我国行政诉讼举证责任新探
陈
琛
（杭州师范学院法学院，浙江杭州３１００１８）
摘要：对中西行政诉讼举证责任概念以及责任分配规则的异同进行探讨，通过比较分析揭示出行政不作为行为举证责任和行政赔偿举证责任的缺陷，并提出了完善我国行政诉讼举证责任的一孔之见。关键词：举证责任；分配规则；行政不作为；行政赔偿中图分类号：Ｄ９２５．３
文献标识码：Ａ
文章编号：１００８—４８９４（２００５）０４一０２９４一０４
的情况下，由负有举证的一方当事人承担于己不利
ｌ
行政诉讼举证责任概述
的诉讼后果的责任。双重含义说更符合我国行政诉讼的实际情况和发展趋势，所以在我国行政诉讼中
举证责任的基本涵义应当包括两个方面：一是指由谁提供证据证明案件事实，即提供证据责任的承担；二是指当不能提供证据证明案件时法律后果由谁承
１．１举证责任概念比较
举证责任分为主观上的举证责任和客观上的举
证责任。所谓主观上的举证责任是指当事人在具体的诉讼过程中为了避免败诉风险而向法院提供证据的必要性；客观的举证责任是指在口头辩论结束之后，当事人因要件事实没有得到证明而要承受败诉的法律后果。按照英美法学者的通行观点，“举证
责任”一词包含着双重含义：第一重含义是指当事
担。举证责任应定义为行政诉讼当事人必须承担的
证明案件事实的义务，以及在案件事实最终仍无法
证实真伪时所承担的责任。这个定义，着眼于诉讼后果，而不是过程，应当说抓住了举证责任的要害。
１．２举证责任分配规则比较
人必须向法官提供充分证据，以使本案的争议能够提交陪审团进行裁断。第二重含义是指对已经提交陪审团的案件，负有举证责任的当事人必须提供足够的证据以使事实裁定者达到确信的程度，否则他将在某个争议点上败诉。［１］（Ｐ２）
对于举证责任的含义，我国诉讼法学界仍存在
较大的分歧。归纳起来，主要有三种观点：（１）行为
关于举证责任的分配，有待证事实说、法律要件分类说、危险领域说、盖然说、权利限制说、扩张区别说等多种观点。目前对我国理论界影响最大的是法
律要件分类说。“当事人对事件的事实过程的阐述
不可能达到使法官获得心证的程度的情况。法院几乎每天都出现这样的情况，不仅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同样如此。”［２ｊ：ＩＪｌ）这一学说最早由韦伯提出。该学说将法律规范分为权利产生规
范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利排除规范，前者为基础规范，后三者为对立规范。它主张权利
责任说。认为举证责任是指提供证据以证明案件事实的责任。（２）双重含义说（即客观责任说）。认为举证责任的含义有二：一是提供证据的责任，即行为责任；二是当案件事实最终仍无法证实真伪时，应承担败诉的责任，即结果责任。行为责任和结果责任是与举证责任概念相辅相成的组成部分，但只有结
果责任才能真正反映举证责任的本质，而行为责任
存在者就权利规范中关于权利事实存在的构成要件
承担举证责任；主张权利不存在者应就对立规范中的权利消灭（如债务已清偿）、权利妨害（如没有或限制行为能力）或权利排除（如已超过时效）等负举证责任。［３］在司法实践中，英美国家的民事、行政、
依附于结果责任。（３）结果责任说。认为举证责任
是指由法律预先规定，在事实的真假虚实难以确定
收稿日期：２００５一０３一ｌＯ
作者简介：陈琛（１９７５一），男，杭州师范学院讲师，研究方向：行政法学与行政诉讼法学。・２９４・
万方数据
刑事诉讼案件都由普通法院管辖，适用的诉讼原则相同，并不存在行政诉讼特殊的举证责任分配规则。而大陆法系国家虽然有独立的行政法院体系，但其行政诉讼举证责任分配规则也和其他诉讼规则
相同。
我国行政诉讼在原被告举证责任分配上具有以下特征：（１）强调了行政机关的举证责任，将它与法院依职权取证和原告、第三人的举证区分开。行政诉讼的一般证据规则是行政机关对作出具体行政行为承担举证责任，而不是由提出诉讼主张的原告举证，即“被告负主要举证责任”。被告在行政诉讼期间应向法院提供作出具体行政行为或不作为的事实根据和法律依据，以说明自己所做的引起行政争议
的具体行政行为的正确性和合法性。事实依据既包括实体上的事实，也包括程序上的事实，主要是指被
