摘 要：物权法定源于罗马法，其后为继受罗马法的大陆法系多数国家所采用。但大陆法系国家或地区在具体立法中所持态度并不相同。一种做法是在立法中不作明文规定而仅在相关规定中体现该精神，如法国和德国等。另一种做法是直接在物权法中表明物权法定的理念，如《日本民法典》第175 条规定："物权，除本法和其他法律规定者外，不得创设。"韩国《民法》第185 条、我国台湾地区"民法"第757 条也有相同或相似规定。 关键词：物权 物权法定 缓和法定 随着社会、经济的发展，传统的物权法定已经出现了诸多不适应之症状：（1）由于不能对新型物权的及时承认，导致了物权法一定程度上与社会实际的脱节，物权法体系陷于一种有缺陷、不完全的状态。（2）由于体系上的缺陷，使现行法应有的功能不能很好地发挥作用，使得物权法的实际作用大打了折扣。（3）使现行物权法的运行违背立法意图，违反了立法者希望通过制定法来调整社会的目的。所以该原则必须做出相应的调整，以更好地发挥其作用。 物权法定被视为物权法的首要原则，在整个物权法结构体系中处于枢纽的地位。物权法定包括四个方面的内容，即物权种类法定、物权内容法定、物权效力法定和物权公示方法法定。 著名法学家苏永钦先生认为我们所说的法定物权，则是从物权的"发生"来界定，凡非经交易，也就是非经由自由的意思表示，单方或多方合致而依其意思发生变动效力，经依法律规定即可发生的物权变动，就称为法定物权，相对于此的可称意定物权。由此可见物权法定与法定物权是两个不同的概念。 我国民法并未将典权纳入法定类型之内，最高人民法院的关于典权方面的司法解释、答复、函等就可以认为是对物权法定原则的突破。"交通银行哈尔滨州于汇通支行诉富利达公共设施有限公司案"，在该案中，对于当事人设定的以某地下商贸城长期管理权、出租权为标的的非法定类型的"抵押权"，黑龙江省高级法院认为：这种长期管理权和出租权，是能够给熟人带来利益的财产权利，行使权利的结果完全能够达到保证债务履行的目的。将这种用益物权用于抵押，担保法虽然没有明文规定许可，但是也未明文禁止。明确承认了这种抵押权。后者为"桂林同德房地产开发有限公司申请执行重庆金山酒店有限公司等经营权案。"重庆市高级法院强制执行了用作抵押担保的酒店经营权，这种以酒店经营权为标的的抵押权，我国民法并没有明文规定。这个案子表明了最高法院对物权法定原则的态度--一种个案解决的务实的态度。 所以有的国家开始通过试图修改物权法来达到使得无权调整更合理的目的。[5]然而在法律得以修改之前一些国家和地区还通过将物权法定当中的"法"进行广义解释的方式，使其包括习惯法。[6]如日本法例第2条规定关于法令未规定的事项，习惯与法律有同等的效力，据此规定，学者认为，此等习惯应解为由日本民法典第175条"物权法定"之"法"所包含。"即凡是习惯法上生成且具备一定公示方法的"物权"，在解释上认为并未逾越物权法定原则，从而使物权法定原则在适用上呈现出缓和的趋势"。 物权法定原则缓和的要旨乃通过法律解释的方法，将为了适应社会需要而产生的物权纳入现行法的体系。它坚持用物权法定原则在现行法的范围内解决问题，在保证法之稳定的同时又应合了社会发展的需要，兼顾了法的规则性和法实施的灵活性，具有很强的合理性和可操作性。 物权法定原则的缓和较好地解决了物权种类立法不足和物权法定原则之间的矛盾，而如何实行缓和法定又成为摆在我们面前的一个问题。许多法律工作者以及民法学者在实践中总结了有效的对策，提出了建设性的理论，为缓和法定的发展、整个物权法体系的完善指明了清晰的道路、描绘了美好的蓝图。 第一，民法学者应对非法定物权（即缓和法定之物权）进行深入的理论研究，描述非法定物权的法律特征，研究非法定物权的应用规则，提出扬长避短的对策，形成完善的非法定物权的理论体系。第二，各级司法机关在民事审判活动中，应注意积累审判经验和典型案例，将理论研究与司法实践相结合，总结处理非法定物权纠纷的实践经验，为最高人民法院作出有效的司法解释奠定基础。