形式规则与价值判断的双重变奏

形式规则与价值判断的双重变奏

— — 法律推理方法的初步研究

张 骐

法律推理在法律实践中具有重要的作用，同时也是一个极富有理论意义的问题。近年来 正在逐渐引起法学理论工作者的注意。从目前已经发表和笔者读到的论文来看，国内同仁对 法律推理的方法还有待进行深入的研究。通常，人们把法律推理分为形式推理_1 与实质推 理两类；而形式推理只是根据形式逻辑的规则进行规范和概念的技术操作，实质推理则是在没 有(既定的) 法律规则、也无法遵守形式逻辑规则情况下的主观的价值判断。然而在法律实践 中并非如此。笔者以为，形式规则(包括形式逻辑规则与法律规则) 与价值判断是形成法律推 理方法的基本要素，缺一不可；人们在进行法律推理时依情况的不同而对它们有不同的侧重， 因此组成了各种法律推理的具体方法。此处讲的法律推理方法就是以前我们所讲的法律推理 的种类。[2]这里之所以讲“方法”而不是讲“种类”，意在强调它们的实践性和实用性。本文拟 结合中国法律推理的实践，对形式规则与价值判断在法律推理方法中的作用作一个初步的研 究，以就教于学界同仁和法律界专家。

一

、形式规则vs ．价值判断— — 一些西方学者的观点

本文一上来就谈西方学者有关法律推理的观点，既不是由于“言必称希腊”的心态，也不是 一种“学界洋务派”(一位学界好友善意的戏言) 的习惯做法，实在是因为这些西方学者已经对

法律推理进行了比较广泛、深入的研究，我们完全可以借他山之石以攻我们法律实践之玉，在 此基础上发展出有中国待色、中国气派的法律推理理论，而丝毫没有必要“另起炉灶”。西方学 者对于法律推理并没有一个统一的理论。他们对于法律推理的含义、理论基础以及法律推理 的具体方法，都有不同的理解和界定；其中的一个主要分歧，就是形式规则与价值判断在法律 推理中的地位和作用。

在改革开放后较早地影响中国学者法律推理研究的是美国综合法学的代表人物、《法理学 ——法哲学及其方法) 的作者E ·博登海默。在“法律与科学方法”一章，他将法律推理分为分

析推理和辩证推理两类。他说：“本节中使用的‘分析推理’这一术语，意指解决法律问题时所 运用的演绎方法(有时用对某个模棱两可的术语所作的解释来补充) 、归纳方法和类推方法 分析推理的特征乃是法院可以获得表现为某条规则或原则的前提，尽管该规则或原则的含义 与适用范围也许并非在所有情形下都是确定无疑的，而且调查事实的复杂过程也必须先于该 规则的适用 ”[3、博登海默根据亚里士多德的观点，“辩证推理乃是要寻求‘一种答案，以解答 有关在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题’。⋯ -t由于不存在使结论具有必然性的 无可辩驳的‘基本原则’，所以通常我们所能作的只是通过提出似乎是有道理的、有说服力、合 理的论据去探索真理。”【4’辩证推理的方法包括：“对话、辩论、批判性探究以及维护一种观点 而反对另一种观点的方法来发现晟佳的解决方案。”

按照博登海默的观点，辩证推理的方法固然为人们解决利益冲突、进行价值判断提供了思 路，但是，它也可能由于失去确定的法律规则以及形式逻辑规则做依托，而导致判决的很大程 度的不确定性、不可预见性和司法主观主义。他认为：“当法官在未规定案件中刨制新的规范 和废弃过时规则以赞同适时规则的时候，司法过程中的评判因素起着最大限度的作用。在这 种情形中，法官在权衡业经深思的诉讼过程中所存在的利弊时运用的辩证推理，往往缺乏相对 确定性，有时还缺乏演绎、归纳和类推的那种无可辩驳的说服力。”“先进的法律制度在司法程 序中倾向于限制价值论推理范围，因为以主观的司法价值偏爱为基础的判决，在正常情况下要

比以正式或非正式的社会规范为基础的判决表现出更大程度的不确定性与不可预见性。人们 认为，诉讼案中各方当事人通常都不希望将他们自己置于司法官员的癖性与毫无指导的反应 之下。⋯⋯司法主观主义既与法律确定性中的公共利益不一致，亦与同等情形应当一视同仁 的正义要求相违背。”[6]博登海默的观点得到了一些中国学者的响应。比如郝铁川教授认 为：“在法律思维方式中，由于法律规范具有精确性和稳定性，所以形式逻辑必须居于主导地 位”，而辩证逻辑则是对形式逻辑的必要补充。'7一

博登海默的分析推理与辩证推理二分法，人为地割裂了法律推理中形式规则与价值判断

二者的密切联系，既不符合实际，也影响人们正确进行法律推理。

形式规则与价值判断其实是紧密地联系在一起的，它们共同在法律推理中发挥着重要的

作用。如果说博登海默使我们看到了形式规则与价值判断的区别的话，英国法学家哈特和麦 考密克则让我们看到了这二者的联系 哈特指出：“‘过分使用逻辑’这种措词是不适当的，因 为当社会价值及其他区别在解释法律规则和将具体情况归类的过程中被忽视时，判决与其说 是逻辑的，不如说正是适当认可了这些因素。换言之，逻辑并未决定词义懈释和归类范围，因 为解释和归类已预先承认了社会价值及其区别。” 麦考密克也指出：“法律推理不仅是由实 践合理性所支配，而且是实践合理性的一种形式。我们不应低估合理性在法律推理中的广泛 应用。但我们应当认识到即使在这种情况下也有一定限度，即经验的判断不能超出任何可 用法律的逻辑解释的理由。在法律和法律程序中，合理性是首要的优点；但除它以外还有别的 优点。如果没有智慧、同情和正义感的话，仅有合理性就似乎可能让我们有理由去作真正无理 的事。”【 ：

