发明、实用新型授予专利的条件
李宗发
[作者] 李宗发，律师，财富创造论创立人，著有《财富创造论：国民财富产生原理研究》、《专利法基本理论研究》、《中国专利法运用》等
根据专利法的规定，授予专利权的发明和实用新型的实质条件，应当具备新颖性、创造性和实用性。
一、新颖性
（一）新颖性的涵义
新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
根据专利法规定，判断是否具有新颖性，以申请专利的发明或实用新型是否属于现有技术为准。判断是否具有新颖性的时间界限，以提出专利申请的申请日为基准。发明或者实用新型在此前如果已有单位或者个人提出过申请并记载在专利文件中，就出现“抵触申请”，后一申请因此不具备新颖性。
专利法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。理解现有技术需要注意如下几点：（1）技术是否为公众所知，不为公众所知，只是为一定范围内的人所知的不属于这里的现有技术；（2）时间界限为申请日；（3）地域标准为国内外，即全世界范围内，既使未在中国国内为公众所知，但在国外已为公众所知的，即为现有技术。
（二）新颖性的判断标准
1、判断新颖性的时间标准
（1）以发明完成的时间为判断新颖性的标准。目前采用这一立法的有美国、菲律宾、加拿大。《美国法典》第35编第102条a款规定，在专利申请人完成发明以前，该发明在本国已为他人所知或使用的，或者在本国或外国已经取得专利或在印刷的出版物上已有叙述
的，该发明不能取得专利权①[1]。如果该发明在完成时是新的，尽管到申请专利时已成为旧的技术，仍应认定为它具有新颖性。我们认为，对于发明创造者来说这一规定是很公正的，尽管有一定的弊端，但为发明创造者的科研创造活动提供了良好的社会法律环境。
（2）以专利申请时间作为判断新颖性的标准。目前采用这一标准的有日本等国。《日本专利法》第29条规定的“专利申请前”是指申请的时间而不是申请日，要求优先权的是指优先权日的申请时间。
（3）以专利申请日作为判断新颖性的标准。目前中国、法国、德国和英国等国家均采取该标准。申请专利的技术只要在申请日或优先权日以前没有公开过，就是新技术。反过来说，只要在申请日或优先权日以前公开过，即使发明完成时是新颖的，国家原则上都不授予专利。
2、判断新颖性的地域标准
（1）绝对新颖性标准。目前采用这一标准的有德国、英国、法国、日本、韩国等国家。该标准要求，一项技术成果必须在全世界范围任何地方都未公开过，才认为该技术具有新颖性，只要有一个地方公开过该技术，无论是以什么方式，都认为该技术丧失新颖性。
（2）相对新颖性标准。目前有澳大利亚等国采用此标准。该标准要求，一项技术成果只要在本国未公开过，就认为该发明具有新颖性，至于在国外是否已经公开，在所不问。
（3）混合新颖性标准。目前采用这一标准的有美国等国。该标准要求，关于有形出版物的公开，采用绝对新颖性标准，而关于其他方式的公开，则采用相对新颖性标准。
在判断新颖性的地域标准上，我国2008年修订的专利法有所变化。我国2000版专利法规定标准为“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”；2008年新修订的专利法则为：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”当然理解此条时我们必须结合“现有技术”的定义来理解，否则会误认为2008版专利法对在其它地方公开但在中国还未公开的技术给予保护。实际上在国外为公众所知的技术即使在中国域内不为中国公众所知并且是第一次提出申请，仍然不属于新颖，而是属于现有技术，不能授予专利。
3、专利授予上对“公开”的思考
关于以是否公开为新颖性的标准来确定是否授予专利，虽然出于促使发明创造者尽快将其智力成果公之于众，以更好地推动科技进步。但我们认为，应以“公开”作为原则，以事实为例外。如对于某一发明，公开的资料显示其具有新颖性，但实际上另一同样的发明在其发明完成之前已经产生，大量事实证据也足以证明，另一发明在其之前完成，虽未及时公开，①吴汉东等著《知识产权基本问题研究》（分论），中国人民大学出版社2009年3月版，第246页
但有证据表明不存在故意长期隐瞒，其为发明的实施积极准备，那么是可以考虑撤销这一专利，而给另一个发明创造者专利权的。美国专利法上也体现了授予发明专利权的公正原则：发明在完成时是新的，尽管到申请专利时已成为旧的技术，仍应认定为它具有新颖性。
现代是网络时代，网络被称为人类生活的一部分，是世界的另一部分。因此，通过网络的公开应该视为公开，将可能丧失新颖性。
（三）不丧失新颖性的公开
申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
