２０１０年第８期总第２６２期
Ｎｏ．８２０ｌＯ
ＳｕｍＮｏ．２６２
宪法作为法源的意义
崔雪丽
（山东大学威海分校法学院，山东威海２６４２０９）
［摘要］法源指的应当是司法过程中，宪法作为法源指法官在民事、行政诉讼等案侔的审判中援用宪法作为判决的依据，一般发生在宪法被司法运用的场景下。宪法作为法源存我国具有特殊的意义，需要区分直接援引和间接性援引。主张宪法的问接性引用，万不得已才将宪法条文直接引用在判决部分。［关键词］宪法；法源；宪法间接适用［中圄分类号］Ｄ９２０．４
［文献标识码】Ａ
‘
［文章编号］１００９—８２６７（２０１０）０８—０１０５～０３
一、宪法作为法源的含义
通观国内关于法律渊源的界定，多是从形式渊源与实质渊源的角度论述，如沈宗灵教授认为，“法的形式渊源是指法的效力渊源，它又可区分为直接渊源和间接渊源。”Ｌｌ。周旺生教授认为。“法的渊源同法的紧密关联就是同法的形式的紧密关联。然而，法的渊源和法的形式毕竟是两种性质不同的事物，有着各自的价值……”Ｋｏ从以上的表述中我们可以看出，学者们都将宪法作为法的渊源。但是如果我们要严谨地研究宪法作为法律渊源这一问题，就需要进行更为细致的研究。
根据陈金钊教授的理解。对于法源的理解不但应该区分不同的立场而且应该区分法律形式与法律渊源。陈金钊教授认为，“多数学者将法律渊源的理解建立在了立法立场之上，而实际Ｉ－－法源之法律就是指法官用于裁判案件的法律，法源指的就是作为法官裁判案件时的规范来自何处。”［３ｉｓ５法源指的应当是司法过程中的概念。德国学者魏德士认为，只有对于法律适用者具有约束力的法律规范才是法律渊源。【４。法律形式不等同于法律渊源，只有当法官在各种形式中发现法律探寻个案的答案之时。法律形式才成了判决之法的来源。法律形式如果不与司法判案活动结合，我们就不能把法律形式称为法源。【３Ｊ９１
宪法作为法源的概念迄今还没有学者做专门的表述，学者们将法律渊源作为一种形式，而不是将其放置在司法过程中理解，且学者多是将对宪法作为法源的表述架构在对于部门法的法源的阐述中。如学者从
刑法的角度表述，“从刑法规范——刑法禁令之来源的意义上讲，宪法是刑法的根本渊源，也是刑法适用的最高指导规范。””ｏ还有学者从行政法的角度程表述，“中国的行政法律体系，应由宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、规章、条约协定和其他规范性文件等成文法规范组成，此外还包括习惯法、国家政策、法律原则等不成文法规范。”∞。当然还有学者从民法、国际法等部门法的角度表述，将宪法作为法源。
虽然从法律形式的角度来看，学者们将宪法作为了刑法的法律渊源，但是从具体司法实践和司法角度的法律渊源来看，实际上我国已经否定了宪法作为刑法的法律渊源。１９５５年最高人民法院对新疆维吾尔自治区高级人民法院提出刑事判决中能否直接援引宪法的请示做出的答复，同意在刑事判决中，不宜援用宪法。最高人民法院的这个批复明确指出审理刑事案件时不能够直接援引宪法作为判决依据，否定了宪法作为刑法的法律渊源的可行性。在实际操作中，也都没有律师和法官直接引用宪法作为法源的现象发生。“在我国，尽管从逻辑上讲，宪法是刑法的立法根据，是刑法的渊源，但是高度抽象的宪法规范实际上难以构成对刑事立法特别是刑事司法的直接限制，因为人民法院从来没有也不会在刑事判决书中直接引用宪法条文；律师在辩护中也很少引用宪法条文作为刑事辩护的法律根据，因为这样的辩护会被认为抽象和空洞而缺乏说服力。州纠从行政诉讼案件的审判来看，虽然在形式上肯定了宪法作为法源，但是在行政诉讼案件审判过程中没有对宪法的具体应用，宪法只是作为原
［基金项目］本文系国家社科基金“珐律方法论研究“部分成果（项目编号：ＯａＢＦＸ００３）。
［作者简介］崔雪丽（１９８１－－），女，山东烟台人。山东大学威海分校博士研究生，主要研究方向为法律解释学。