比利时哲学家佩雷尔曼有关法律推理的观点与博登海默有关辩证推理的观点比较相似

与博登海默氏不同的是，首先，佩雷尔曼没有象博登海默那样把法律推理分成分析推理和辩证 推理；他的法律推理研究立足于，在法律条文不确定、不能反映法律精神的情况下如何依照法 律正确地解决案件。他指出：在某些案件中法律的精神与规范的文字之间的对立限制了法律 的范围以及对例外情况的考虑。这些情况迫使人们承认立法理性、体系的精神与使一个既定 社会成为合理的目的及一套价值体系有关。Il 第二，论辩是佩雷尔曼概括的法官解决上述问 题的方法，他认为：“⋯ ⋯ 只有诉诸于论辩才能给他(法官) 足以证明其法律决定正当的理 由。”fll 他指出他所谓的论辩就是亚里士多德所说的辩证推理。n 第三，佩雷尔曼认为，类

推(an~ogy)、推定(presumptions)、拟制(fiction)都是论辩的具体方法；但是，他认为不存在一套 “放之四海而皆准”(uniform solutions)的法律推理方法。(133第四，从学术传承上，佩雷尔曼与 博登海默都以古希腊哲学为基础，只是佩雷尔曼更直接地指出他所谈的论辩理论就是古代的

辩证法(不是黑格尔、康德的) 和苏格拉底、柏拉图、亚里士多德的修辞学。Ⅲ 中国法学家沈宗

灵教授在分析、评价佩雷尔曼的法律推理理论时指出：“就适用法律，特别是就加强法制这一意 义上说，形式逻辑对法律或司法工作来说，是必不可少的。对法律目的、精神或原则的考虑与 形式逻辑的推理形式不是对立的．而是相辅相成的。反对机械论法学，并不是要求法官代替立 法者或容许司法专横。”(153沈宗灵教授的批评是中肯的。

如果说佩雷尔曼的法律推理侧重价值和价值判断以及与此密切联系的法官的个人品质的

话，德国法理学家罗伯特-阿列克西则从形式规则的角度对在法律推理中如何避免司法主观主 义进行了细致的研究。他提出通过确定合理的议论规则和程序，来保证法律推理的正确性。

内部证立(internal justifieation) 与外部证立(external justification) 就是这种合理的议论规则和

程序的重要组成部分。他的理论对于正确进行法律推理是有一定启发意义的。内部证立是指 法学判断要由用以立论之前提中逻辑地导出，因此关心的主要是各个前提与结论之逻辑关联 的问题。内部证立的基本规则是：待证立的法学判断，至少必须引用一个普遍性之规范；法学

判断必须由至少一个普遍性规范及其他陈述合乎逻辑地推导出来。 而外部证立则是在证

立各个前提本身的正确性，因此关心的是这些用以为推论基础的各个前提本身的合理性的问

题。外部证立的规则与形式可以分成六类，它们是：法律解释的形式；法释义学的论证；判决先 例之评价运用；普遍性实践论证(理性) ；经验论证；特殊法学论证形式。 l ：

也许下面的图表可以大致地、近似地表示上述西方学者有关法律推理的理论特点：

强调规则

佩雷尔曼 博登海默 麦考密克、哈特 阿列克西

疑难案件中的价 形式推理与辨证推理 逻辑与价值不可分 内部证立规则与外部

值判断 证立规则

价值弱

二、演绎推理

演绎推理或称三段论的推理方式，是从一个共同概念联系着的两个性质的判断(大、小前

提) 出发，推论出另一个性质的判断(结论) 。“以事实为根据，以法律为准绳”，是中国法律适用 的一个基本原则。事实和法律，就是法官在审理案件进行法律推理时的两个已知的判断(前 提) ，法官必须根据这两个前提才能作出判决或裁定(结论) 。一般来说，当代中国是以制定法

为主要法律渊源的国家，判例不被认为是法律渊源。作为“准绳”的“法律”仅指制定法，而不是 判例法。具体到法律适用过程中来讲，法律规范(一般由行为模式和法律后果二者构成) 是大 前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁定。

在人们日常与法律有关的生活中，演绎推理的适用范围是十分广泛的。一般人，即使没有

受过高深教育，也会按照演绎推理去理解并遵守法律，并按照演绎推理去响应、接受执法、司法 机关及其工作人员的决定。例如，光天化日之下，开车闯红灯被警察发现或者被路口自动摄象 仪拍摄下来，大多数违章者都会顺利地照章受罚。演绎推理在日常法律生活中如此普通、如此 普遍，以至于一些学者对它熟视无睹，例如佩雷尔曼，将三段论的法律推理讥为“机械法理 学”、1 。