1、在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的。所谓中国政府承认的国际展览会，是指国际展览会公约规定的由国际展览局注册或者认可的国际展览会。申请人应当在提出专利申请时声明，并自申请日起２个月内提交有关国际展览会的组织单位出具的有关发明创造已经展出，以及展出日期的证明文件。申请人未依照规定提出声明和提交证明文件的，其申请不属于不丧失新颖性的情形。
2、在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的。所称规定的学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议、技术会议。申请人应当在提出专利申请时声明，并自申请日起２个月内提交有关学术会议、技术会议的组织单位出具的有关发明创造已经发表，以及发表日期的证明文件。申请人未依照规定提出声明和提交证明文件的，其申请不属于不丧失新颖性的情形。
3、他人未经申请人同意而泄露其内容的。国务院专利行政部门认为必要时，可以要求申请人在指定期限内提交证明文件。申请人未依照规定在指定期限内提交证明文件的，其申请不属于不丧失新颖性的情形。
二、创造性
专利法上的创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。我国专利法第22条第3款明确区分了发明专利和实用新型专利有关创造性的标准：（1）发明，需具有突出的实质性特点和显著的进步；（2）实用新型，需具有实质性特点和进步。
专利制度的目的在于鼓励创新，但并非一切新颖的东西都有取得专利的权力。旧东西与仅仅在技术上或字面上新颖的东西之间其差别微不足道，乃至新颖的东西可以轻易地甚至自动地从旧的已知物中推演出来②[2]，这种就不是发明创造，而是知识的应用。我们认为，创造不是一项简单的劳动，它至少是相对于整个社会或本领域的一般技术人员来说，能从事此项工作及从事此项工作作出了特定智力成果的人不会为多数。各国在专利法上有各种表述，有的称为发明高度，有的称为发明水平，有的称为创造性，有的称先进性，有的称进步性，② [2][美]P.D.罗森堡著，郑成思译：《专利法基础》，对外贸易出版社1982年版，第124页
有的称不能轻易想到，有的称为非显而易见性。《德国专利法》采用发明高度的标准，规定发明具有发明高度才能取得专利权，《英国专利法》、《美国专利法》等采用非显而易性的标准，规定如果一项发明对于熟悉该门技术的人说，并不是显而易见的，才认为该发明具有创造性。《日本专利法》也采用非显而易见性标准，规定本领域一般技术人员不能轻易想到作为取得专利的条件。匈牙利专利法则采用先进性标准，规定先进性作为取得专利权的条件，所谓先进性，是指一项技术方案能够满足以前没有满足的需要或者比以前更好地满足需要③[3]。
中国专利法采用的则是进步标准，规定与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。根据专利法判断一项发明是否有创造性，第一，要与申请日前的国内外现有技术相对比；第二，要看该发明是否与现有技术相比是否有实质性的差别，该差别是否突出；第三，要看该发明是否有显著的技术进步。当然要正确理解和适用专利法的创造性标准，还需看该成果不能是简单的技术更新，该技术能否由其领域内的普通技术人员轻易完成，如果能够，则不能取得专利权。笔者认为，专利法的这一标准有其缺陷，毕竟专利是给予某个人10-20年独占获利的权利，即使有突出的实质性特点和显著的进步，并且有一定难度，但该领域的技术人员许多都会作出该成果，如果还将这样的成果给予先作出者，那与先占没有什么本质上的区别，是显失公正的。或许，采用从积极方面与消极方面来共同提出标准会更慎密。如表述为：专利法上的创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步，并且它至少是相对于整个社会或本领域的一般技术人员来说，会从事此项工作及从事此项工作能作出特定智力成果的人不会为多数。
三、实用性
是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。另外还必须具有再现性。应该指出的是专利法的这一定义比较科学和进步，并未说必须工业上能制造或使用，未将发明或者实用新型再限定为工业应用，这为以后授予非工业领域的发明或者实用新型提供了通路。实用性是发明或者实用新型必须具有的三性之一。依此规定，任何一项能专利的发明或者实用新型，都不能只是纯理论性的，而是必须能够实施，必须在经济中能够切实满足人们的需要。
当然，各国对于实用性的要求也不一致，如英国专利并未明确规定技术的社会效果问题，要求技术是一项新方法或新产品即可。
③吴汉东等著《知识产权基本问题研究》（分论），中国人民大学出版社2009年3月版，第251页