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则性的指引。同样的在国际法等案件中也并不存在对宪法的援引。在我国，民事案件的审判中宪法作为法源在司法过程中得到很好的实践。
由以上我们可以看出，宪法作为法源可以归结为一个司法立场上的概念。指法官在民事、行政诉讼等案件的审判中援用宪法作为判决的依据，发生在宪法被司法运用的场景下。根据以上分析，宪法作为法源在我国具有以下的特点：
第一，需要区分法律形式和法律渊源。宪法作为法源是司法意义上的，如果只停留在立法层面上讨论，那宪法就只是一种法律形式，就不存在宪法作为法源一说。
第二，宪法作为法源的意义是发生在部门法案件的审判中，没有部门法审判中对于宪法的引用，就没有宪法作为法源的命题。宪法作为法源的基点起于各种民事、行政诉讼等部门法案件中对于宪法的援引。
第三，宪法被作为法源在司法过程中适用的情况多发生在民事案件中，行政诉讼案件中比较少见，刑事案件中由于国家的明令禁止，宪法不会作为刑法的法源，更多的停留在立法层面上，成为所谓的法律形式而非法源。
二、我国宪法作为法源的特殊意义
“宪法司法化”这一现今被称为敏感话题的“特殊”的“提法”，我们觉得有必要对这种说法做一探究。笔者首先对于“宪法司法化”这一提法的科学性和可接受度保持一种质疑的态度。许崇德教授认为。“‘宪法司法化’不仅语义不清晰，而且表述的内容欠妥。”“……法学界已有的说法显然比‘宪法司法化’表述得更明白，更能为普通群众所理解。奈何弃之不用，偏要另造一种说法。实在令人费解。”【７
ｏ
“宪法司法化”的说法是在２００１年原最高法院院长黄松有在《人民法院报》的一篇文章中提出的，当时任最高法院民一庭庭长的黄松有在齐玉苓案二审判决后在《人民法院报》上撰文《宪法司法化及其意义——从最高法院今天的一个（批复）谈起》，文中提到“创造了宪法司法化的先例”“开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河”等等。“宪法司法化”至此正式出现在法学作品中。而且根据王磊的界定，“宪法司法化是各国司法审查制度的共同的提炼。”哺。根据这个界定，宪法司法化是违宪审查意义上的，而这与我国的现状显然很不相符。童之伟和刘松山教授认为：“许多人、许多年来一再地脱离中国现行的宪法架构，强求没有适用宪法的主体资格的法院去违宪越权适用宪法。这种做法不仅注定毫无成效，还造成时间、机会等宝贵资源的浪费，还给人们带来了对宪法适用主体和宪法适用基本方式的认识的混乱、模糊等问题。”一－
虽然对于“宪法司法化”的说法我们并不认同，
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但是我们对于“宪法司法适用”的提法表示认可，更进一步的表述是，我们赞成司法判决中对宪法的间接性援引。２００８年１２月最高法院发布公告对于针对齐玉苓案做出的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》法释［２００１］２５号予以废止。很多学者也提出这意味着“宪法司法化”的结束，认为这个非学术化的提法经不起考究。但是否认“宪法司法化”这个提法，并不否认宪法的司法适用。张翔曾经在文章中建构体系的第一部分就以“不可能的“宪法司法化”与可能的司法适用”作为标题，论述了“宪法司法化”这个术语是国内关于违宪审查制度的讨论最终凝定的。由司法机关去进行违宪审查在当下中国很难突破，所以在中国“宪法司法化”不可能实现。但是，无论是从法律解释方法还是法官的宪法义务看，宪法依然有在我国的司法中发挥影响之空间。【ｌｏＪ
