摘 要 首先从法理、制度设计及现实需要等角度论证了法律监督权的主动性，在此基础上进一步阐述了法律监督权的主动性不会损害司法的权威性。 关键词 法律监督权 主动性 独立性 作者简介：付永伟，上海市浦东新区人民检察院。 中图分类号：D926.3文献标识码：A文章编号：1009—0592（2012）09—140—02 一、法律监督权应当是一项主动性的权力 （一）从法理角度分析法律监督权的主动性 从权力与责任的角度上看，权力是与职责相对应的，职务上的责任是公权力的义务，法律要求权力变为职责，而职责是不能放弃的，否则弃置权力将构成渎职。法律监督权作为国家宪法赋予检察机关的一项权力，是检察机关必须履行的一项职责。与法院的审判活动须由检察机关、原告（包括反诉原告）提起公诉（起诉）来启动、审判范围亦主要由公诉（起诉）范围来确定的被动性相比，检察院的法律监督活动并不仅以公安机关移送审查起诉、有关方面的控告、申诉、举报为程序启动的必要条件，为确保法律监督目的的实现，法律监督机关必须以积极、主动的态度对监督对象实施法律监督。 同时，法律监督权是一种通过具体的诉讼职能而实现的权力，而不是一种超脱于监督对象之外的以旁观者姿态的权力，具有亲历性特点。超脱于监督对象之外的监督活动无疑浮光掠影、走马观花，无法切实发现法律实施过程中存在的问题。亲历性特点要求法律监督机关必须积极、主动介入法律监督活动的全过程。检察机关对职务犯罪、刑事、民事、行政审判监督及公民守法情况的监督都是在诉讼过程中完成的，监督者必须积极介入诉讼活动，才能在诉讼参与中实现对诉讼监督的职能 。 （二）从制度设计角度看法律监督权的主动性 从国家宪政体制制度设计角度来看：最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作；最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。可见，同样作为司法机关检察机关存有明显不同于审判机关的上下级领导与被领导关系，这即是理论上的“检察一体化” 。 从法律监督的定义及职能中可以看出，法律监督权的特殊性在于检察机关法律监督活动所涉及的不只是对普通刑事犯罪分子提起公诉、追究其刑事责任 ，更有相当大的内容是针对国家机关及其工作人员的执法活动的。正是为了避免出现“监督者受制于被监督者”的局面，《宪法》中才作出了检察机关上下级领导，以避开各种羁绊从而独立、主动行使法律监督权的制度设计。所以从立法本意及立法要求来看，《宪法》也要求检察机关在法律监督过程中主动行使职权。 （三）从法律监督的现实需要看法律监督权的主动性 从宪法和法律赋予检察机关的职权范围来看，法律监督权的行使对于确保国家法律正确实施有着重大意义，但检察实践中，由于检察权主动性理念的缺失及相关配套规定的不完善，已经制约了检察机关法律监督权的行使。如限于人员编制、配备、技术条件等问题，检察机关在一般刑事案件中对公安机关侦查过程中行为合法性的监督力度有限；行政机关在执法过程中，对发现的刑事案件及执法人员职务犯罪行为往往以罚代刑，怠于移送；民事行政案件法律监督过程中，审判机关对检察机关的抗诉往往不予配合；而在民事执行和民事调解案件中，审判机关干脆以批复、解释的形式明确拒绝检察机关的法律监督 。 上述情形的出现充分说明，缺乏主动性的法律监督权是难保行之有效的，离开了主动行使法律监督权的执法理念，检察机关的法律监督能力也难以切实提高。因此为提升检察机关法律监督能力，确保对国家法律被正确实施进行监督的效果，都应当明确：法律监督权是一项带有主动性的权力，检察机关应当主动行使职权，法律应为检察机关主动行使职权作出可操作性规定。 （四）司法实践中，检察机关对法律监督权具有主动性也有一定程度的认识 如从2004年5月召开的“中国检察机关反贪侦查技能研讨会”传出的消息，全国检察机关将根据当前新形势和新任务，加大查处贪污贿赂等职务犯罪工作的力度，由依赖举报和移送、等案上门，转变为增强职业敏感性，依法主动出击、摸排线索，从新闻媒体、街谈巷议中发现线索，及时捕捉国家重大改革措施实施中有可能发生的新型犯罪 。最高人民检察院负责人在就全国检察机关的渎职侵权检察机构统一更名为“反渎职侵权局”问题答问时曾表示：“通过更名设局，进一步强化检察机关法律监督职能，加大惩治和预防国家机关工作人员渎职侵权犯罪力度……进一步调动广大干警的工作积极性和主动性，推动反渎职侵权工作的发展” 。检察机关从被动的等案上门到主动出击，并注重调动检察人员的主动性，这都表明检察机关正是在根据法律监督权主动性的特点，依法行使职权、提高法律监督能力。 二、“主动性”特点的确认不会损及司法权威性 （一）被动性并非司法权的共性特点 我国的司法权是否具有被动性特点呢？翻阅张文显教授主编的“全国高等学校法学专业核心课程教材”《法理学》教科书，“在中国，严格意义上的司法主体只有人民法院和人民检察院”；司法权的特点在于：职权的法定性、程序的法定性、裁决的权威性；司法的基本要求是正确、合法、及时；司法的原则包括：法治原则、平等原则、司法独立原则、司法责任原则。 可见，我国主流法学界在理论上也从未将被动性作为司法的基本原则或基本特点。 实践中司法权也从未被视作是一种被动性的权力，以较检察权更应当具有被动性特点的审判权为例，近年来我国的刑事诉讼改革中受英美法系抗辩制影响颇多，法官事先不再过问案情而只是主导庭审，适用法律决断。但这并不等于我国的审判权就是一种被动、消极的权力。因为刑事诉讼法明确规定法官在审判过程中可以随时向双方提问，可以组织庭外调查，采取扣押、冻结、查封等法律手段来对证据材料进行调查核实。可见，在我国即使是审判权也具有积极的、主动的一面。 （二）司法权的共性特点在于其独立性
摘 要 首先从法理、制度设计及现实需要等角度论证了法律监督权的主动性，在此基础上进一步阐述了法律监督权的主动性不会损害司法的权威性。 关键词 法律监督权 主动性 独立性 作者简介：付永伟，上海市浦东新区人民检察院。 中图分类号：D926.3文献标识码：A文章编号：1009—0592（2012）09—140—02 一、法律监督权应当是一项主动性的权力 （一）从法理角度分析法律监督权的主动性 从权力与责任的角度上看，权力是与职责相对应的，职务上的责任是公权力的义务，法律要求权力变为职责，而职责是不能放弃的，否则弃置权力将构成渎职。法律监督权作为国家宪法赋予检察机关的一项权力，是检察机关必须履行的一项职责。与法院的审判活动须由检察机关、原告（包括反诉原告）提起公诉（起诉）来启动、审判范围亦主要由公诉（起诉）范围来确定的被动性相比，检察院的法律监督活动并不仅以公安机关移送审查起诉、有关方面的控告、申诉、举报为程序启动的必要条件，为确保法律监督目的的实现，法律监督机关必须以积极、主动的态度对监督对象实施法律监督。 同时，法律监督权是一种通过具体的诉讼职能而实现的权力，而不是一种超脱于监督对象之外的以旁观者姿态的权力，具有亲历性特点。超脱于监督对象之外的监督活动无疑浮光掠影、走马观花，无法切实发现法律实施过程中存在的问题。亲历性特点要求法律监督机关必须积极、主动介入法律监督活动的全过程。检察机关对职务犯罪、刑事、民事、行政审判监督及公民守法情况的监督都是在诉讼过程中完成的，监督者必须积极介入诉讼活动，才能在诉讼参与中实现对诉讼监督的职能 。 （二）从制度设计角度看法律监督权的主动性 从国家宪政体制制度设计角度来看：最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作；最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。