告在行政执法过程中搜集、保全的证据（包括在行政程序中取得的书证、物证、证人证言、当事人的陈述，对专门问题的鉴定结论，当场处理的现场笔录、勘验笔录等）；对于行政机关拒绝履行法定职责而提起的请求作为之诉，被告也应提交不作为行为合
法的依据。提供规范性文件是指被告向法院提供作出具体行政行为的法律依据，包括法律、法规、规章及其他规范性文件。特别是对于规章和规章以下层
级的规范性文件，不仅要证明其存在，还要证明其合
法，不与有关的法律、法规相矛盾以及这些规范性文
件相互之间不矛盾。（２）在行政程序中，原告处于
弱势地位，在收集证据上更是如此。为保护原告合
法权益不受违法行政行为的侵犯，行政诉讼证据规
定在举证方面加强了对原告的保护力度，使原告在诉讼中可以与被告处于实质上的平等地位。原告承
担举证责任的事项主要有以下几方面：①具体行政行为的存在。当原告以被告的具体行政行为违法为由提起诉讼时，要对具体行政行为的存在承担举证责任。②申请行为的存在和申请行为的合法性。③行政赔偿诉讼中的损害事实。对原告的举证责任进
行了规范化和系统化，并取消了兜底条款。其中最
为显著的一个变化是对《若干解释》第２７条第（二）项的改进，即规定在起诉被告不作为案件中，原告举
证责任免除的两种情况：第一种，被告应当依职权主
动履行法定职责的；第二种，原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。
万
方数据２我国行政诉讼举证责任之缺陷分析
２．１
行政不作为举证责任之缺陷分析
不作为是指行政机关在法定期限或合理的期限
内不给予答复或未作出任何行为，前提是行政机关在一定期限内没有任何作为。［４］（Ｐ１３１）对不作为行为的举证责任的分配规则，目前理论界有几种看法：一是原告负举证责任。持这种观点的学者认为，行政诉讼法仅规定被告对作出的具体行政行为负举证责任，不作为行为表明没有作出实质性的具体行政
行为，相应的证据掌握在原告手中，因此被告对不作
为行为的是否合法不承担举证责任，应当由原告承
担举证责任。二是原告与被告各自承担举证责任，
在职权行为当中，行政机关证实其不作为行为的合法性，在申请行为中，原告提供不作为的事实存在的证据，在确认该事实存在的前提下，被告对不作为行为是否合法举证。三是被告负主要举证责任。即在行政不作为案件中，原告只须提出认定被告不作为违法的请求，由被告人承担举证责任；被告如果有相反看法，必须提供证据证明。
我国司法实践所适用的是第二种观点。《最高
人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四
条第二款明确规定：“在起诉被告不作为的案件中，
原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据
材料。但有下列情形的除外：（一）被告依职权应主动履行法定职责的，（二）原告因被告受理申请的登
记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”应该说，这条规定比１９９９年《若干解释》第二十七条（“在起诉被告不作为的案件中，证明向行政机关提出申请的事实的举证责任
应当由原告承担”）的规定更科学合理。该条规定
将具体行政行为分为依职权的行政行为和依申请的
行政行为，将原告在不作为案件中举证的范围框定
为依申请的行政行为。但是它仍然没有解决关键的原告举证难的问题。在第二个免责条款中，要求原告证明被告的受理登记制度不完备，并作出合理说明，同样存在《若干解释》规定中存在的问题，而被被告行政机关利用来对抗相对方的起诉权，而且即
使原告求助于人民法院调查取证，很多情况下仍然
无法收集证据证明该事实，导致法院不予受理。
在证据责任中我国要求将原告的起诉符合法定条件作为一项原告举证责任，所以才会导致不作为
・２９５・
案件中原告无法举证的情况发生。到底举证责任是诉讼阶段的责任还是起诉阶段就应承担的责任？在国外，大多数国家都没有把它作为起诉的条件。如日本民事诉讼法规定，诉讼状必须记载的事项是“当事人、法定代理人以及请求的宗旨及原因”，不包括证据和证据来源。在日本学者看来，诉讼请求是否有证据证明，这不是法院在受理诉讼时需要解