第三，最高人民法院应以民法学界研究非法定物权的理论作为参考，对各地法院审理非法定物权纠纷案件的审判经验进行总结和提高，对新出现的物权规则进行探索和研究，确定这些物权行使的具体规则，以及对这些物权进行保护的方法，适时地作出有效的司法解释，指导全国法院的非法定物权纠纷的审判工作，防止在非法定物权纠纷处理上出现大的偏差。第四，立法机关应当不断进行研究和总结，对非法定物权的体系进行梳理和总结，在时机成熟的时候，将发展成熟的非法定物权规定为成文法，使之成为法定物权，在社会生活中普遍适用以适应时代的发展。 随着社会的跨步前进，经济现象日新月异，如果还顽固地坚守传统的物权法定，肯定会无限制地加大法律与社会之间的缺口，影响到整个社会的稳定与正常运转。物权法定是基础，是轮廓，不能丢弃，没有了物权法定，也就没有了物权存在的基础，失去了物权与债权的划分标准，必须正确面对物权法定的弱化，用这种弱化去克服传统的物权法定所带来的种种漏洞和缺陷，以弱化去解决去弥补，这不失为一条弹性的始终不离主旨的完善法律之路。 参考文献： [1]李开国：民法基本问题研究 [M] 北京：法律出版社.1997； [2]苏永钦：私法自治中的国家强制 [M] 北京：中国法制出版社.2005（23-24）； [3]董安生：民事法律行为 [M] 北京：中国人民大学出版社.2002（32）； [4]崔建远：我国物权法应选取的结构原则 [J] 《法制与社会发展》1995（25）； [5]杨立新：物权法定原则缓和与非法定物权法学论坛 [J] 2007（18）； [6]梁慧星主编：中国物权法研究下册 [M] 北京：法律出版社1998； [7]巩寿冰 《物权法定原则研究》[D] 硕士论文 西北政法大学 2007； 作者简介：蔡玉千卉，女，1991年11月出生，河南郑州人，现就读天津商业大学法学院法学专业。
摘 要：物权法定源于罗马法，其后为继受罗马法的大陆法系多数国家所采用。但大陆法系国家或地区在具体立法中所持态度并不相同。一种做法是在立法中不作明文规定而仅在相关规定中体现该精神，如法国和德国等。另一种做法是直接在物权法中表明物权法定的理念，如《日本民法典》第175 条规定："物权，除本法和其他法律规定者外，不得创设。"韩国《民法》第185 条、我国台湾地区"民法"第757 条也有相同或相似规定。 关键词：物权 物权法定 缓和法定 随着社会、经济的发展，传统的物权法定已经出现了诸多不适应之症状：（1）由于不能对新型物权的及时承认，导致了物权法一定程度上与社会实际的脱节，物权法体系陷于一种有缺陷、不完全的状态。（2）由于体系上的缺陷，使现行法应有的功能不能很好地发挥作用，使得物权法的实际作用大打了折扣。（3）使现行物权法的运行违背立法意图，违反了立法者希望通过制定法来调整社会的目的。所以该原则必须做出相应的调整，以更好地发挥其作用。 物权法定被视为物权法的首要原则，在整个物权法结构体系中处于枢纽的地位。物权法定包括四个方面的内容，即物权种类法定、物权内容法定、物权效力法定和物权公示方法法定。 著名法学家苏永钦先生认为我们所说的法定物权，则是从物权的"发生"来界定，凡非经交易，也就是非经由自由的意思表示，单方或多方合致而依其意思发生变动效力，经依法律规定即可发生的物权变动，就称为法定物权，相对于此的可称意定物权。由此可见物权法定与法定物权是两个不同的概念。 我国民法并未将典权纳入法定类型之内，最高人民法院的关于典权方面的司法解释、答复、函等就可以认为是对物权法定原则的突破。"交通银行哈尔滨州于汇通支行诉富利达公共设施有限公司案"，在该案中，对于当事人设定的以某地下商贸城长期管理权、出租权为标的的非法定类型的"抵押权"，黑龙江省高级法院认为：这种长期管理权和出租权，是能够给熟人带来利益的财产权利，行使权利的结果完全能够达到保证债务履行的目的。