浅析工程“挂靠施工”民事责任的承担
张翠英、谢继功
内容摘要:当前，我国建筑施工领域“挂靠施工”现象极为普遍，业主对此往往是睁一只眼闭一只眼，由此引发的问题也越来越严重，最为突出的就是拖欠工程款带来的农民工上访问题。本文从司法实践角度出发，结合我国现有立法及法理，简要探析工程“挂靠施工”行为在民事责任承担方面的法律适用问题。
关键词:挂靠 分包 合同相对性 责任承担 连带
一、工程“挂靠施工”概念及特征
挂靠，是指企业或个人，挂靠有资质的企业，承接经营业务，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务，挂靠方向被挂靠企业上交管理费的行为。工程挂靠施工，是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。
挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏，一般具有如下特点：①挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者不具备与建设项目的要求相适应的资质等级。②被挂靠人具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的能力。③被挂靠人在投标过程中所需缴纳的投标保证金，以及中标后需要缴纳的履约保证金或其他资金，均由挂靠人筹借并以被挂靠人名义缴纳。④挂靠人需向被挂靠人交纳一定数额的“管理费”，并需承担被挂靠人派驻施工现场的几个管理人员的工资。⑤挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。这表明就与被挂靠人的关系来讲，挂靠人是独立民事主体，与被挂靠人的民事法律地位是平等的。
二、挂靠施工行为的法律效力及后果
（一）挂靠施工行为是违法行为
《建筑法》第29条规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《合同法》第272条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。挂靠施工行为违反上述法律强制性规定，为违法行为。
（二）挂靠施工行为产生的合同无效
挂靠施工行为既扰乱了建筑管理市场秩序，也容易影响建设工程质量。从规范建筑市场管理，保障建设工程质量，促进社会主义市场经济健康发展的角度看，应对挂靠人以挂靠企业名义实施建设工程施工行为的效力持否定态度。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效„„。第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：„„（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的„„”。因此，挂靠人以挂靠企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，所签订的建设工程施工合同无效。
（三）法院有权收缴双方因履行挂靠合同的非法所得
《民法通则》第五十八条规定：下列民事行为无效：„„（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；„„无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。第六十一条规定：民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条对挂靠施工行为更是做了最直接的规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。如前所述，挂靠施工行为违反了我国《建筑法》、《合同法》、《民法通则》以及相关司法解释而无效。同时严重影响了我国对建筑工程领域的监管，限制了该行业的发展，亦极大威胁到每个百姓的切身利益。依据民法通则第六十一条的规定，针对该无效民事行为的处理方式除返还因此取得的财产，承担过错责任以外，因此而获得的利益应当收缴归国家。
三、审判实践中对挂靠施工民事责任的认定及利弊
目前，我国司法实践中对挂靠施工行为产生的民事责任，存在两种截然不同的判决结果：
第一种，判决被挂靠人独自承担民事责任，挂靠人不承担责任。二者之间的权益纠纷另案解决。
第二种，判决挂靠人承担民事责任，被挂靠人承担连带责任。
笔者认为，第一种判法，免除了挂靠人的义务而加重了被挂靠人民事责任，也侵犯了权利人的权益，使得原本可以有两个单位（人）共同承担的责任，改由一个单位（人）承担，削弱了权利人的权益保障。挂靠行为是双方皆有过错的违法行为，判决另案解决挂靠行为人之间的权益纠纷，不仅必然导致被挂靠人的权益无法实现，同时也是对司法资源的浪费，与我国节约型社会理念相去甚远，也有悖于我国现行立法。第二种判法，既尊重事实，合理认定了行为人基于共同过错行为应承担的责任，有利于保护第三人的权益，亦与现行法理以及现行立法相一致，提高了纠纷解决效率，能较好的实现司法正义。