决的问题［５］（Ｐ１０１）。笔者认为，首先，只有积极的主张者才承担举证责任。在承担举证责任原则上，对一个消极的主张或否定性的事实主张是无法承担举证责任的，因为对消极事实的证明难度非常大。有
鉴于此，承担举证责任的主张者应是一个积极的主张者。所以在起诉阶段原告无须就消极事由举证。其次，起诉是否符合法定条件，不是一个程序问题，
而是直接涉及原告的合法权益能否得到维护的问
题。而我们把这一权利的维护与否放到了起诉阶
段，对行政相对方是极为不利的。基于（在依职权行政行为状态下）双方当事人缺乏平等性，我们决
不允许强加给相对人一种要求其证明（违法）事实不存在的责任，一种通常他（她）根本无法履行的责
任。否则，如果我们要求公民去证明他（她）是无辜
的，就会变得极不公正。一旦进入诉讼阶段，行政机
关就应当对权利成立要件事实承担举证责任，而且
这种责任应当是一种说服责任，用泰泊（ｃｏｌｉｎ
Ｔａｐ－
ｐｅｒ）的话说，就是要满足这样的要求，即用优势证据或者排除一切合理疑问，来证明待证事实。［６］再
者，我国实行的是法官职权主义，法官可以通过其自由心证实现对事实和证据的判断，所以应该把不作
为案件中是否提出申请的事实放到法庭调查和法庭
辩论阶段，通过双方的质证，然后由法官来进行判断，以作出裁判。另外有人认为，这一规定是基于节
约司法资源的考虑，行政相对人提起诉讼应当具有
必要的根据或理由，或者要有根据或理由；否则，无缘无故提起诉讼，只会浪费国家的司法资源及行政资源，这种做法是和现代行政理念不符的；原告应当预见到他的诉讼风险。但是我们应当考虑到，如果
在依申请的案件中原告能够证明其提出申请的事实，那不是形式性的而是实体性的证据材料，能够最终决定其是否胜诉，所以在诉前举证违反了证据质
证的规则。第四，有权利就有救济。在被告应当作
为而未作为的情况下，法律应该设置相应程序保障
相对方的权利。比如可设置不作为的见证制度，由
・２９６・
万
方数据两个以上的无利害关系人或者代理律师见证，记录
下被告不作为的事实，作为法定证据形式，保障相对
方的权利，也提高相对方的维权意识。但是在目前
无相关制度保障的情况下，对相对方提出这样的举
证责任，显然违背了程序救济原则。第五，行政诉讼的性质特殊，其考察的应该是具体行政行为的合法性，丽不是原告行为的合法性。诉前举证相当于法院和行政机关一起来考察相对方的行为，违背了司
法公平。
２．２行政赔偿举证责任之缺陷分析
此类诉讼主体是指行政机关及其工作人员在执
行职务过程中给原告造成了一定的经济损失。法国
行政赔偿诉讼原则上由行政法院管辖，除特定案件适用民事规则之外，一般适用特别行政赔偿规则。［７］（Ｐ７３３）德国国家赔偿法规定赔偿范围是直接的、
主要的和无过错的赔偿责任。但是“举证责任做了
有利于公民的变更，客观的举证责任只能由国家承担，如果国家不能无疑地证明过错问题，就必须承担赔偿责任。主观的举证责任（提供证据的负担）通
过调查原则的引入得以解决”［８］（Ｐ８００）。
最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问
题的规定》第三十条规定：“原告在行政赔偿诉讼中，对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不
予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政
行为造成损害的事实提供证据。”可见行政赔偿诉讼不完全采取“被告负举证责任”的原则，而是参照民事诉讼规则。
对于“被诉具体行政行为造成损害的事实”，即
行政赔偿损害事实与行政机关具体行政行为之间的因果关系，目前有几种观点。一种被称为“直接因
果关系说”，认为引起结果发生的数个条件行为中，
直接引起结果发生的条件是侵权法上的原因，其余的则为条件；［９］（Ｐ１８２）非直接而是通过中介事物的联系引起结果发生的条件，不是侵权法的因果关系。持这种观点的学者认为，原告请求行政机关赔偿损失的，应举出证据证明以下事项：（１）损害事实的存在，损害事实即实际上已经发生或者一定会发生的
损害结果，如违法致公民身体残疾是已经发生的损
害，而因致残疾失去劳动能力、不能取得的劳动收入是一定会发生的损害等事实；（２）受损害的程度，即