１９５５年最高人民法院的这个批复明确指出审理刑事案件时不能够直接援引宪法作为判决依据，但是它并没有否认在其他民事、行政诉讼案件中宪法的可适用性。而１９８６年的司法解释也只是将宪法排除在司法适用的范围之外，并没有明确指出宪法不能适用。这不是一个禁止性规范，只是在理论上回避了宪法的适用问题。因此理论上可以在制作判决书时援引宪法。同样的，我们提到的“齐玉苓案”的司法解释，也只
是否认了法院此类判决——以侵犯姓名权的手段侵犯
公民受教育权——的有效性，没有直接否定姓名权在以后案件中被作为裁判的依据，也没有直接否定以后的民事判决中宪法的可诉性。
宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，它规定着公民与国家的关系，规定着公民的基本权利和义务，规定着国家机构。但是由于宪法中偏重于原则式、纲领式的规定，这就使得人们长期以来并不把宪法看做是法，宪法被看做一种政治宣言。如范进学教授所言，“在我国，人们长期以来所养成的对法律的认知观念就是‘宪法不是法’，宪法不过就是国家的政治宣言书”，“宪法只有真正起到制约住权力之恶与保障人权之善的作用，才会被人们所信奉、所遵行，否则，‘宪法’不过就是‘闲法’而已。”¨川实际上，我国的法律包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方性规章等等，这里并不对宪法和法律、行政法规等进行分阶时，我们说到法律都应该包括宪法。所以以上提到的诉讼缺乏法律依据是明显将宪法排出了法律的范围了，这种观点明显不恰当。宪法应当是被诉诸司法适用的法。应该是诉讼的法。
很多学者反对宪法司法化是从各种角度论述的。如中国违宪审查的制度背景、时代背景等等。因此，
这里我们要述明：我们这里讨论的理论——我国法院
在审理案件时和在裁判文书中援引宪法条文判案，并
不等同于法院享有违宪审查权。根据周伟教授在文章中的表述——宪法司法化是违宪审查意义上的，而这种违宪意义上的宪法司法化与我国的现状显然很不相符。有学者认为，“宪法司法化的最低标准，是把宪法作为裁判的法源；而宪法可诉性的最高标准，是建立违宪审查制度。”¨２’该学者还认为，在我国，宪法的司法化尚处于～个比较低的水平．我们现阶段应采用宪法司法化的最低标准，将宪法作为裁判的法源。这种最低标准，就是宪法的司法适用，更高的标准就是违宪审查意义上的宪法司法化。张千帆认为，宪法“司法化”可以有两种相关但强弱程度不同的形式。它的“弱形式”就是目前所指的宪法的“司法化”
（ｊｕｄｉｃｉａｌｉｚａｔｉｏｎ）。即宪法条文可以被
当做法院判案的依据。它的“强形式”则更进一步，要求某个独立于议会的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性，从而建立宪政审查体制。【ｌ列所以，大部分学者们对于宪法作为判案的依据还是认可的。蔡定剑认为，“宪法不能取代普通法的适用，宪法是原则，不能都用原则来判案，慎用宪法来判案是非常对的。”¨４。赵正群认为，适用宪法规范应该确立两条原则：一是应当和可以适用宪法，这是法治国家的应有之义；二是谨慎适用宪法，有其他依据的时候适用其他依据，没有其他依据的时候才可适用宪法。¨４ｏ但是，对宪法作为法源这个问题还需要深究。宪法作为法源，又具体为直接性援用和间接性援引。我们比较认可宪法的间接性援用，对于宪法的直接援引持保留态度。
三、宪法司法适用的原则