发明、实用新型授予专利的条件
李宗发
[作者] 李宗发，律师，财富创造论创立人，著有《财富创造论：国民财富产生原理研究》、《专利法基本理论研究》、《中国专利法运用》等
根据专利法的规定，授予专利权的发明和实用新型的实质条件，应当具备新颖性、创造性和实用性。
一、新颖性
（一）新颖性的涵义
新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
根据专利法规定，判断是否具有新颖性，以申请专利的发明或实用新型是否属于现有技术为准。判断是否具有新颖性的时间界限，以提出专利申请的申请日为基准。发明或者实用新型在此前如果已有单位或者个人提出过申请并记载在专利文件中，就出现“抵触申请”，后一申请因此不具备新颖性。
专利法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。理解现有技术需要注意如下几点：（1）技术是否为公众所知，不为公众所知，只是为一定范围内的人所知的不属于这里的现有技术；（2）时间界限为申请日；（3）地域标准为国内外，即全世界范围内，既使未在中国国内为公众所知，但在国外已为公众所知的，即为现有技术。
（二）新颖性的判断标准
1、判断新颖性的时间标准
（1）以发明完成的时间为判断新颖性的标准。目前采用这一立法的有美国、菲律宾、加拿大。《美国法典》第35编第102条a款规定，在专利申请人完成发明以前，该发明在本国已为他人所知或使用的，或者在本国或外国已经取得专利或在印刷的出版物上已有叙述
的，该发明不能取得专利权①[1]。如果该发明在完成时是新的，尽管到申请专利时已成为旧的技术，仍应认定为它具有新颖性。我们认为，对于发明创造者来说这一规定是很公正的，尽管有一定的弊端，但为发明创造者的科研创造活动提供了良好的社会法律环境。
（2）以专利申请时间作为判断新颖性的标准。目前采用这一标准的有日本等国。《日本专利法》第29条规定的“专利申请前”是指申请的时间而不是申请日，要求优先权的是指优先权日的申请时间。
（3）以专利申请日作为判断新颖性的标准。目前中国、法国、德国和英国等国家均采取该标准。申请专利的技术只要在申请日或优先权日以前没有公开过，就是新技术。反过来说，只要在申请日或优先权日以前公开过，即使发明完成时是新颖的，国家原则上都不授予专利。
2、判断新颖性的地域标准
（1）绝对新颖性标准。目前采用这一标准的有德国、英国、法国、日本、韩国等国家。该标准要求，一项技术成果必须在全世界范围任何地方都未公开过，才认为该技术具有新颖性，只要有一个地方公开过该技术，无论是以什么方式，都认为该技术丧失新颖性。
（2）相对新颖性标准。目前有澳大利亚等国采用此标准。该标准要求，一项技术成果只要在本国未公开过，就认为该发明具有新颖性，至于在国外是否已经公开，在所不问。
（3）混合新颖性标准。目前采用这一标准的有美国等国。该标准要求，关于有形出版物的公开，采用绝对新颖性标准，而关于其他方式的公开，则采用相对新颖性标准。
在判断新颖性的地域标准上，我国2008年修订的专利法有所变化。我国2000版专利法规定标准为“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”；2008年新修订的专利法则为：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”当然理解此条时我们必须结合“现有技术”的定义来理解，否则会误认为2008版专利法对在其它地方公开但在中国还未公开的技术给予保护。实际上在国外为公众所知的技术即使在中国域内不为中国公众所知并且是第一次提出申请，仍然不属于新颖，而是属于现有技术，不能授予专利。
3、专利授予上对“公开”的思考
关于以是否公开为新颖性的标准来确定是否授予专利，虽然出于促使发明创造者尽快将其智力成果公之于众，以更好地推动科技进步。但我们认为，应以“公开”作为原则，以事实为例外。如对于某一发明，公开的资料显示其具有新颖性，但实际上另一同样的发明在其发明完成之前已经产生，大量事实证据也足以证明，另一发明在其之前完成，虽未及时公开，①吴汉东等著《知识产权基本问题研究》（分论），中国人民大学出版社2009年3月版，第246页
但有证据表明不存在故意长期隐瞒，其为发明的实施积极准备，那么是可以考虑撤销这一专利，而给另一个发明创造者专利权的。美国专利法上也体现了授予发明专利权的公正原则：发明在完成时是新的，尽管到申请专利时已成为旧的技术，仍应认定为它具有新颖性。
现代是网络时代，网络被称为人类生活的一部分，是世界的另一部分。因此，通过网络的公开应该视为公开，将可能丧失新颖性。
（三）不丧失新颖性的公开
申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