演绎推理的理论基础至少有三点：第一，法治原则下的分权理论，在法治社会，司法机关的

职责就是适用立法机关制定的法律；第二，法律的明确性、稳定性、统一性，虽然有一万个理由 表明法律是含混的、变动的、自相矛盾的，但法律应当具有、也确实具有(至少有些法律) 一定程 度的明确性、稳定性和统一性，也是一个不争的事实；第三，人的理性能力。既然在法治社会我 们要依法办事，而法律又(应当) 是由立法机关根据一定程序事先制定的，具有明确性、稳定性、 统一性的规则体系，当我们面对法律调整的事务或需要依法解决的争议时，可能首先想到并使 用的推理方法就是演绎推理。

依照演绎法进行推理并非不讲价值，只是在绝大多数情况下，价值已经体现在法律规范之

中。但是在有些情况下，价值判断则是正确进行演绎推理的方向盘。美国法学家史蒂文．J ．伯 顿认为：“一个三段论不管表面上看起来多么具有逻辑性，实际上它不过是其大小前提及大小 前提的逻辑关系而已。虽然有效性在法律推理中是必需的，但就法律推理本身而言，有效性的 重要程度是微末的。关键性的问题是：(1)识别一个权威性的大前提；(2)明确表述一个真实的 小前提；以及(3)推出一个可靠的结论0 PP[ 在这里，如何正确找出那个权威性的大前提，正确 表述出真实的小前提，并说明这个大前提就是调整这个事情(小前提) 的法律规则从而得出一 个可靠的结论，都需要一定的价值的指引。一个重要的原因在于，法律推理是一种正当性证明 的推理 ，即它主要要回答“应当不应当”的问题，而不单单是“是不是”的问题。一旦涉及“应 当不应当”，就需要价值判断。伯顿指出：“明确这种十分重要的联系—— 把一个案件置于一类

法律案件中，需要判断重要程度以表明那些证明归类为正当的特殊事实。演绎法律推理并没

有指明以下一点，即如何在律师和法官感兴趣的真实世界的情况中作出这种判断。”在这 方面一个比较明显的例子就是对近年来成为一大社会问题的“医疗事故纠纷”的处理 国务院 颁发的《医疗事故处理办法》和国家卫生部有关文件，是当前处理医疗事故纠纷的重要法律依 据 按照上述法规和有关规章，如果医疗事故被鉴定为“医疗差错”，甚至是“严重差错”，也不 构成“医疗事故”，受害病人因此得不到民事赔偿。这显然是不公正的! 而且这些规定也与《民 法通则》第102条第2款的规定相矛盾 在一起案件中，新疆乌鲁木齐市中级人民法院及新市

区人民法院依据《民法通则) 与《民事诉讼法》认定存在医疗“严重差错”的被告季担民事责任， 原告得到了民事赔偿 1翌一从表面上看来，通过几个演绎推理就足可以解决问题。因为根据我 国的法律渊源体系，法律的效力高于行政法规，如果二者有矛盾，当然应当适用法律。但是，如 果没有实现社会公正的价值取向，上述两级法院是不太容易“无视”国务院颁发的《医疗事故 处理办法》和国家卫生部有关文件的。医疗事故纠纷成为一大社会问题，从反面证明了笔者所 言不差

三、归纳推理

从哲学上来说，演绎推理是从一般到特殊的推理，归纳推理是从特殊到一般的推理。在法

律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。在这种制度下，法官受理案件，要将本案事 实与以前类似案件的事实加以乩较(区别) ，从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或 法律规则。美国法学家卡多佐指出：“普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真 理中演绎推导出结论。它的方法是归纳的，它从具体中得出它的一般。 1【

在中国，法官的判决一般以有关制定法作为基础，因而在法律适用过程中，归纳推理使用

得比较少。但在中国的司法实践中，判例也有重要作用。首先，最高人民法院通过对下级法院 对类似案件的若干判决进行比较，从中归纳出各种一般原则或规则，以司法解释等形式公布出 来或下发给有关下级法院，指导下级法院的审判活动；其次，最高人民法院通过对下级法院对 类似案件的若干判决进行比较，从中选择出个别可供其他法院“借鉴”的案例(归纳推理与类比 推理的结合) 。因此，我们可以说，最高人民法院运用了归纳推理，即从特殊到一般的推理方 式。 ]

归纳推理的优点主要在于：首先，同样案件同样处理。这既是一种公正的处理方法，又符 合人类心理中以相同方法处理相同情况的自然趋向 。其次，归纳推理是一种不断积累经

验、修正错误的过程。在普通法系国家，正如美国法学家芒罗·史密斯所说：“每个案件都是一 个实验。如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重 新考虑这个规则。也许不是立刻就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发 展和保持一般规则；但是如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它就最终将被重新塑造。 这些原则本身在不断地被重复检验；因为，如果从一个原则中推演出来的那些规则不大起作 用，那么，这个原则本身最终就一定会受到重新考验。” 在当代中国，由于改革开放和社会 转型，也由于执政党将“依法治国，建设社会主义法治国家”作为治国方略才几年的时问，所以 制定法还存在着许多不完善之处。由最高司法机关运用归纳推理概括出一些一般原则和规

则，一方面．可以指导下级法院正确理解法律的含义和精神，避免由于法官业务素质不高而误

解法律或者由于有意进行“暗箱操作”、枉法裁判，造成“同案不同判”的不公正结果；另一方面， 可以在相当程度上填补制定法的空隙、弥补制定法的不足。

归纳推理的理论基础有两点。首先，在哲学上，正如英国哲学家科恩指出：“要是认为题材 中可能存在非偶然的均一性或近似的均一性，就隐含着它允许进行这种归纳推理。”“在一种情 况下．当法学家攀上越来越全面的法律准则这一金字塔时，就越来越接近上帝的道德律；在另 一种情况下，科学家越来越接近上帝的自然律。在这两种情况下，都是同样通过起证伪作用的