四、挂靠施工民事责任承担方式分析
（一）表面上看，判决被挂靠人独立承担责任而挂靠人免责的法理依据为合同相对性、善意第三人和表见代理制度，似乎判决有据。但究其本质，却存在严重的适用法律不当。
1、挂靠施工不适用合同相对性
《建筑法》第29条、《合同法》第272条第3款以及国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第78条均对工程挂靠施工行为做了禁止性规定。关于挂靠施工合同法律效力，最高法关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条做了明确规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：„„（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；„„”由此可见，既然挂靠施工合同无效，挂靠人基于该无效合同而与实际施工人签订的非法分包合同当然无效。合同相对性原则的大前提是合同必须合法有效，从本案来看，实际施工人向被挂靠
人A 公司主张民事责任并无有效合同依据，因此合同相对性无从适用。
2、挂靠施工不适用表见代理和善意第三人制度
《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”可见，表见代理的构成要件之一为行为人无代理权。但实践中，挂靠人正是有了被挂靠人的“授权”才得以成立项目部并以其名义独立施工。只是因其与实际施工人订立的分包合同违反了《建筑法》、《合同法》等法律法规的强制性规定而无效。因此，从“已授权”角度出发，完全可以排除表见代理的适用，从而更毋须再进一步讨论实际施工人是否为善意第三人了。
3、从情、理分析，判决被挂靠人独立承担民事责任亦不适当。
①判决驳回权权利人对实际施工人的诉求，直接剥夺了其作为原告对实体权益的请求权。倘若被挂靠人无力足额承担其对权利人的民事责任，则权利人的合法权益是无法得到保障的，该判决实质是对挂靠人过错的赦免。②由于是挂靠人实际组织工程施工，对其施工过程中发生的事情最为清楚。若抛离了挂靠人，选择由未曾参与工程实际施工的被挂靠人独立承担责任，被挂靠人无从质证，法院无从查明事实。这与我国证明标准“案件事实清楚，证据确实充分”原则也是相违背的。
笔者前年到山西平遥古镇参观，平遥县衙这座古老建筑门楣上方，赫然横挂着一块牌匾：情理法。笔者很为这三个字动容，就在门口拍照留念。倘若我们的审判法官对一些复杂的民事纠纷，能够遵从古训，站在情理法的角度认真探究，对孰是孰非应当是不难判定的。
（二）相比之下，由挂靠人承担民事责任，被挂靠人承担连带责任，有现行法条及法理为依据，这一观点亦被我国大量司法实践所接受。
1、挂靠施工民事责任主体的确认
关于挂靠施工民事责任如何承担，并无明确的法律规定。但最高法对如何确定诉讼主体作出了司法解释，最高法关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。可见，实际施工人将挂靠人列为被告有法可依，显而易见，既然挂靠人作为被告适格，其承担赔偿是理所应当的。可见，若判令挂靠人不承担赔偿责任，与我国现行立法是相悖的。
2、挂靠施工的侵权问题
《侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵权责任要件有四：①行为人有侵权行为；②受害人遭受损害；③侵权和损害之间存在因果关系；④行为人存在主观过错。
联系实践，首先，挂靠人与被挂靠人之间非法借用资质进行挂靠施工，同时隐瞒事实与实际施工人签订无效的施工合同，导致施工人劳动力损失，是为典型的侵权行为；其次，实际施工人因此付出劳务而无相应回报，已经产生损害结果；再次，施工人这一无合法依据保障的劳务付出正是由于行为人双方的借用资质挂靠施工行为，显然存在因果关系；最后，行为人双方明知借用资质的挂靠行为违法而为之，存在主观故意的过错。可见，实践中挂靠施工关于侵权的构成要件全部符合，已构成共同侵权。
关于共同侵权的责任承担方式，《民法通则》第一百三十条规定，二人以上共同侵权造
成他人损害的，应当承担连带责任。《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
可见，即使从侵权角度出发，挂靠人与被挂靠人对施工人承担连带责任都是较为公平且有一定法理依据的。
总而言之，挂靠施工这一违法行为已经存在多年，但该领域相关法律规定过于笼统原则，存在一定的法律空白。司法实践中屡屡引发了诸多棘手又敏感的争议，该行为的责任承担方式只是我们在律师工作实践中的体会之一。如果我国能在立法和司法解释层面对此做出详细规定，那么挂靠施工这一违法行为将会得到很好的控制，由此引发的法律问题亦能够很好的解决。