从国内的司法实践得知，我国的宪法可以在法院的判决书中以几种情况出现：一种情况是作为原告或被告提交的法律依据来使用，来主张自己的权利或否认对方的权利；第二种情况是出现在法院判决书中的说理部分，来分析双方当事人提出的权利主张是否具有宪法依据；第三种情况是出现在判决部分，即根据《宪法》第几条规定作出判决。童之伟区分了法院审理案件时引用宪法条文的两种情况：一种是“遵守性援用”（或称“说理性援引”）；二是“适用性援引”。童之伟赞成前者，反对后者，并且他认为对于齐玉苓案的批复就属于后者。¨纠显然，童之伟的“适用性援引”指的是以上的第三种情况，而“遵守性援用”则有可能对应于前两种情况。而王禹认为，宪法在判决书中所起的作用，有的是作为双方当事人主张权利的依据的，如山西闻喜县粮食贸易公司案；有的是作为法院判决书的说理部分，如赵忠祥案、张学英案、宋修林案、鸟苏里船案等；有的是明确作为判决依据的，如齐玉苓案、钱缘案。ｕ钊我们所谓的“宪法司法化”仅仅指的是上述的王禹归结中的第三种情况——判决中直接援引，
万方数据
是童之伟指出的“适用性援引”。反对“宪法司法化”就是反对宪法的直接援引，而对于宪法的间接
性援引——也就是“说理性援引”，我们认为具有可
行性。
宪法是国家的根本大法，它是一种纲领性文件．提供的是一种原则性的指引，并不是为具体案件的判决提供依据。有各种具体的部门法为案件的判决提供具体判决依据，宪法只需要提供原则性的指引，不需要面面俱到。宪法的地位决定了宪法的权威．但是宪法作为国家的根本大法，既然是所有法的上位法，那么只要它属于法就可以在司法中适用。“宪法不是随处可用，不能矮化宪法。”¨纠在部门法有具体详细的规定，可以诉诸部门法的时候，就应该诉诸部门法，当部门法缺失时，法院应诉诸于宪法，而不应以没有法律依据为由拒绝审理。而且此处我们宪法的法律适用指的主要是作为原告或被告提交的法律依据来使用，来主张自己的权利或否认对方的权利或者是出现在法院判决书中的说理部分，即间接性引用，万不得已才将宪法条文直接引用在判决部分。
【参考文献］
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国法学会宪法学研究会，２００７．
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［１３］张千帆．认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性
［Ｊ］．中外法学，２００３（０５）．
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学，２００８（０６）．
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社，２００５：５．
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崔雪丽
（山东大学威海分校法学院，山东威海２６４２０９）
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［文献标识码】Ａ
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［文章编号］１００９—８２６７（２０１０）０８—０１０５～０３
一、宪法作为法源的含义
通观国内关于法律渊源的界定，多是从形式渊源与实质渊源的角度论述，如沈宗灵教授认为，“法的形式渊源是指法的效力渊源，它又可区分为直接渊源和间接渊源。”Ｌｌ。周旺生教授认为。“法的渊源同法的紧密关联就是同法的形式的紧密关联。然而，法的渊源和法的形式毕竟是两种性质不同的事物，有着各自的价值……”Ｋｏ从以上的表述中我们可以看出，学者们都将宪法作为法的渊源。但是如果我们要严谨地研究宪法作为法律渊源这一问题，就需要进行更为细致的研究。
根据陈金钊教授的理解。对于法源的理解不但应该区分不同的立场而且应该区分法律形式与法律渊源。陈金钊教授认为，“多数学者将法律渊源的理解建立在了立法立场之上，而实际Ｉ－－法源之法律就是指法官用于裁判案件的法律，法源指的就是作为法官裁判案件时的规范来自何处。”［３ｉｓ５法源指的应当是司法过程中的概念。德国学者魏德士认为，只有对于法律适用者具有约束力的法律规范才是法律渊源。【４。法律形式不等同于法律渊源，只有当法官在各种形式中发现法律探寻个案的答案之时。法律形式才成了判决之法的来源。法律形式如果不与司法判案活动结合，我们就不能把法律形式称为法源。【３Ｊ９１