可见，同样作为司法机关检察机关存有明显不同于审判机关的上下级领导与被领导关系，这即是理论上的“检察一体化” 。 从法律监督的定义及职能中可以看出，法律监督权的特殊性在于检察机关法律监督活动所涉及的不只是对普通刑事犯罪分子提起公诉、追究其刑事责任 ，更有相当大的内容是针对国家机关及其工作人员的执法活动的。正是为了避免出现“监督者受制于被监督者”的局面，《宪法》中才作出了检察机关上下级领导，以避开各种羁绊从而独立、主动行使法律监督权的制度设计。所以从立法本意及立法要求来看，《宪法》也要求检察机关在法律监督过程中主动行使职权。 （三）从法律监督的现实需要看法律监督权的主动性 从宪法和法律赋予检察机关的职权范围来看，法律监督权的行使对于确保国家法律正确实施有着重大意义，但检察实践中，由于检察权主动性理念的缺失及相关配套规定的不完善，已经制约了检察机关法律监督权的行使。如限于人员编制、配备、技术条件等问题，检察机关在一般刑事案件中对公安机关侦查过程中行为合法性的监督力度有限；行政机关在执法过程中，对发现的刑事案件及执法人员职务犯罪行为往往以罚代刑，怠于移送；民事行政案件法律监督过程中，审判机关对检察机关的抗诉往往不予配合；而在民事执行和民事调解案件中，审判机关干脆以批复、解释的形式明确拒绝检察机关的法律监督 。 上述情形的出现充分说明，缺乏主动性的法律监督权是难保行之有效的，离开了主动行使法律监督权的执法理念，检察机关的法律监督能力也难以切实提高。因此为提升检察机关法律监督能力，确保对国家法律被正确实施进行监督的效果，都应当明确：法律监督权是一项带有主动性的权力，检察机关应当主动行使职权，法律应为检察机关主动行使职权作出可操作性规定。 （四）司法实践中，检察机关对法律监督权具有主动性也有一定程度的认识 如从2004年5月召开的“中国检察机关反贪侦查技能研讨会”传出的消息，全国检察机关将根据当前新形势和新任务，加大查处贪污贿赂等职务犯罪工作的力度，由依赖举报和移送、等案上门，转变为增强职业敏感性，依法主动出击、摸排线索，从新闻媒体、街谈巷议中发现线索，及时捕捉国家重大改革措施实施中有可能发生的新型犯罪 。最高人民检察院负责人在就全国检察机关的渎职侵权检察机构统一更名为“反渎职侵权局”问题答问时曾表示：“通过更名设局，进一步强化检察机关法律监督职能，加大惩治和预防国家机关工作人员渎职侵权犯罪力度……进一步调动广大干警的工作积极性和主动性，推动反渎职侵权工作的发展” 。检察机关从被动的等案上门到主动出击，并注重调动检察人员的主动性，这都表明检察机关正是在根据法律监督权主动性的特点，依法行使职权、提高法律监督能力。 二、“主动性”特点的确认不会损及司法权威性 （一）被动性并非司法权的共性特点 我国的司法权是否具有被动性特点呢？翻阅张文显教授主编的“全国高等学校法学专业核心课程教材”《法理学》教科书，“在中国，严格意义上的司法主体只有人民法院和人民检察院”；司法权的特点在于：职权的法定性、程序的法定性、裁决的权威性；司法的基本要求是正确、合法、及时；司法的原则包括：法治原则、平等原则、司法独立原则、司法责任原则。 可见，我国主流法学界在理论上也从未将被动性作为司法的基本原则或基本特点。 实践中司法权也从未被视作是一种被动性的权力，以较检察权更应当具有被动性特点的审判权为例，近年来我国的刑事诉讼改革中受英美法系抗辩制影响颇多，法官事先不再过问案情而只是主导庭审，适用法律决断。但这并不等于我国的审判权就是一种被动、消极的权力。因为刑事诉讼法明确规定法官在审判过程中可以随时向双方提问，可以组织庭外调查，采取扣押、冻结、查封等法律手段来对证据材料进行调查核实。可见，在我国即使是审判权也具有积极的、主动的一面。 （二）司法权的共性特点在于其独立性