浅析工程“挂靠施工”民事责任的承担
张翠英、谢继功
内容摘要:当前，我国建筑施工领域“挂靠施工”现象极为普遍，业主对此往往是睁一只眼闭一只眼，由此引发的问题也越来越严重，最为突出的就是拖欠工程款带来的农民工上访问题。本文从司法实践角度出发，结合我国现有立法及法理，简要探析工程“挂靠施工”行为在民事责任承担方面的法律适用问题。
关键词:挂靠 分包 合同相对性 责任承担 连带
一、工程“挂靠施工”概念及特征
挂靠，是指企业或个人，挂靠有资质的企业，承接经营业务，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务，挂靠方向被挂靠企业上交管理费的行为。工程挂靠施工，是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。
挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏，一般具有如下特点：①挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者不具备与建设项目的要求相适应的资质等级。②被挂靠人具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的能力。③被挂靠人在投标过程中所需缴纳的投标保证金，以及中标后需要缴纳的履约保证金或其他资金，均由挂靠人筹借并以被挂靠人名义缴纳。④挂靠人需向被挂靠人交纳一定数额的“管理费”，并需承担被挂靠人派驻施工现场的几个管理人员的工资。⑤挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。这表明就与被挂靠人的关系来讲，挂靠人是独立民事主体，与被挂靠人的民事法律地位是平等的。
二、挂靠施工行为的法律效力及后果
（一）挂靠施工行为是违法行为
《建筑法》第29条规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《合同法》第272条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。挂靠施工行为违反上述法律强制性规定，为违法行为。
（二）挂靠施工行为产生的合同无效
挂靠施工行为既扰乱了建筑管理市场秩序，也容易影响建设工程质量。从规范建筑市场管理，保障建设工程质量，促进社会主义市场经济健康发展的角度看，应对挂靠人以挂靠企业名义实施建设工程施工行为的效力持否定态度。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效„„。第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：„„（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的„„”。因此，挂靠人以挂靠企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，所签订的建设工程施工合同无效。
（三）法院有权收缴双方因履行挂靠合同的非法所得
《民法通则》第五十八条规定：下列民事行为无效：„„（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；„„无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。第六十一条规定：民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条对挂靠施工行为更是做了最直接的规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。如前所述，挂靠施工行为违反了我国《建筑法》、《合同法》、《民法通则》以及相关司法解释而无效。同时严重影响了我国对建筑工程领域的监管，限制了该行业的发展，亦极大威胁到每个百姓的切身利益。依据民法通则第六十一条的规定，针对该无效民事行为的处理方式除返还因此取得的财产，承担过错责任以外，因此而获得的利益应当收缴归国家。
三、审判实践中对挂靠施工民事责任的认定及利弊
目前，我国司法实践中对挂靠施工行为产生的民事责任，存在两种截然不同的判决结果：
第一种，判决被挂靠人独自承担民事责任，挂靠人不承担责任。二者之间的权益纠纷另案解决。
第二种，判决挂靠人承担民事责任，被挂靠人承担连带责任。
笔者认为，第一种判法，免除了挂靠人的义务而加重了被挂靠人民事责任，也侵犯了权利人的权益，使得原本可以有两个单位（人）共同承担的责任，改由一个单位（人）承担，削弱了权利人的权益保障。挂靠行为是双方皆有过错的违法行为，判决另案解决挂靠行为人之间的权益纠纷，不仅必然导致被挂靠人的权益无法实现，同时也是对司法资源的浪费，与我国节约型社会理念相去甚远，也有悖于我国现行立法。第二种判法，既尊重事实，合理认定了行为人基于共同过错行为应承担的责任，有利于保护第三人的权益，亦与现行法理以及现行立法相一致，提高了纠纷解决效率，能较好的实现司法正义。