宪法作为法源的概念迄今还没有学者做专门的表述，学者们将法律渊源作为一种形式，而不是将其放置在司法过程中理解，且学者多是将对宪法作为法源的表述架构在对于部门法的法源的阐述中。如学者从
刑法的角度表述，“从刑法规范——刑法禁令之来源的意义上讲，宪法是刑法的根本渊源，也是刑法适用的最高指导规范。””ｏ还有学者从行政法的角度程表述，“中国的行政法律体系，应由宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、规章、条约协定和其他规范性文件等成文法规范组成，此外还包括习惯法、国家政策、法律原则等不成文法规范。”∞。当然还有学者从民法、国际法等部门法的角度表述，将宪法作为法源。
虽然从法律形式的角度来看，学者们将宪法作为了刑法的法律渊源，但是从具体司法实践和司法角度的法律渊源来看，实际上我国已经否定了宪法作为刑法的法律渊源。１９５５年最高人民法院对新疆维吾尔自治区高级人民法院提出刑事判决中能否直接援引宪法的请示做出的答复，同意在刑事判决中，不宜援用宪法。最高人民法院的这个批复明确指出审理刑事案件时不能够直接援引宪法作为判决依据，否定了宪法作为刑法的法律渊源的可行性。在实际操作中，也都没有律师和法官直接引用宪法作为法源的现象发生。“在我国，尽管从逻辑上讲，宪法是刑法的立法根据，是刑法的渊源，但是高度抽象的宪法规范实际上难以构成对刑事立法特别是刑事司法的直接限制，因为人民法院从来没有也不会在刑事判决书中直接引用宪法条文；律师在辩护中也很少引用宪法条文作为刑事辩护的法律根据，因为这样的辩护会被认为抽象和空洞而缺乏说服力。州纠从行政诉讼案件的审判来看，虽然在形式上肯定了宪法作为法源，但是在行政诉讼案件审判过程中没有对宪法的具体应用，宪法只是作为原
［基金项目］本文系国家社科基金“珐律方法论研究“部分成果（项目编号：ＯａＢＦＸ００３）。
［作者简介］崔雪丽（１９８１－－），女，山东烟台人。山东大学威海分校博士研究生，主要研究方向为法律解释学。
・１０５・
万方数据
则性的指引。同样的在国际法等案件中也并不存在对宪法的援引。在我国，民事案件的审判中宪法作为法源在司法过程中得到很好的实践。
由以上我们可以看出，宪法作为法源可以归结为一个司法立场上的概念。指法官在民事、行政诉讼等案件的审判中援用宪法作为判决的依据，发生在宪法被司法运用的场景下。根据以上分析，宪法作为法源在我国具有以下的特点：
第一，需要区分法律形式和法律渊源。宪法作为法源是司法意义上的，如果只停留在立法层面上讨论，那宪法就只是一种法律形式，就不存在宪法作为法源一说。
第二，宪法作为法源的意义是发生在部门法案件的审判中，没有部门法审判中对于宪法的引用，就没有宪法作为法源的命题。宪法作为法源的基点起于各种民事、行政诉讼等部门法案件中对于宪法的援引。
第三，宪法被作为法源在司法过程中适用的情况多发生在民事案件中，行政诉讼案件中比较少见，刑事案件中由于国家的明令禁止，宪法不会作为刑法的法源，更多的停留在立法层面上，成为所谓的法律形式而非法源。
二、我国宪法作为法源的特殊意义
“宪法司法化”这一现今被称为敏感话题的“特殊”的“提法”，我们觉得有必要对这种说法做一探究。笔者首先对于“宪法司法化”这一提法的科学性和可接受度保持一种质疑的态度。许崇德教授认为。“‘宪法司法化’不仅语义不清晰，而且表述的内容欠妥。”“……法学界已有的说法显然比‘宪法司法化’表述得更明白，更能为普通群众所理解。奈何弃之不用，偏要另造一种说法。实在令人费解。”【７