实例排除其他假说；都同样需要我们现在称之为的‘对照法’；都同样随着明显可靠的普遍性的

增高而增加确定性；都同样要求概括不仅适用于已知实例，并且也导致新的知识 圳其次．在 制度上．对法官能动地适用法律的要求。那种认为法官只是被动地表述法律的嘴巴的观念，既 不适应时代要求，也不符合包括中国在内的许多国家司法制度的历史。

一位哲学家问到：“为什么有时单个实例对一个完全的归纳就已足够，而在其他场合，无数

致的实例，连一个已知或推定的例外也没有，仍然离确定一个普遍命题很远? ” 在法律推 一

理中同样存在这样的难题。在法律推理中．归纳方法的前提是对若干相类似案件的确定，那 么，根据什么说丙案件与甲案件和乙案件相类似，而丁案件就与甲案件和乙案件不相似? 比如 说，为什么对有关IP 电话的争议不能按照处理普通电话争议的办法办，而未经作者同意在互 联网上登载他人文学作品就同样视为侵犯著作权? 质言之．如伺保证归纳推理的正确性? 对

此．可以从形式规则与价值判断两方面回答。首先，为保证归纳推理的正确，应当遵守必要的 逻辑规则。英国哲学家科恩指出：“给某一概括提供特定水平的支持所要求的实例种类，必定 和有关的限定明言地或隐含地限制的概括范围成反比”；“归纳结论的强度应根据检验的彻底 性来评价：控制的种种有关条件越多，则排除其他假说就越彻底。”|2q]其次，根据法律的精神 及其固有价值进行合理的选择。诚如英国法学家哈特所说：“法律的开放文本意味著确实存在 着，必须留待法院或官员根据环境，通过努力平衡相互冲突的、在每一个案件中分量各异的利 益来发展的行为领域。” 可以说，与在演绎推理相比．在归纳推理中．价值判断的作用更为突 出。

四、辩证推理

(一) 为什么需要辩证推理

人们的法律生活是复杂的。在有的情况下，特别是在所谓疑难案件中，必须进行辩证推

理，即确定推理的实质内容。这里所讲的疑难案件主要是指有关法律规定的疑难案件或法律 规定与案件事实结合在一起的疑难案件；仅仅有关案件事实的疑难案件并不直接涉及法律适 用过程中的法律推理问题。在我们所讲的疑难案件中，有以下几种情况可能需要进行辩证推 理。

首先，法律规定本身的意义模糊。英国法学家哈特指出：“任何规则无论怎样加以精确描 述。总会遇到关于某些具体情况是否属于其规定范围的问题。而解决这些问题，又无法求助于 语言规范，求助于法律解释规则，甚至参考明确的或假定的立法目的，也是无济于事的。在这

种______情况下规则就会模糊不清或模棱两可。如果两个规则可适用于一种具体情况，同时规则又 包含‘合理的’或‘实质性’等不确定的术语，那么类似的模糊性也会产生。要解决这些问题，只 能依靠其他一些方法，这些方法的合理性不在于结论和前提之间具有逻辑关系。与此类似，判 例也无法从逻辑上归类于数目不定的一般规则，因而要确定一个判例显示权威的一般规则，也 不能求助于逻辑加以解决。”[31

其次，出现了法学著作中通常所讲的“法律空隙 或叫“法律漏洞”的情况，即在法律中对有 关主题没有直接的明文规定。

再次，法律规定之间有抵触或者法律中出现两种以上需要选择适用的条款。这是指那种

法律效力相同的法律渊源之间的抵触或冲突，这类抵触和冲突无法根据通常的法律渊源效力 等级原理加以解决。

最后，由于法律的概括性与稳定性而使某些法律规定具有的不可避免的僵化性和保守

性(蜘。法律规定或多或少都有某种僵化性和保守性，所以才需要法官发挥自己的主观能动性 根据法律的精神或价值适用法律i 在有些情况下。这种僵化性和保守性太过严重，以至于法院 很难以这种法律规定作为法律推理的前提。即出现通常所说的“合法”与“合理”的矛盾。 在出现上述情况时，在原有的法律修改之前或者新法律制定出来之前，一个法院在受理一

个在它管辖范围内的案件时，就需要辩证推理。它的特点在于：它是对法律规定和案件事实的 实质内容进行价值评价的推理，在很多情况下，是要在相互冲突的利益间进行选择，在“无法可

依”的情况下通过法律推理发现法律、解决纠纷、实现公正。

(二) 娄比推理

I ．类比推理的方法

类比推理(有时也称为类推适用) 是最常用的一种辩证推理方法。它在法律适用过程中的

公式大体上是：一个规则适用于甲案件；乙案件在实质上与甲案件类似，因此，这个规则也可以 适用于乙案件。美国法学家伯顿认为类比推理要求3个步骤：“(1)识别一个权威性的基点或 判倒；(2)在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点；以及(3)判断是事实上的相 同点还是不同点更订重要，并因此决定是依照判例还是区别判例。”_] 类比推理的优点是“从 一个规则、一个原赃或一个先例引申出的一个结果。” 一