具体损失的数额及计算；（３）受损害的事实与被告的具体行政行为有因果关系，即被告实施的具体行政行为造成原告损害的发生，或被告侵犯原告权利的事实。另一种观点是“相当因果关系说”，某一原因仅于现实情形发生某结果，尚不能认为有因果关
系。只有在一般情形、依社会见解普遍认为能发生
对方持严格举证责任，相对方举证难度很大。自
《国家赔偿法》颁布实施以来，行政赔偿并不尽如人意，行政侵权受害人请求国家赔偿难度大，获赔现象
少，每年财政预算中的国家赔偿金动用不多。这从
一定层面反映出，我国行政赔偿举证责任中的原被告责任分配不公平。所以笔者认为，在一般依照直接因果关系说分配行政赔偿诉讼举证责任外，如果原告不能举证，但依照一般社会准则认为能发生同
样结果，法官应当判断原因事实与损害结果之间的存在可能性，而非一味强调直接因果关系。
同样结果时，才能认为有因果关系。［１０］（Ｐ６１６）此说要求裁判者在裁判案件时，主要依据社会生活的共
同准则、公平正义观念及风俗习惯和人之常情，不要
求裁决者对每一个案件都脱离一般人的知识经验和认识水平，去追求所谓的客观、本质的必然联系，只
要求判明原因事实与损害结果之间存在通常情形下
参考文献：
［１］许东劲．论行政诉讼的举证责任［Ｊ］．行政法学研究，２００２，（２）．［２］莱奥・罗森贝克．证明责任论［Ｍ］．北京：中国法制出版
社．２００２．
［３］叶自强．罗森伯格的举证责任分配理论［Ｊ］．外国法译评，１９９５，（２）．［４］江必新．中国行政诉讼制度之发展・行政诉讼司法解释解读
［Ｍ］．北京：金城出版社，２００１．［５］李
浩．民事举证责任研究［Ｍ］．北京：中国政法大学出版
一般人都能认识到的因果可能性即可。笔者认为应
当区分情况，原告在行政诉讼案件中不能完全适用谁主张谁举证。有一些特殊的案件，如原告被羁押
期间遭到行政机关工作人员对人身权的伤害，但是取证困难，难以证明被伤害的结果和被告之间的因
果关系。对这种情况下被告侵犯原告权利的事实行为，应当明确规定在公民失去人身自由的情况下发生的身体伤害，除非行政机关能够证明是自残或他
社，１９９３．
［６］余凌云，周云川．对行政诉讼举证责任分配理论的再思考［Ｊ］．
中国人民大学学掇，２００１，（４）．
［７］王名扬．法国行政法［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，１９９７．［８］哈特穆特・毛雷尔．行政法学总论［Ｍ］．北京：法律出版
社。２００２．
［９］扬临萍．行政损害赔偿［Ｍ］．北京：人民法院出版社，１９９９．［１０］张尚骞．走出低谷中的中国行政法学［Ｍ］．北京：中国政法大学
出版社，１９９１．
人侵害所致，否则由行政机关承担证明责任。［１１］（Ｐ６９～７０）其他学说还有“必然因果关系说”“条件说”
等等。
目前，我国行政审判实践中对行政赔偿问题的处理往往依照直接因果关系说，原告不仅要证明受损害的事实的存在，而且要证明损害行为和损失之
间的直接因果联系；否则主张不能得到支持。对相
［１１］吕利秋．行政诉讼举证责任［Ｄ］，中国政法大学２０００年博』：论
文．２０００．
ｏｎｔｈｅＢｕｒｄｅｎｏｆＰｒｏｏｆｉｎ
Ａ山ＩｌｉｌｌｉｓｔｒａｔｉＶｅＬｉｔｉｇａｔｉｏｎ
ＣＨＥＮＣｈｅｎ
（ｓｃ＾ｏｏｆ∥—Ｌ。埘，日ｎｎ舻ｈＤｕ丁ｋ口ｃｈｅ，ｓｃＤｆＺｅｇｅ，．Ｈｏｎｇｚ危ｏⅡ３１００１８，Ｃ＾ｉｎ口）
Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅｓｉｍｉｌａｒｉｔｉｅｓａｎｄｄｉｆｆ色ｒｅｎｃｅｓｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｓ
ａｒｅ
ａｒｅ
ｉｎｔｈｅｃｏｎｃｅｐｔｏｆｂｕｒｄｅｎｏｆｐｒｏｏｆａｎｄｉｔｓｄｉｓｔｒｉｂｕｔｉｏｎ
ｒｕｌｅｂｅｔｗｅｅｎＣｈｉｎｅｓｅａｎｄｗｅｓｔｅｒｎａｄ—
ｄｉｓｃｕｓｓｅｄ．
Ｂｙｃｏｍｐａｒｉｓｏｎ，ｔｈｅｎａｗｓｏｆｂｕｒｄｅｎｏｆｐｒｏｏｆｆｏｒｂｏｔｈａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉＶｅｎｏｎｆｅａｓａｎｃｅａｎｄｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ
ｒｅｖｅａｌｅｄ，ａｎｄｓｏｍｅｓｕｇｇｅｓｔｉｏｎｓｆｏｒｔｈｅｉｍｐｍｖｅｍｅｎｔｏｆｂｕｒｄｅｎｏｆｐｒｏｏｆｉｎａｄｍｉｎｉｓｔｌ．ａｔｉｖｅｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ
ａｒｅ
ａｌｓｏｒａｉｓｅｄ．
ＫｅｙｗＯｒｄｓ：ｂｕｒｄｅｎｏｆｐｒ００ｆ；ｄｉｓｔｒｉｂｕｔｉｏｎｎ１１ｅ；ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｎｏｎｆｅａｓａｎｃｅ；ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉＶｅｃｏｍ”ｎｓａｔｉｏｎ
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万方数据
我国行政诉讼举证责任新探
陈
琛
（杭州师范学院法学院，浙江杭州３１００１８）
摘要：对中西行政诉讼举证责任概念以及责任分配规则的异同进行探讨，通过比较分析揭示出行政不作为行为举证责任和行政赔偿举证责任的缺陷，并提出了完善我国行政诉讼举证责任的一孔之见。关键词：举证责任；分配规则；行政不作为；行政赔偿中图分类号：Ｄ９２５．３
文献标识码：Ａ
文章编号：１００８—４８９４（２００５）０４一０２９４一０４
的情况下，由负有举证的一方当事人承担于己不利
ｌ
行政诉讼举证责任概述
的诉讼后果的责任。双重含义说更符合我国行政诉讼的实际情况和发展趋势，所以在我国行政诉讼中
举证责任的基本涵义应当包括两个方面：一是指由谁提供证据证明案件事实，即提供证据责任的承担；二是指当不能提供证据证明案件时法律后果由谁承
１．１举证责任概念比较
举证责任分为主观上的举证责任和客观上的举
证责任。所谓主观上的举证责任是指当事人在具体的诉讼过程中为了避免败诉风险而向法院提供证据的必要性；客观的举证责任是指在口头辩论结束之后，当事人因要件事实没有得到证明而要承受败诉的法律后果。按照英美法学者的通行观点，“举证
责任”一词包含着双重含义：第一重含义是指当事
担。举证责任应定义为行政诉讼当事人必须承担的
证明案件事实的义务，以及在案件事实最终仍无法
证实真伪时所承担的责任。这个定义，着眼于诉讼后果，而不是过程，应当说抓住了举证责任的要害。
１．２举证责任分配规则比较
人必须向法官提供充分证据，以使本案的争议能够提交陪审团进行裁断。第二重含义是指对已经提交陪审团的案件，负有举证责任的当事人必须提供足够的证据以使事实裁定者达到确信的程度，否则他将在某个争议点上败诉。［１］（Ｐ２）
对于举证责任的含义，我国诉讼法学界仍存在
较大的分歧。归纳起来，主要有三种观点：（１）行为
关于举证责任的分配，有待证事实说、法律要件分类说、危险领域说、盖然说、权利限制说、扩张区别说等多种观点。目前对我国理论界影响最大的是法
律要件分类说。“当事人对事件的事实过程的阐述
不可能达到使法官获得心证的程度的情况。法院几乎每天都出现这样的情况，不仅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同样如此。”［２ｊ：ＩＪｌ）这一学说最早由韦伯提出。该学说将法律规范分为权利产生规
范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利排除规范，前者为基础规范，后三者为对立规范。它主张权利
责任说。认为举证责任是指提供证据以证明案件事实的责任。（２）双重含义说（即客观责任说）。认为举证责任的含义有二：一是提供证据的责任，即行为责任；二是当案件事实最终仍无法证实真伪时，应承担败诉的责任，即结果责任。行为责任和结果责任是与举证责任概念相辅相成的组成部分，但只有结
果责任才能真正反映举证责任的本质，而行为责任
存在者就权利规范中关于权利事实存在的构成要件
承担举证责任；主张权利不存在者应就对立规范中的权利消灭（如债务已清偿）、权利妨害（如没有或限制行为能力）或权利排除（如已超过时效）等负举证责任。［３］在司法实践中，英美国家的民事、行政、
依附于结果责任。（３）结果责任说。认为举证责任
是指由法律预先规定，在事实的真假虚实难以确定
收稿日期：２００５一０３一ｌＯ