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“宪法司法化”的说法是在２００１年原最高法院院长黄松有在《人民法院报》的一篇文章中提出的，当时任最高法院民一庭庭长的黄松有在齐玉苓案二审判决后在《人民法院报》上撰文《宪法司法化及其意义——从最高法院今天的一个（批复）谈起》，文中提到“创造了宪法司法化的先例”“开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河”等等。“宪法司法化”至此正式出现在法学作品中。而且根据王磊的界定，“宪法司法化是各国司法审查制度的共同的提炼。”哺。根据这个界定，宪法司法化是违宪审查意义上的，而这与我国的现状显然很不相符。童之伟和刘松山教授认为：“许多人、许多年来一再地脱离中国现行的宪法架构，强求没有适用宪法的主体资格的法院去违宪越权适用宪法。这种做法不仅注定毫无成效，还造成时间、机会等宝贵资源的浪费，还给人们带来了对宪法适用主体和宪法适用基本方式的认识的混乱、模糊等问题。”一－
虽然对于“宪法司法化”的说法我们并不认同，
・１０６・
万方数据
但是我们对于“宪法司法适用”的提法表示认可，更进一步的表述是，我们赞成司法判决中对宪法的间接性援引。２００８年１２月最高法院发布公告对于针对齐玉苓案做出的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》法释［２００１］２５号予以废止。很多学者也提出这意味着“宪法司法化”的结束，认为这个非学术化的提法经不起考究。但是否认“宪法司法化”这个提法，并不否认宪法的司法适用。张翔曾经在文章中建构体系的第一部分就以“不可能的“宪法司法化”与可能的司法适用”作为标题，论述了“宪法司法化”这个术语是国内关于违宪审查制度的讨论最终凝定的。由司法机关去进行违宪审查在当下中国很难突破，所以在中国“宪法司法化”不可能实现。但是，无论是从法律解释方法还是法官的宪法义务看，宪法依然有在我国的司法中发挥影响之空间。【ｌｏＪ
１９５５年最高人民法院的这个批复明确指出审理刑事案件时不能够直接援引宪法作为判决依据，但是它并没有否认在其他民事、行政诉讼案件中宪法的可适用性。而１９８６年的司法解释也只是将宪法排除在司法适用的范围之外，并没有明确指出宪法不能适用。这不是一个禁止性规范，只是在理论上回避了宪法的适用问题。因此理论上可以在制作判决书时援引宪法。同样的，我们提到的“齐玉苓案”的司法解释，也只
是否认了法院此类判决——以侵犯姓名权的手段侵犯
公民受教育权——的有效性，没有直接否定姓名权在以后案件中被作为裁判的依据，也没有直接否定以后的民事判决中宪法的可诉性。
宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，它规定着公民与国家的关系，规定着公民的基本权利和义务，规定着国家机构。但是由于宪法中偏重于原则式、纲领式的规定，这就使得人们长期以来并不把宪法看做是法，宪法被看做一种政治宣言。如范进学教授所言，“在我国，人们长期以来所养成的对法律的认知观念就是‘宪法不是法’，宪法不过就是国家的政治宣言书”，“宪法只有真正起到制约住权力之恶与保障人权之善的作用，才会被人们所信奉、所遵行，否则，‘宪法’不过就是‘闲法’而已。”¨川实际上，我国的法律包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方性规章等等，这里并不对宪法和法律、行政法规等进行分阶时，我们说到法律都应该包括宪法。所以以上提到的诉讼缺乏法律依据是明显将宪法排出了法律的范围了，这种观点明显不恰当。宪法应当是被诉诸司法适用的法。应该是诉讼的法。
很多学者反对宪法司法化是从各种角度论述的。如中国违宪审查的制度背景、时代背景等等。因此，
