摘要：随着社会的发展，法制的日益健全，公序良俗原则在法律历史长河中的地位日益突显。本文阐述了公序良俗原则的溯源，概念，适用等方面。通过描述了公序良俗原则的作用，说明了公序良俗原则在法官裁判案件中的必要性。最后，为其进一步完善提出了相关的建议。 关键词：公序良俗原则；公共秩序；善良风俗；自由裁量权 中图分类号：D929 文献标识码：A文章编号：1673-0992（2010）11-0000-01 公序良俗原则的适用是法官自由裁量权的体现，其结果大大起到了定分止争的作用，在法治日益健全的社会，我们将有必要对公序良俗原则进行进一步的探讨。 一、公序良俗原则概述 （一）起源 公序良俗原则流变源远流长。其最早可追溯到古罗马时代，但那时它与诚实信用原则一样，并不是作为一种基本原则出现。罗马法中规定：通奸双方不能结婚，正是该原则的体现。同时，罗马法中还规定了法律行为方面有关公序良俗原则方面的内容，例如赌博，为娼等行为是伤风败俗的行为，该行为归于无效。由此可见，早在罗马法时期就已经有了关于公序良俗原则方面的法律规定，即使它不是作为基本原则来使用，也不是明确的法律概念，但确是公序良俗原则最早的法律体现。 罗马法学家认为：公序是指国家的安全；人民的根本利益；良俗则是指人民的一般道德规范。查士丁尼在《学说汇纂》中就认为，订立合同约定终身不结婚或必须结婚，必须信奉某种宗教或不信奉某种宗教，限制宗教和遗漏自由等行为，以及以赌博为标的的行为都是违反公序良俗的无效行为。 我国民法中则认为：公序良俗即是对契约自由的例外限制而登上历史舞台的，法国民法典第一次将其以法律的形式规定在法典中。在法国，公序良俗即是公共秩序和善良风俗的合称。 我国清朝末期制定第一次民法典草案中，仅规定了公共秩序；到民国时期，则用了“风化”一词将其取代；1929-1930年的民法典第72条采用了公共秩序，善良风俗的立法体例；自新中国成立以后，我国就未用“公序良俗”这一概念，而是用了模糊的“社会公共利益与社会公德”来取代。 （二）概念 公共秩序的具体含义学界并无定论。黄茂荣认为：公共秩序即是指由现代法的具体规定及其基础原则、制度等所构成的“规范体系”，它所强调的是某种起码秩序的规范性。而史尚宽则认为：公共秩序为国家、社会之存在及发展所必要的一般秩序，不独宪法的国家根本组织，而且是个人之言论、出版、信仰、营业自由及私有财产、继承制度，都属于公共秩序；周楠则将公序理解为国家安全，市民的根本利益。综上，公序不仅仅指某一个方面的，它包括政治的公序，还包括经济的公序，重要的是，公共秩序一定要体现国家的统治，维护阶级统治的利益，这才是最起码的公共秩序，只有有了安定的国内环境，人们的社会公共利益，生活秩序才能得到最终的保障，也才有其实现的可能。 关于善良风俗的定义，学界依然存在争论。黄茂荣认为：善良风俗应当指某一社会所尊重的起码的伦理要求，它强调法律和社会秩序最起码的“伦理性”，从而将这种伦理要求补充的予以规范化，禁止逾越；史尚宽认为：善良风俗即社会国家的存在及发展所必要的一般道德；周楠认为是市民之一般道德准则。综上，善良风俗其实是以道德为核心的准则，在不同的时期不同的地区其具体的标准又是不同的，具有地域差异和民族差异。我国是一个多民族的国家，各民族都有其自己的民族风俗习惯，如在有的少数民族地区仍然保留着“抢婚”等的习俗，在那些地区并不认为这种行为是违法的，反而还广为流传，这说明善良风俗有着明显的地域性。 二、公序良俗原则的适用 （一）适用的法律依据 我国现行法律虽未明确规定公序良俗原则，但体现该原则精神的法律规定是存在的。如《宪法》第五十一条规定：“中华人民共和国公民形式自由权利的时候，不得损害国家的，社会的，集体的利益和其他公民的自由权利”。《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，以上的法律规定都是对公共利益和社会道德予以强调，与公序良俗原则在本质上是相通的。即使我国回避了直接使用“公序良俗”这一概念，但其法律精神是有所体现的。 （二）实例及在法学上与公序良俗原则的关系分析 2001年4月18日，四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永彬立下书面遗嘱，将夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给自1996年起与其同居的“第三者”张学英。4月22日，黄永彬病逝后，张学英索要财产末果。以黄永彬之妻蒋伦芳侵害其财产权为由，向四川省泸州市纳溪区人民法院提起诉讼，要求法院保护她受遗赠的权利。 该案一、二审判决的结果是一致的，均以遗嘱人遗嘱处分行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序为由，认定遗嘱无效，驳回了受遗赠人的诉讼请求。