作者简介：陈琛（１９７５一），男，杭州师范学院讲师，研究方向：行政法学与行政诉讼法学。・２９４・
万方数据
刑事诉讼案件都由普通法院管辖，适用的诉讼原则相同，并不存在行政诉讼特殊的举证责任分配规则。而大陆法系国家虽然有独立的行政法院体系，但其行政诉讼举证责任分配规则也和其他诉讼规则
相同。
我国行政诉讼在原被告举证责任分配上具有以下特征：（１）强调了行政机关的举证责任，将它与法院依职权取证和原告、第三人的举证区分开。行政诉讼的一般证据规则是行政机关对作出具体行政行为承担举证责任，而不是由提出诉讼主张的原告举证，即“被告负主要举证责任”。被告在行政诉讼期间应向法院提供作出具体行政行为或不作为的事实根据和法律依据，以说明自己所做的引起行政争议
的具体行政行为的正确性和合法性。事实依据既包括实体上的事实，也包括程序上的事实，主要是指被
告在行政执法过程中搜集、保全的证据（包括在行政程序中取得的书证、物证、证人证言、当事人的陈述，对专门问题的鉴定结论，当场处理的现场笔录、勘验笔录等）；对于行政机关拒绝履行法定职责而提起的请求作为之诉，被告也应提交不作为行为合
法的依据。提供规范性文件是指被告向法院提供作出具体行政行为的法律依据，包括法律、法规、规章及其他规范性文件。特别是对于规章和规章以下层
级的规范性文件，不仅要证明其存在，还要证明其合
法，不与有关的法律、法规相矛盾以及这些规范性文
件相互之间不矛盾。（２）在行政程序中，原告处于
弱势地位，在收集证据上更是如此。为保护原告合
法权益不受违法行政行为的侵犯，行政诉讼证据规
定在举证方面加强了对原告的保护力度，使原告在诉讼中可以与被告处于实质上的平等地位。原告承
担举证责任的事项主要有以下几方面：①具体行政行为的存在。当原告以被告的具体行政行为违法为由提起诉讼时，要对具体行政行为的存在承担举证责任。②申请行为的存在和申请行为的合法性。③行政赔偿诉讼中的损害事实。对原告的举证责任进
行了规范化和系统化，并取消了兜底条款。其中最
为显著的一个变化是对《若干解释》第２７条第（二）项的改进，即规定在起诉被告不作为案件中，原告举
证责任免除的两种情况：第一种，被告应当依职权主
动履行法定职责的；第二种，原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。
万
方数据２我国行政诉讼举证责任之缺陷分析
２．１
行政不作为举证责任之缺陷分析
不作为是指行政机关在法定期限或合理的期限
内不给予答复或未作出任何行为，前提是行政机关在一定期限内没有任何作为。［４］（Ｐ１３１）对不作为行为的举证责任的分配规则，目前理论界有几种看法：一是原告负举证责任。持这种观点的学者认为，行政诉讼法仅规定被告对作出的具体行政行为负举证责任，不作为行为表明没有作出实质性的具体行政
行为，相应的证据掌握在原告手中，因此被告对不作
为行为的是否合法不承担举证责任，应当由原告承
担举证责任。二是原告与被告各自承担举证责任，
在职权行为当中，行政机关证实其不作为行为的合法性，在申请行为中，原告提供不作为的事实存在的证据，在确认该事实存在的前提下，被告对不作为行为是否合法举证。三是被告负主要举证责任。即在行政不作为案件中，原告只须提出认定被告不作为违法的请求，由被告人承担举证责任；被告如果有相反看法，必须提供证据证明。
我国司法实践所适用的是第二种观点。《最高
人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四
条第二款明确规定：“在起诉被告不作为的案件中，
原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据
材料。但有下列情形的除外：（一）被告依职权应主动履行法定职责的，（二）原告因被告受理申请的登
记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”应该说，这条规定比１９９９年《若干解释》第二十七条（“在起诉被告不作为的案件中，证明向行政机关提出申请的事实的举证责任
应当由原告承担”）的规定更科学合理。该条规定
将具体行政行为分为依职权的行政行为和依申请的
行政行为，将原告在不作为案件中举证的范围框定