这里我们要述明：我们这里讨论的理论——我国法院
在审理案件时和在裁判文书中援引宪法条文判案，并
不等同于法院享有违宪审查权。根据周伟教授在文章中的表述——宪法司法化是违宪审查意义上的，而这种违宪意义上的宪法司法化与我国的现状显然很不相符。有学者认为，“宪法司法化的最低标准，是把宪法作为裁判的法源；而宪法可诉性的最高标准，是建立违宪审查制度。”¨２’该学者还认为，在我国，宪法的司法化尚处于～个比较低的水平．我们现阶段应采用宪法司法化的最低标准，将宪法作为裁判的法源。这种最低标准，就是宪法的司法适用，更高的标准就是违宪审查意义上的宪法司法化。张千帆认为，宪法“司法化”可以有两种相关但强弱程度不同的形式。它的“弱形式”就是目前所指的宪法的“司法化”
（ｊｕｄｉｃｉａｌｉｚａｔｉｏｎ）。即宪法条文可以被
当做法院判案的依据。它的“强形式”则更进一步，要求某个独立于议会的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性，从而建立宪政审查体制。【ｌ列所以，大部分学者们对于宪法作为判案的依据还是认可的。蔡定剑认为，“宪法不能取代普通法的适用，宪法是原则，不能都用原则来判案，慎用宪法来判案是非常对的。”¨４。赵正群认为，适用宪法规范应该确立两条原则：一是应当和可以适用宪法，这是法治国家的应有之义；二是谨慎适用宪法，有其他依据的时候适用其他依据，没有其他依据的时候才可适用宪法。¨４ｏ但是，对宪法作为法源这个问题还需要深究。宪法作为法源，又具体为直接性援用和间接性援引。我们比较认可宪法的间接性援用，对于宪法的直接援引持保留态度。
三、宪法司法适用的原则
从国内的司法实践得知，我国的宪法可以在法院的判决书中以几种情况出现：一种情况是作为原告或被告提交的法律依据来使用，来主张自己的权利或否认对方的权利；第二种情况是出现在法院判决书中的说理部分，来分析双方当事人提出的权利主张是否具有宪法依据；第三种情况是出现在判决部分，即根据《宪法》第几条规定作出判决。童之伟区分了法院审理案件时引用宪法条文的两种情况：一种是“遵守性援用”（或称“说理性援引”）；二是“适用性援引”。童之伟赞成前者，反对后者，并且他认为对于齐玉苓案的批复就属于后者。¨纠显然，童之伟的“适用性援引”指的是以上的第三种情况，而“遵守性援用”则有可能对应于前两种情况。而王禹认为，宪法在判决书中所起的作用，有的是作为双方当事人主张权利的依据的，如山西闻喜县粮食贸易公司案；有的是作为法院判决书的说理部分，如赵忠祥案、张学英案、宋修林案、鸟苏里船案等；有的是明确作为判决依据的，如齐玉苓案、钱缘案。ｕ钊我们所谓的“宪法司法化”仅仅指的是上述的王禹归结中的第三种情况——判决中直接援引，
万方数据
是童之伟指出的“适用性援引”。反对“宪法司法化”就是反对宪法的直接援引，而对于宪法的间接
性援引——也就是“说理性援引”，我们认为具有可
行性。
宪法是国家的根本大法，它是一种纲领性文件．提供的是一种原则性的指引，并不是为具体案件的判决提供依据。有各种具体的部门法为案件的判决提供具体判决依据，宪法只需要提供原则性的指引，不需要面面俱到。宪法的地位决定了宪法的权威．但是宪法作为国家的根本大法，既然是所有法的上位法，那么只要它属于法就可以在司法中适用。“宪法不是随处可用，不能矮化宪法。”¨纠在部门法有具体详细的规定，可以诉诸部门法的时候，就应该诉诸部门法，当部门法缺失时，法院应诉诸于宪法，而不应以没有法律依据为由拒绝审理。而且此处我们宪法的法律适用指的主要是作为原告或被告提交的法律依据来使用，来主张自己的权利或否认对方的权利或者是出现在法院判决书中的说理部分，即间接性引用，万不得已才将宪法条文直接引用在判决部分。
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