四、挂靠施工民事责任承担方式分析
（一）表面上看，判决被挂靠人独立承担责任而挂靠人免责的法理依据为合同相对性、善意第三人和表见代理制度，似乎判决有据。但究其本质，却存在严重的适用法律不当。
1、挂靠施工不适用合同相对性
《建筑法》第29条、《合同法》第272条第3款以及国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第78条均对工程挂靠施工行为做了禁止性规定。关于挂靠施工合同法律效力，最高法关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条做了明确规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：„„（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；„„”由此可见，既然挂靠施工合同无效，挂靠人基于该无效合同而与实际施工人签订的非法分包合同当然无效。合同相对性原则的大前提是合同必须合法有效，从本案来看，实际施工人向被挂靠
人A 公司主张民事责任并无有效合同依据，因此合同相对性无从适用。
2、挂靠施工不适用表见代理和善意第三人制度
《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”可见，表见代理的构成要件之一为行为人无代理权。但实践中，挂靠人正是有了被挂靠人的“授权”才得以成立项目部并以其名义独立施工。只是因其与实际施工人订立的分包合同违反了《建筑法》、《合同法》等法律法规的强制性规定而无效。因此，从“已授权”角度出发，完全可以排除表见代理的适用，从而更毋须再进一步讨论实际施工人是否为善意第三人了。
3、从情、理分析，判决被挂靠人独立承担民事责任亦不适当。
①判决驳回权权利人对实际施工人的诉求，直接剥夺了其作为原告对实体权益的请求权。倘若被挂靠人无力足额承担其对权利人的民事责任，则权利人的合法权益是无法得到保障的，该判决实质是对挂靠人过错的赦免。②由于是挂靠人实际组织工程施工，对其施工过程中发生的事情最为清楚。若抛离了挂靠人，选择由未曾参与工程实际施工的被挂靠人独立承担责任，被挂靠人无从质证，法院无从查明事实。这与我国证明标准“案件事实清楚，证据确实充分”原则也是相违背的。
笔者前年到山西平遥古镇参观，平遥县衙这座古老建筑门楣上方，赫然横挂着一块牌匾：情理法。笔者很为这三个字动容，就在门口拍照留念。倘若我们的审判法官对一些复杂的民事纠纷，能够遵从古训，站在情理法的角度认真探究，对孰是孰非应当是不难判定的。
（二）相比之下，由挂靠人承担民事责任，被挂靠人承担连带责任，有现行法条及法理为依据，这一观点亦被我国大量司法实践所接受。
1、挂靠施工民事责任主体的确认
关于挂靠施工民事责任如何承担，并无明确的法律规定。但最高法对如何确定诉讼主体作出了司法解释，最高法关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。可见，实际施工人将挂靠人列为被告有法可依，显而易见，既然挂靠人作为被告适格，其承担赔偿是理所应当的。可见，若判令挂靠人不承担赔偿责任，与我国现行立法是相悖的。
2、挂靠施工的侵权问题
《侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵权责任要件有四：①行为人有侵权行为；②受害人遭受损害；③侵权和损害之间存在因果关系；④行为人存在主观过错。
联系实践，首先，挂靠人与被挂靠人之间非法借用资质进行挂靠施工，同时隐瞒事实与实际施工人签订无效的施工合同，导致施工人劳动力损失，是为典型的侵权行为；其次，实际施工人因此付出劳务而无相应回报，已经产生损害结果；再次，施工人这一无合法依据保障的劳务付出正是由于行为人双方的借用资质挂靠施工行为，显然存在因果关系；最后，行为人双方明知借用资质的挂靠行为违法而为之，存在主观故意的过错。可见，实践中挂靠施工关于侵权的构成要件全部符合，已构成共同侵权。
关于共同侵权的责任承担方式，《民法通则》第一百三十条规定，二人以上共同侵权造
成他人损害的，应当承担连带责任。《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
可见，即使从侵权角度出发，挂靠人与被挂靠人对施工人承担连带责任都是较为公平且有一定法理依据的。
总而言之，挂靠施工这一违法行为已经存在多年，但该领域相关法律规定过于笼统原则，存在一定的法律空白。司法实践中屡屡引发了诸多棘手又敏感的争议，该行为的责任承担方式只是我们在律师工作实践中的体会之一。如果我国能在立法和司法解释层面对此做出详细规定，那么挂靠施工这一违法行为将会得到很好的控制，由此引发的法律问题亦能够很好的解决。