为依申请的行政行为。但是它仍然没有解决关键的原告举证难的问题。在第二个免责条款中，要求原告证明被告的受理登记制度不完备，并作出合理说明，同样存在《若干解释》规定中存在的问题，而被被告行政机关利用来对抗相对方的起诉权，而且即
使原告求助于人民法院调查取证，很多情况下仍然
无法收集证据证明该事实，导致法院不予受理。
在证据责任中我国要求将原告的起诉符合法定条件作为一项原告举证责任，所以才会导致不作为
・２９５・
案件中原告无法举证的情况发生。到底举证责任是诉讼阶段的责任还是起诉阶段就应承担的责任？在国外，大多数国家都没有把它作为起诉的条件。如日本民事诉讼法规定，诉讼状必须记载的事项是“当事人、法定代理人以及请求的宗旨及原因”，不包括证据和证据来源。在日本学者看来，诉讼请求是否有证据证明，这不是法院在受理诉讼时需要解
决的问题［５］（Ｐ１０１）。笔者认为，首先，只有积极的主张者才承担举证责任。在承担举证责任原则上，对一个消极的主张或否定性的事实主张是无法承担举证责任的，因为对消极事实的证明难度非常大。有
鉴于此，承担举证责任的主张者应是一个积极的主张者。所以在起诉阶段原告无须就消极事由举证。其次，起诉是否符合法定条件，不是一个程序问题，
而是直接涉及原告的合法权益能否得到维护的问
题。而我们把这一权利的维护与否放到了起诉阶
段，对行政相对方是极为不利的。基于（在依职权行政行为状态下）双方当事人缺乏平等性，我们决
不允许强加给相对人一种要求其证明（违法）事实不存在的责任，一种通常他（她）根本无法履行的责
任。否则，如果我们要求公民去证明他（她）是无辜
的，就会变得极不公正。一旦进入诉讼阶段，行政机
关就应当对权利成立要件事实承担举证责任，而且
这种责任应当是一种说服责任，用泰泊（ｃｏｌｉｎ
Ｔａｐ－
ｐｅｒ）的话说，就是要满足这样的要求，即用优势证据或者排除一切合理疑问，来证明待证事实。［６］再
者，我国实行的是法官职权主义，法官可以通过其自由心证实现对事实和证据的判断，所以应该把不作
为案件中是否提出申请的事实放到法庭调查和法庭
辩论阶段，通过双方的质证，然后由法官来进行判断，以作出裁判。另外有人认为，这一规定是基于节
约司法资源的考虑，行政相对人提起诉讼应当具有
必要的根据或理由，或者要有根据或理由；否则，无缘无故提起诉讼，只会浪费国家的司法资源及行政资源，这种做法是和现代行政理念不符的；原告应当预见到他的诉讼风险。但是我们应当考虑到，如果
在依申请的案件中原告能够证明其提出申请的事实，那不是形式性的而是实体性的证据材料，能够最终决定其是否胜诉，所以在诉前举证违反了证据质
证的规则。第四，有权利就有救济。在被告应当作
为而未作为的情况下，法律应该设置相应程序保障
相对方的权利。比如可设置不作为的见证制度，由
・２９６・
万
方数据两个以上的无利害关系人或者代理律师见证，记录
下被告不作为的事实，作为法定证据形式，保障相对
方的权利，也提高相对方的维权意识。但是在目前
无相关制度保障的情况下，对相对方提出这样的举
证责任，显然违背了程序救济原则。第五，行政诉讼的性质特殊，其考察的应该是具体行政行为的合法性，丽不是原告行为的合法性。诉前举证相当于法院和行政机关一起来考察相对方的行为，违背了司
法公平。
２．２行政赔偿举证责任之缺陷分析
此类诉讼主体是指行政机关及其工作人员在执
行职务过程中给原告造成了一定的经济损失。法国
行政赔偿诉讼原则上由行政法院管辖，除特定案件适用民事规则之外，一般适用特别行政赔偿规则。［７］（Ｐ７３３）德国国家赔偿法规定赔偿范围是直接的、
主要的和无过错的赔偿责任。但是“举证责任做了
有利于公民的变更，客观的举证责任只能由国家承担，如果国家不能无疑地证明过错问题，就必须承担赔偿责任。主观的举证责任（提供证据的负担）通
过调查原则的引入得以解决”［８］（Ｐ８００）。
最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问
题的规定》第三十条规定：“原告在行政赔偿诉讼中，对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不
予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政