1、在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的。所谓中国政府承认的国际展览会，是指国际展览会公约规定的由国际展览局注册或者认可的国际展览会。申请人应当在提出专利申请时声明，并自申请日起２个月内提交有关国际展览会的组织单位出具的有关发明创造已经展出，以及展出日期的证明文件。申请人未依照规定提出声明和提交证明文件的，其申请不属于不丧失新颖性的情形。
2、在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的。所称规定的学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议、技术会议。申请人应当在提出专利申请时声明，并自申请日起２个月内提交有关学术会议、技术会议的组织单位出具的有关发明创造已经发表，以及发表日期的证明文件。申请人未依照规定提出声明和提交证明文件的，其申请不属于不丧失新颖性的情形。
3、他人未经申请人同意而泄露其内容的。国务院专利行政部门认为必要时，可以要求申请人在指定期限内提交证明文件。申请人未依照规定在指定期限内提交证明文件的，其申请不属于不丧失新颖性的情形。
二、创造性
专利法上的创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。我国专利法第22条第3款明确区分了发明专利和实用新型专利有关创造性的标准：（1）发明，需具有突出的实质性特点和显著的进步；（2）实用新型，需具有实质性特点和进步。
专利制度的目的在于鼓励创新，但并非一切新颖的东西都有取得专利的权力。旧东西与仅仅在技术上或字面上新颖的东西之间其差别微不足道，乃至新颖的东西可以轻易地甚至自动地从旧的已知物中推演出来②[2]，这种就不是发明创造，而是知识的应用。我们认为，创造不是一项简单的劳动，它至少是相对于整个社会或本领域的一般技术人员来说，能从事此项工作及从事此项工作作出了特定智力成果的人不会为多数。各国在专利法上有各种表述，有的称为发明高度，有的称为发明水平，有的称为创造性，有的称先进性，有的称进步性，② [2][美]P.D.罗森堡著，郑成思译：《专利法基础》，对外贸易出版社1982年版，第124页
有的称不能轻易想到，有的称为非显而易见性。《德国专利法》采用发明高度的标准，规定发明具有发明高度才能取得专利权，《英国专利法》、《美国专利法》等采用非显而易性的标准，规定如果一项发明对于熟悉该门技术的人说，并不是显而易见的，才认为该发明具有创造性。《日本专利法》也采用非显而易见性标准，规定本领域一般技术人员不能轻易想到作为取得专利的条件。匈牙利专利法则采用先进性标准，规定先进性作为取得专利权的条件，所谓先进性，是指一项技术方案能够满足以前没有满足的需要或者比以前更好地满足需要③[3]。
中国专利法采用的则是进步标准，规定与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。根据专利法判断一项发明是否有创造性，第一，要与申请日前的国内外现有技术相对比；第二，要看该发明是否与现有技术相比是否有实质性的差别，该差别是否突出；第三，要看该发明是否有显著的技术进步。当然要正确理解和适用专利法的创造性标准，还需看该成果不能是简单的技术更新，该技术能否由其领域内的普通技术人员轻易完成，如果能够，则不能取得专利权。笔者认为，专利法的这一标准有其缺陷，毕竟专利是给予某个人10-20年独占获利的权利，即使有突出的实质性特点和显著的进步，并且有一定难度，但该领域的技术人员许多都会作出该成果，如果还将这样的成果给予先作出者，那与先占没有什么本质上的区别，是显失公正的。或许，采用从积极方面与消极方面来共同提出标准会更慎密。如表述为：专利法上的创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步，并且它至少是相对于整个社会或本领域的一般技术人员来说，会从事此项工作及从事此项工作能作出特定智力成果的人不会为多数。
三、实用性
是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。另外还必须具有再现性。应该指出的是专利法的这一定义比较科学和进步，并未说必须工业上能制造或使用，未将发明或者实用新型再限定为工业应用，这为以后授予非工业领域的发明或者实用新型提供了通路。实用性是发明或者实用新型必须具有的三性之一。依此规定，任何一项能专利的发明或者实用新型，都不能只是纯理论性的，而是必须能够实施，必须在经济中能够切实满足人们的需要。
当然，各国对于实用性的要求也不一致，如英国专利并未明确规定技术的社会效果问题，要求技术是一项新方法或新产品即可。
③吴汉东等著《知识产权基本问题研究》（分论），中国人民大学出版社2009年3月版，第251页