2．类比推理的理论基础

类比推理的理论基础同样是形式正义。“正义的一个基本原则要求，法律应当以相同的方 法处理基本相似的情形。对规贝 进行类推适用的目的就是要通过同样对待属于相同政策原则 范围内的案件来帮助实施正义的这一原则。” j美国法学家卡多佐指出：“由于具体案件数量 很大，主题相关的判决堆积如山，因此，能将这些案件统一起来并加以理性化的原则就具有一 种倾向，并且是一种合法的倾向，即在这个原则的统一化并加以理性化的能力范围内将其自身 投射和延伸到新案件上去。它有这种身份，这种身份来自自然的、秩序的和逻辑的承继。⋯ 如 果两个案件都一样，每个人都感到这种感情的力量。因此，如果要想让诉讼人确信法院司法活 动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。这样一种感情，尽管程度会有不 同，但其根子就在于先例有沿着逻辑发展路线自我延伸的倾向。”[363

3 类比推理中的形式规则与价值判断

有些学者认为类比推理是归纳推理的一个形式∽]，不过，笔者以为这两种推理方法是不

同的。类比推理与归纳推理的区别在于：“在哲学和法律中，类比论证都可因指出两类案例间 的区别而被削弱或反驳：因此，得到归纳支持的概括与从中可推导出合意结论的概括不是一回 事。 蚓归纳推理由于收集实倒的数量优势，所以推理较多集中于概念操作，而类比推理则要 更多地借助于形式规则以外的东西。“逻辑的指导力并不总是沿着独一无二且毫无障碍的道 路上发挥作用。一个原则或先倒，当推到其逻辑极端，也许会指向某个结论。而另一个原则或 先例，遵循类似的逻辑，就可能会指向另一结论且具有同样的确定性。在这一冲突中，找们就 必须在这两条道路间作出选择，选择这条或那条．或者开出第三条路来，而这第三条路将或者 是两种力量合力的结果，或者代表了两个极端之间的中间位置。”[3 】价值与价值判断在更大 程度上影响着类比推理的进行。“先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的 一些先决条件；而更后面的是生活习惯、社会制度，正是在它们之中那些概念才得以起源。并

且，通过一个互动过程，这些概念又反过来修改着这些习惯和制度。”[4o3

同样，规则与价值判断共同作用于类比推理。美国法学家伯顿指出：“什么可以被当作是 一个基点或者一个重要的事实上的相同点或不同点，这些问题大体上是受法律制约的，尽管在

实践中并不总是如此。良好的类比法律推理的基础，是那些识别性权威基点并且被普遍承认 的规则，加上一种有助于同时严格考虑相同点和不同点的词汇和方法，以及一种用来拟订待决 争点的表达形式。然而，严格的类比推理并没有使对重要程度的关键性判断— — 决定事实上 的相同点还是不同点应该控制结果—— 受法律制约，它仍然听凭人们任意决定。”[4l

4 当代中国法律实践中的类比推理

在当代中国的法律实践中实际上使用着类比推理的方法。例如，在(最高人民检察院关于

将公务用枪用作借债质押的行为如何运用法律问题的批复>中，就将该行为类推为非法出借枪 支的行为(42J~再例如，在发生于陕西的一起民事案件中，一个人在骑车回家时被大风吹断的 护路大树砸中后死亡。该树木由县公路段管理，已枯死三年，上级已批准采伐。但公路段因为 与附近村镇的利益纠纷而未对其采取任何措施，致使事故发生。法院在审理这个案件时，找不

到有关护路树的规定，通过类比，将其归入公路设施中，适用(民法通则>第126条的规定，即 “建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠涪造成他人损害的， 它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”，扩大了此条的 适用范围，判处公路段赔偿死者丧葬费及其家属生活费等。_43

在当代中国现行的立法、司法体制下，类比推理可能并且应当发挥其独特作用。这是固

为：第一，前述需要辩证推理的四种情形在我国几乎都存在，而类比推理能够借助相似的判例 或者规定“从法律的精神中推理出新的意思” 】，所以它可以作为一种思维工具帮助司法机关 积极司法以弥补制定法的缺憾、适应社会生活的需要。第二，在刑事法律领域，虽然1997年修 订后的《刑法) 取消了有关类推的规定，类推作为一种刑事审判制度已不存在。但是类比推理 作为一种方法还是非常有用的。因为，第一，我国刑法对犯罪所规定的法定刑，在刑种、量刑幅 度和量刑情节上都有相当大的跨度或叫“活动空间”；第二，“同罪同罚”，既是司法公正的要求， 也是我国刑法“罪刑相适应”原则的合理延伸。在这两种情势下，要求法官“遵循先例”、运用类 比推理的方法妥当审理案件，是帮助法官防止否则可能过大的主观随意性、避免司法腐败、实 现司法公正的必然选择。_45

(三l 辩证推理在当代中国的其他表现形式

近年来，由于改革开放的深入发展，由于国家处在转型时期，一方面要求依法办事，另一方

面在有些领域又“无法”可依，或“有法难依”，中国的法院和法官开始更多地运用辩证推理解决 法律实践中的疑难案件，除了类比推理以外，还有其他一些方法。笔者在此从推理依据与推理 方法两个方面作一概括。