该遗赠行为违反了社会公德，破坏了公共秩序，损害了善良风俗，因而是违反《民法通则》基本原则的行为。 综上所述，公序良俗原则不仅在理论上有相当程度的研究，同时，在实践中也为个案的公正处理提供了法学依据，法学指导，达到了定分止争的作用。也为其他原则在实践中的运用奠定了坚实的基础。我们有必要对其进行研究，更重要的是，在现实生活中，我们应该以其来约束我们的行为，真正让其在我们每一个人的生活中生根发芽，指导我们的行为方式，这对我们和谐社会的构建也是很有意义的。同时，也应该认识到其不足之处：如原则过于抽象，容易造成自由裁量权的滥用等。 三、完善 我国《民法通则》没有公序良俗的具体概念，但其第七条的规定是该原则的体现。鉴于其抽象性，在实践中具有很大程度操作上的主观因素。在此，将提出以下建议 （一）应具体规定公序良俗原则的操作性条款 虽然公序良俗原则是民法的基本原则，但在法官审理具体案件时能否直接适用？学术上有两种观点，认同和否定。我认为，民法基本原则是对民事法规的进行解释的依据，即无论采用何种解释方法，其结果都不违背民法的基本原则，民法的基本原则是填补法律漏洞的基础。我国由最高人民检察院和最高人民法院作司法解释，这也是法官自由裁量权的体现。 （二）应将违反公序良俗原则类型的界定 由于公序良俗原则是法官自由裁量权的体现，一方面，要着力提高法官队伍的素质，正确认定公序良俗。另一方面，我们也可以适当借鉴国外的经验将具体范围纳如具体案例，即使我国不是判例法国家，但对我们来说也是有借鉴意义的。 确定当事人是否违反公序良俗原则，还应考虑具体情况，如当事人的动机，目的及对社会公共秩序的危害程度等。 参考文献： [1] 钟其．论公序良俗原则[J] ．南通大学学报(社会科学版),2006,(03)�q [2] 罗满景,王晶晶．对民法上公序良俗原则的几点思考[J] �q法制与社会,2007,(01) �q [3]董灵．公序良俗原则与法制现代化[J] �q法律科学.西北政法学院学报,1994,(05) �q [4]孟俊红．论公序良俗原则在民事审判中的适用[J] �q河北教育学院学报,2006,(06) �q [5]黄江东．公序良俗原则的规范功能[J]．法律适用,2002(03) �q [6]李改华．论公序良俗原则[J] �q消费导刊,2008�q
摘要：随着社会的发展，法制的日益健全，公序良俗原则在法律历史长河中的地位日益突显。本文阐述了公序良俗原则的溯源，概念，适用等方面。通过描述了公序良俗原则的作用，说明了公序良俗原则在法官裁判案件中的必要性。最后，为其进一步完善提出了相关的建议。 关键词：公序良俗原则；公共秩序；善良风俗；自由裁量权 中图分类号：D929 文献标识码：A文章编号：1673-0992（2010）11-0000-01 公序良俗原则的适用是法官自由裁量权的体现，其结果大大起到了定分止争的作用，在法治日益健全的社会，我们将有必要对公序良俗原则进行进一步的探讨。 一、公序良俗原则概述 （一）起源 公序良俗原则流变源远流长。其最早可追溯到古罗马时代，但那时它与诚实信用原则一样，并不是作为一种基本原则出现。罗马法中规定：通奸双方不能结婚，正是该原则的体现。同时，罗马法中还规定了法律行为方面有关公序良俗原则方面的内容，例如赌博，为娼等行为是伤风败俗的行为，该行为归于无效。由此可见，早在罗马法时期就已经有了关于公序良俗原则方面的法律规定，即使它不是作为基本原则来使用，也不是明确的法律概念，但确是公序良俗原则最早的法律体现。 罗马法学家认为：公序是指国家的安全；人民的根本利益；良俗则是指人民的一般道德规范。查士丁尼在《学说汇纂》中就认为，订立合同约定终身不结婚或必须结婚，必须信奉某种宗教或不信奉某种宗教，限制宗教和遗漏自由等行为，以及以赌博为标的的行为都是违反公序良俗的无效行为。 我国民法中则认为：公序良俗即是对契约自由的例外限制而登上历史舞台的，法国民法典第一次将其以法律的形式规定在法典中。在法国，公序良俗即是公共秩序和善良风俗的合称。 我国清朝末期制定第一次民法典草案中，仅规定了公共秩序；到民国时期，则用了“风化”一词将其取代；1929-1930年的民法典第72条采用了公共秩序，善良风俗的立法体例；自新中国成立以后，我国就未用“公序良俗”这一概念，而是用了模糊的“社会公共利益与社会公德”来取代。 （二）概念 公共秩序的具体含义学界并无定论。黄茂荣认为：公共秩序即是指由现代法的具体规定及其基础原则、制度等所构成的“规范体系”，它所强调的是某种起码秩序的规范性。而史尚宽则认为：公共秩序为国家、社会之存在及发展所必要的一般秩序，不独宪法的国家根本组织，而且是个人之言论、出版、信仰、营业自由及私有财产、继承制度，都属于公共秩序；周楠则将公序理解为国家安全，市民的根本利益。