将这种用益物权用于抵押，担保法虽然没有明文规定许可，但是也未明文禁止。明确承认了这种抵押权。后者为"桂林同德房地产开发有限公司申请执行重庆金山酒店有限公司等经营权案。"重庆市高级法院强制执行了用作抵押担保的酒店经营权，这种以酒店经营权为标的的抵押权，我国民法并没有明文规定。这个案子表明了最高法院对物权法定原则的态度--一种个案解决的务实的态度。 所以有的国家开始通过试图修改物权法来达到使得无权调整更合理的目的。[5]然而在法律得以修改之前一些国家和地区还通过将物权法定当中的"法"进行广义解释的方式，使其包括习惯法。[6]如日本法例第2条规定关于法令未规定的事项，习惯与法律有同等的效力，据此规定，学者认为，此等习惯应解为由日本民法典第175条"物权法定"之"法"所包含。"即凡是习惯法上生成且具备一定公示方法的"物权"，在解释上认为并未逾越物权法定原则，从而使物权法定原则在适用上呈现出缓和的趋势"。 物权法定原则缓和的要旨乃通过法律解释的方法，将为了适应社会需要而产生的物权纳入现行法的体系。它坚持用物权法定原则在现行法的范围内解决问题，在保证法之稳定的同时又应合了社会发展的需要，兼顾了法的规则性和法实施的灵活性，具有很强的合理性和可操作性。 物权法定原则的缓和较好地解决了物权种类立法不足和物权法定原则之间的矛盾，而如何实行缓和法定又成为摆在我们面前的一个问题。许多法律工作者以及民法学者在实践中总结了有效的对策，提出了建设性的理论，为缓和法定的发展、整个物权法体系的完善指明了清晰的道路、描绘了美好的蓝图。 第一，民法学者应对非法定物权（即缓和法定之物权）进行深入的理论研究，描述非法定物权的法律特征，研究非法定物权的应用规则，提出扬长避短的对策，形成完善的非法定物权的理论体系。第二，各级司法机关在民事审判活动中，应注意积累审判经验和典型案例，将理论研究与司法实践相结合，总结处理非法定物权纠纷的实践经验，为最高人民法院作出有效的司法解释奠定基础。第三，最高人民法院应以民法学界研究非法定物权的理论作为参考，对各地法院审理非法定物权纠纷案件的审判经验进行总结和提高，对新出现的物权规则进行探索和研究，确定这些物权行使的具体规则，以及对这些物权进行保护的方法，适时地作出有效的司法解释，指导全国法院的非法定物权纠纷的审判工作，防止在非法定物权纠纷处理上出现大的偏差。第四，立法机关应当不断进行研究和总结，对非法定物权的体系进行梳理和总结，在时机成熟的时候，将发展成熟的非法定物权规定为成文法，使之成为法定物权，在社会生活中普遍适用以适应时代的发展。 随着社会的跨步前进，经济现象日新月异，如果还顽固地坚守传统的物权法定，肯定会无限制地加大法律与社会之间的缺口，影响到整个社会的稳定与正常运转。物权法定是基础，是轮廓，不能丢弃，没有了物权法定，也就没有了物权存在的基础，失去了物权与债权的划分标准，必须正确面对物权法定的弱化，用这种弱化去克服传统的物权法定所带来的种种漏洞和缺陷，以弱化去解决去弥补，这不失为一条弹性的始终不离主旨的完善法律之路。 参考文献： [1]李开国：民法基本问题研究 [M] 北京：法律出版社.1997； [2]苏永钦：私法自治中的国家强制 [M] 北京：中国法制出版社.2005（23-24）； [3]董安生：民事法律行为 [M] 北京：中国人民大学出版社.2002（32）； [4]崔建远：我国物权法应选取的结构原则 [J] 《法制与社会发展》1995（25）； [5]杨立新：物权法定原则缓和与非法定物权法学论坛 [J] 2007（18）； [6]梁慧星主编：中国物权法研究下册 [M] 北京：法律出版社1998； [7]巩寿冰 《物权法定原则研究》[D] 硕士论文 西北政法大学 2007； 作者简介：蔡玉千卉，女，1991年11月出生，河南郑州人，现就读天津商业大学法学院法学专业。