1．中国司法机关进行辩证推理时的依据

法律原则。我国《民法通则) 规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国 家政策。”在钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案中，如果仅仅是 对照著作权法条文，很难判定被告行为是否构成侵权。经过审理，上海市中级人民法院认为， 原告钱钟书对其创作的小说《围城》享有著作权；被告胥智芬未经著作权人同意 对(围城) 进行 汇校，被告四川文艺出版社出版《围城》汇校本，其行为违反了《中华人民共和国民法通则) 第 94条、第118条的规定，共同构成了侵害钱钟书著作权。被告以“汇校本”名义出版《围城) ，是 不适当地大量复制发行《围城》一书的行为，违背了民法通则第4条规定的诚实信用原则，不利 于出版界正常的出版秩序，侵害了已经由人民文学出版社享有的对《围城) 原著的专有出版权。 据此，上海市中级人民法院判决被告承担侵害原告著作权的责任。被告不服一审判决向上海 市高级人民法院提起上诉。对于审判依据部分，上海高级法院认为：该行为已经违背了诚实信 用和尊重社会公德的原则，扰乱了正常的出版秩序，构成对人民文学出版社专有出版权的侵 害。民法通则是我国规范民事行为的准则，一审适用民法通则关于著作权的规定对本案作出 判决，并无不当⋯ ⋯ 。H 在另步卜一起给付募捐款纠纷案中，法院认为被告为原告发起募捐倡 议是正义之举，但又将部分款项挪作他用，违背了《中华人民共和国民法通则》第4条诚实信用 原则的规定，囡此判决被告将剩余款项付给原告。[47

国家政策。例如在一起借款合同纠纷案中，法院冻结了被告六套生产和生活用房的处分

权，但不冻结这些房屋的使用权，允许被告继续生产以清偿债务。这种作法，被法院称为“放水 养鱼”，使得司法 q决更妥当地适应社会生活的需要。“从取得最佳社会效果和有利于发展社

会生产力出发”，“采取‘给出路’政策”或者“坚持维护社会的稳定”，都是法院在作出司法决定 时的政策考虑。 删

立法精神与目的。我国(1979年) 刑法第181条规定，明知是现役军人的配偶而与之同居

或结婚的构成破坏军婚罪。如果某人与一军人配偶长期通奸并造成军人夫妻感情破裂，但未 与该军人配偶同居或结婚，就条文的字面意思看，这个人的行为不构成此罪。但是，最高人民 法院从立法精神出发，认为这条规定的目的是保护军婚；而上述情况实质上已破坏了军婚，所

以应当根据此条规定进行处罚。￡圳

法理。此处法理特指某一具体的法学理论或某一法学理论的原则。例如，在一起行政诉

讼案中，法院针对行政相对人关于行政机关行政行为不合法的指控，根据行政法学界公认的行 政应急性原则，认为行政被告在要求行政相对人强制搬迁时符合行政执法主体资格，因此判决 对原告的诉讼请求不予支持。_5o，

国际通行做法及行业规范。在北京中锐文化传播有限责任公司诉北京零点市场调查与分

析公司不正当竞争纠纷案中，法院认为：“被告未经权利人或利害关系人同意，擅自公开相关的 秘密信息，其行为有悖于反不正当竞争法第二条关于‘经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平 等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德’的规定，属于反不正当竞争法第十条第一款 第(三) 项所禁止的不正当竞争行为。我国目前对市场调查行为还没有统一的规范来调整，因 此双方当事人的协议约定就成为调整双方权利义务关系、解决此次纠纷的主要根据，国际上的 通常做法及已形成的行业规范可以作为处理本案的参考。被告作为一个专业调查公司，一般 易于掌握客户的商业信息，应当严格遵循公认的商业道德和双方约定提供服务。本案中被告 的不正当竞争行为给原告中锐公司造成一定损失，应该承担相应的民事责任。” ”在另外一起 案件中．原告与被告签订了期货业务委托代理协议。法院认为：由于期货交易行业的特殊性， 客户一般只能通过经纪人了解自己交易进行的真实情况。因此，当客户怀疑经纪人是否按指 令入市操作时，应当由经纪人负举证责任；经纪人提供不出相应的证据时，应当认定其没有入 市交易。这里不适用“谁主张、谁举证”的原则。原告诉称被告未按其指令入市交易，私下对 冲、对赌，对此被告负有举证责任。法院最后判令被告败诉。”

公平、正义观念。如在贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、 春海餐厅人身损害赔偿案中，针对原告提出的而为被告所否认的精神损害的赔偿要求，法院认 为：“根据民法通则第一百一十九条规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质方面 外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦。本案原告在事故发生时尚未成

年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使之劳动能力部分受限， 严重地妨碍了她的学习、生活和健康，除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终身的 遗撼与伤痛，必须给予抚慰与补偿。 剐在另外一起民事赔偿案中，三名未成年被告因不当玩 耍将原告夫妻二岁的儿子致死。在原告的各种诉求中，包括精神损害。然而，我国(民法通则) 第120条并没有规定由于侵害公民身体应当进行精神损害赔偿。法院揣摩《民法通则) 第120

条的立法原意，根据公平、正义的观念，参照《道路交通事故处理办法》的规定，判决被告赔偿原 告的精神损害。( 这两起案件的共同特点有两个：第一，法院的判决都超出了法律条文的字