综上，公序不仅仅指某一个方面的，它包括政治的公序，还包括经济的公序，重要的是，公共秩序一定要体现国家的统治，维护阶级统治的利益，这才是最起码的公共秩序，只有有了安定的国内环境，人们的社会公共利益，生活秩序才能得到最终的保障，也才有其实现的可能。 关于善良风俗的定义，学界依然存在争论。黄茂荣认为：善良风俗应当指某一社会所尊重的起码的伦理要求，它强调法律和社会秩序最起码的“伦理性”，从而将这种伦理要求补充的予以规范化，禁止逾越；史尚宽认为：善良风俗即社会国家的存在及发展所必要的一般道德；周楠认为是市民之一般道德准则。综上，善良风俗其实是以道德为核心的准则，在不同的时期不同的地区其具体的标准又是不同的，具有地域差异和民族差异。我国是一个多民族的国家，各民族都有其自己的民族风俗习惯，如在有的少数民族地区仍然保留着“抢婚”等的习俗，在那些地区并不认为这种行为是违法的，反而还广为流传，这说明善良风俗有着明显的地域性。 二、公序良俗原则的适用 （一）适用的法律依据 我国现行法律虽未明确规定公序良俗原则，但体现该原则精神的法律规定是存在的。如《宪法》第五十一条规定：“中华人民共和国公民形式自由权利的时候，不得损害国家的，社会的，集体的利益和其他公民的自由权利”。《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，以上的法律规定都是对公共利益和社会道德予以强调，与公序良俗原则在本质上是相通的。即使我国回避了直接使用“公序良俗”这一概念，但其法律精神是有所体现的。 （二）实例及在法学上与公序良俗原则的关系分析 2001年4月18日，四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永彬立下书面遗嘱，将夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给自1996年起与其同居的“第三者”张学英。4月22日，黄永彬病逝后，张学英索要财产末果。以黄永彬之妻蒋伦芳侵害其财产权为由，向四川省泸州市纳溪区人民法院提起诉讼，要求法院保护她受遗赠的权利。 该案一、二审判决的结果是一致的，均以遗嘱人遗嘱处分行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序为由，认定遗嘱无效，驳回了受遗赠人的诉讼请求。该遗赠行为违反了社会公德，破坏了公共秩序，损害了善良风俗，因而是违反《民法通则》基本原则的行为。 综上所述，公序良俗原则不仅在理论上有相当程度的研究，同时，在实践中也为个案的公正处理提供了法学依据，法学指导，达到了定分止争的作用。也为其他原则在实践中的运用奠定了坚实的基础。我们有必要对其进行研究，更重要的是，在现实生活中，我们应该以其来约束我们的行为，真正让其在我们每一个人的生活中生根发芽，指导我们的行为方式，这对我们和谐社会的构建也是很有意义的。同时，也应该认识到其不足之处：如原则过于抽象，容易造成自由裁量权的滥用等。 三、完善 我国《民法通则》没有公序良俗的具体概念，但其第七条的规定是该原则的体现。鉴于其抽象性，在实践中具有很大程度操作上的主观因素。在此，将提出以下建议 （一）应具体规定公序良俗原则的操作性条款 虽然公序良俗原则是民法的基本原则，但在法官审理具体案件时能否直接适用？学术上有两种观点，认同和否定。我认为，民法基本原则是对民事法规的进行解释的依据，即无论采用何种解释方法，其结果都不违背民法的基本原则，民法的基本原则是填补法律漏洞的基础。我国由最高人民检察院和最高人民法院作司法解释，这也是法官自由裁量权的体现。 （二）应将违反公序良俗原则类型的界定 由于公序良俗原则是法官自由裁量权的体现，一方面，要着力提高法官队伍的素质，正确认定公序良俗。另一方面，我们也可以适当借鉴国外的经验将具体范围纳如具体案例，即使我国不是判例法国家，但对我们来说也是有借鉴意义的。 确定当事人是否违反公序良俗原则，还应考虑具体情况，如当事人的动机，目的及对社会公共秩序的危害程度等。 参考文献： [1] 钟其．论公序良俗原则[J] ．南通大学学报(社会科学版),2006,(03)�q [2] 罗满景,王晶晶．对民法上公序良俗原则的几点思考[J] �q法制与社会,2007,(01) �q [3]董灵．公序良俗原则与法制现代化[J] �q法律科学.西北政法学院学报,1994,(05) �q [4]孟俊红．论公序良俗原则在民事审判中的适用[J] �q河北教育学院学报,2006,(06) �q [5]黄江东．公序良俗原则的规范功能[J]．法律适用,2002(03) �q [6]李改华．论公序良俗原则[J] �q消费导刊,2008�q