行为造成损害的事实提供证据。”可见行政赔偿诉讼不完全采取“被告负举证责任”的原则，而是参照民事诉讼规则。
对于“被诉具体行政行为造成损害的事实”，即
行政赔偿损害事实与行政机关具体行政行为之间的因果关系，目前有几种观点。一种被称为“直接因
果关系说”，认为引起结果发生的数个条件行为中，
直接引起结果发生的条件是侵权法上的原因，其余的则为条件；［９］（Ｐ１８２）非直接而是通过中介事物的联系引起结果发生的条件，不是侵权法的因果关系。持这种观点的学者认为，原告请求行政机关赔偿损失的，应举出证据证明以下事项：（１）损害事实的存在，损害事实即实际上已经发生或者一定会发生的
损害结果，如违法致公民身体残疾是已经发生的损
害，而因致残疾失去劳动能力、不能取得的劳动收入是一定会发生的损害等事实；（２）受损害的程度，即
具体损失的数额及计算；（３）受损害的事实与被告的具体行政行为有因果关系，即被告实施的具体行政行为造成原告损害的发生，或被告侵犯原告权利的事实。另一种观点是“相当因果关系说”，某一原因仅于现实情形发生某结果，尚不能认为有因果关
系。只有在一般情形、依社会见解普遍认为能发生
对方持严格举证责任，相对方举证难度很大。自
《国家赔偿法》颁布实施以来，行政赔偿并不尽如人意，行政侵权受害人请求国家赔偿难度大，获赔现象
少，每年财政预算中的国家赔偿金动用不多。这从
一定层面反映出，我国行政赔偿举证责任中的原被告责任分配不公平。所以笔者认为，在一般依照直接因果关系说分配行政赔偿诉讼举证责任外，如果原告不能举证，但依照一般社会准则认为能发生同
样结果，法官应当判断原因事实与损害结果之间的存在可能性，而非一味强调直接因果关系。
同样结果时，才能认为有因果关系。［１０］（Ｐ６１６）此说要求裁判者在裁判案件时，主要依据社会生活的共
同准则、公平正义观念及风俗习惯和人之常情，不要
求裁决者对每一个案件都脱离一般人的知识经验和认识水平，去追求所谓的客观、本质的必然联系，只
要求判明原因事实与损害结果之间存在通常情形下
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［Ｍ］．北京：金城出版社，２００１．［５］李
浩．民事举证责任研究［Ｍ］．北京：中国政法大学出版
一般人都能认识到的因果可能性即可。笔者认为应
当区分情况，原告在行政诉讼案件中不能完全适用谁主张谁举证。有一些特殊的案件，如原告被羁押
期间遭到行政机关工作人员对人身权的伤害，但是取证困难，难以证明被伤害的结果和被告之间的因
果关系。对这种情况下被告侵犯原告权利的事实行为，应当明确规定在公民失去人身自由的情况下发生的身体伤害，除非行政机关能够证明是自残或他
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出版社，１９９１．
人侵害所致，否则由行政机关承担证明责任。［１１］（Ｐ６９～７０）其他学说还有“必然因果关系说”“条件说”
等等。
目前，我国行政审判实践中对行政赔偿问题的处理往往依照直接因果关系说，原告不仅要证明受损害的事实的存在，而且要证明损害行为和损失之
间的直接因果联系；否则主张不能得到支持。对相
［１１］吕利秋．行政诉讼举证责任［Ｄ］，中国政法大学２０００年博』：论
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Ｂｙｃｏｍｐａｒｉｓｏｎ，ｔｈｅｎａｗｓｏｆｂｕｒｄｅｎｏｆｐｒｏｏｆｆｏｒｂｏｔｈａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉＶｅｎｏｎｆｅａｓａｎｃｅａｎｄｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ
ｒｅｖｅａｌｅｄ，ａｎｄｓｏｍｅｓｕｇｇｅｓｔｉｏｎｓｆｏｒｔｈｅｉｍｐｍｖｅｍｅｎｔｏｆｂｕｒｄｅｎｏｆｐｒｏｏｆｉｎａｄｍｉｎｉｓｔｌ．ａｔｉｖｅｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ
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万方数据