面规定；第二，虽然法官没有明言，但是公平、正义实际上是法官推理的一个重要依据，它“不在 场”，但却发挥了重要的影响。

合理性。合理与合法应当是统一的。在有些情况下，台理性就成为法律推理的一个依据。

在一起刑事上诉案中，律师从三个方面陈述了一审判决中存在的“合法不合理”之处，认为二审 法院在不违背法律原则的前提下，应当适当放宽对上诉人的刑事处罚。二审法院采纳了辩护 意见，撤消了一审判决，从轻改判∞]。在一起轰动京城的医生秘密摘取尸体眼珠案中，该医生 的行为已经具备了“非法盗窃、侮辱尸体罪”的形式要件；但是，从另外一个角度考虑，器官移植 是应该受到鼓励和支持的，在相关法律尚未健全的情况下，医生出于解决患者痛苦以及推动该 项事业发展的动机，作出了秘密摘取尸体眼珠的行为，它虽然不合法，但绝不是刑法所要惩罚 的对象。因此，检察机关作出了不起诉的决定。

总起来看，法律原则以及其他各种法律的非正式渊源是我国司法机关进行辩证推理时的

依据。

2 司法机关进行辩证推理的方式

首先，在我国的法律实践中，最高司法机关根据法律精神进行司法解释，是法律适用过程

中辩证推理的重要方式。例如，我国《婚姻法) 规定了父母与子女之间的权利义务关系，其中也 包括养父母与养子女、继父母与继子女之间的关系，但是并没有规定以人工授精所生子女与父 母之间的权利义务关系，所以，有关人工授精所生子女与其父母之间权利义务关系的纠纷的法 律适用就成为_二个问题。最高人民法院于1991年7月8日《关于夫妻关系存续期间以人工授

精所生子女的法律地位的复函) 就解决了这个问题，该《复函>指出：“在夫妻关系存续期间以人 工授精所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有 关规定。”[ ]

其次，论辩是我国一些法院在审理疑难案件时实际采用的推理方法。如在前述的贾国宇

要求损害赔偿案中，法官从损害事实、民法规定、司法实践几个方面论述了对原告进行精神损 害赔偿的合理性，其论辩感人、具有说服力，足以令人接受。

不仅法官使用论辩进行辩证推理，律师也同样运用论辩的方法。在褚时健等贪污、巨额财 产来源不明案中，被告人褚时健的辩护人提出，褚时健对玉溪卷烟厂的发展和全省的经济发展 作出过重大贡献，量刑时应充分考虑被告人褚时健的功劳，从宽处理。法院则从形式规则与价 值判断两个方面对被告人定罪与量刑进行了论证。法院认为，被告人在担任玉溪卷烟厂领导

期间，为“玉烟”发展作出了贡献，对此，党和政府给予了政治上、物质上的荣誉和待遇，但无论 功劳多大，都不因此而享有超越法律的特权。在法律面前人人平等，任何公民犯罪都应依法受 到刑事追究。我国《刑法>第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、 犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。被告人利用职务之便侵 吞公款，数额特别巨大，属情节特别严重，这是被告人承担刑事责任的基础，确定刑罚必须与所 犯的罪行相适应。至于被告人的历史表现反映出的主观方面的情节，可在量刑时酌情考虑。

法院认为，被告人利用职务之便，私分巨额公款，其行为均已构成贪污罪，且数额特别巨大，情 节特别严重 被告人褚时健在共同犯罪中起决定、组织的作用，系主犯，应对组织、参与的全部 犯罪负责，应依法判处死刑。但鉴于其有自首和重大立功表现，以及赃款全部追回，经济损失 已被挽回和其他情节，依法应当减轻处罚。被告人褚时健同时犯有巨额财产来源不明罪，依法 应当数罪并罚。法院根据法律规则与理性的论辩，阐明判决中所体现的社会公正，因而受到了 法律界人士的赞扬。 ]

再次，劝说是中国一些法院在审理案件时所使用的另一种辩证推理方式。在戴征宇、周怡 诉上海维纳斯婚纱摄影有限公司相册英文用语不当损害赔偿案中，针对原告要求被告登报道 歉的诉讼请求，法院指出：“⋯ ⋯两本相册只在小范围内被传阅欣赏，未在社会上公开使用和造 成严重后果，故不构成对原告名誉权或肖像权的侵权。若登报赔礼道教势必扩大不良影响，对 原、被告双方都不利。¨[ 】i 击院在此处所言，包含着以普通中国人的情感与心理为基础而对原 告的一种劝说。对于这种入情入理的劝说，原告是很难不同意的。

最后，关于推定。在李红安诉武昌区人民医院输血感染丙肝赔偿案中，法院没有按照通常 处理医疗事故的归责原则— — 过错责任原则来处理此案，而是采取过错推定的方法认定被告 应当承担责任。【圳

五、形式规则与价值判断的有机结合— — 走向完善

(一) 法院能不能说“不”7

(法国民法典>第4条规定：“审判员借口泼有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得

依拒绝审判罪追诉之。”唧 我国法律虽无此规定，但是，中国正在迈向法治社会，新的社会秩 序类型要求法律和法院在社会生活中发挥更为积极、更为广泛的作用，扮演更为重要的角色。 这也是避免所谓“民转刑”、社会矛盾激化以及实现社会公正的必然要求。在非刑事案件中，法 院不能以“法无明文规定”为由对当事人、对{±会说“不”。事实上，在著作权纠纷案、医疗赔偿

案、网络电话案以及(涉及小额赔偿的) 消费者权益保护案中，在法律投有或者缺乏明确规定的 情况下，中国法院已经积极地介入了纠纷的解决过程中，只是有时作得好些，令当事人心悦诚 服，有时作得不尽如人意．给当事人留下疑团重重。

c-) 来自现实的怀疑—— 法院能够推出理吗7

谈到在中国开展法律推理，许多普通人都会生出这种疑问。人们之所以生出这个疑问有

许多方面的原因。首先是由于中国司法机关这几十年来在法律推理方面形成的一些特点。诸

如：因为重实体、轻程序，重结果、轻过程，重政治、轻法治，致使法律推理没有受到普遍重视；在 以制定法为主要法律渊源和“以事实为根据，以法律为准绳 的原则要求下，法院重三段沦式的 演绎推理，轻归纳推理、类比推理；政策在法律推理中有着不可忽视的作用，导致法律推理结果 的诡秘和不确定。其次，是法官素质的现状。我国目前法官队伍中受过系统法学院教育的还 为数很少，不少法官对法律推理的理论知识还知之不多，一些法官抱着“明哲保身”的态度．谨 守条文，对法律推理不感兴趣。一位优秀法官的话很有代表性：“多一事不如少一事，依法办事 办案没错，如果推理推错了，恐怕会追究责任，谁会办那种傻事? ”再次，现在是社会转型时期， 公正的社会价值体系尚未完全形成，在这样一种情境下．推理不容易实现公正，等等。

(三) 走向完善

一方面，法官不能回避现实拒绝审理．另一方面，法官也不能不讲遭理专横“审理”。那么，

在“无法可依”的情况下怎样进行法律推理才是妥当的? 怎样通过辩证推理解决“合法”与“合 理”的矛盾? 通过什么样的方法进行价值判断是实现公正而不是损害公正?

正本清源— — 法律推理中价值评价的地位和 用

公正，是法的固有价值；追求公正，是法律推理的目标。虽然人们对公正有着不同的理解， 但是作为价值，公正应当在法律(规则) 之上，而不是相反。英国著名法学家丹宁勋爵说：他作 为法官的“基本信念是，法官的作用就是在他面前的当事人之间实现公正。如果有妨碍做到公

正的法律，那么法官所要做的全部本分工作就是合法地避开—— 甚至改变— — 那条法律”[6t~c 人们固然可以说丹宁勋爵说这话是因为他是普通法国家的法官。可是如果想想二次大战期间 德、意法西斯政府及日本军国主义的暴行，看看在那之后各国法治与宪政运动的发展．谁能说 一个法治国家的法官能够拒绝公正?

制度与规则保证

法官在审理案件的过程中，特别是在审理疑难案件的过程中，要进行价值判断，这既是法 律推理正确性的保证，又是一个不以准的意志为转移的事实。那么，如何防止辩证推理中的不 确定性、不可预见性和司法主观主义，就是许多法学家关心的一个重要问题。博登海默认为： 法官会以整个法律与社会秩序，以及提供给法官的渊源于传统、社会习俗和时代精神的原始资 料为基础进行判断；那些已经牢固确立的文化价值规范、贯穿于法律制度中的基本原则、显而 易见的情势必要性以及占支配地位的公共政策方针是限制法官推理的客观因素 】。他认为， 法律的基本原则及社会的公共政策应当影响法官的价值判断。他并指出：“说价值判断在法律 制度中所起的主要作用在于它们被纳入了作为审判客观渊源的宪法规定、法规以及其他种类 的规范之中，看来是保险的。”㈣概括起来说，人们在进行辩证推理中的价值评价时并不是也 不应当是完全任意的，而需要有一定的制度与规则保证。结合中国的实际．笔者以为下述因素 是必要的制度与规则保证：

首先，在法律制度中明确推理依据的种类及顺序。宪法规范、一般法律原则、国家的基本 政策、社会的基本道德准则等，都可以是也应当是约束、指导法官进行法律推理的依据。应当 通过某种方式在法律制度中使之明确，并明确它们大致的效力等级。

其次，遵守推理的逻辑规则。比如前述德国法学家阿列克西所提出的内部证立与外部证

立规则。

再次，改革判决书制作风格与建立判例(法) 制度。这是在法律适用过程开展法律推理并

使法律推理受到法律职业共同体和社会公众制约与监督的重要方法

最后，提高法官素质。法官素质最终决定法律推理的质量与水平。正如佩雷尔曼在谈到

法律推理的特点时所言：“在这种类型的推理中，人们总是寻求把被当作与专断和非理性是一 回事的意志的干扰最小化。但是个人因素不可能从法律推理中消除。如同所有论辩，作为论 辩者的作用，在最终的分析中，它的价值将依赖于决定其特性的法官的正直和智识。”

澄明之境— — 中心与周边的自然流动

中国哲学家张世英教授说：“(美国) 语言哲学家蒯因(w V．Quine) 根据他的‘整体论的检

验理论’，认为在整个知识或信念的体系中，居于中 t．-的是逻辑规律和本体论命题，中心以外的 周边依次为普遍的自然规律和关于感觉经验的命题与物理对象的命题，中心的命题是普遍性 最强的命题，距离中心越远的命题越少普遍性。由于最边远的东西同经验的接壤最直接，它们 之间的冲突首先引起调整、变化的，是距离中心最远而距离经验最近的关于感觉经验的命题和 物理对象的命题，其次才引起普遍的自然规律的调整、变化，最后才引起居于中心的逻辑规律 和本体论命题的调整、变化。 张世英教授把蒯因的“整体论的检验理论”推而广之，适用于他所 说的“中心与周边”的关系，形成他的“中心与周边”的理论：“构成一个事物之中心的无穷尽的 周边因素，其与中心的距离总是有近有远，有直接有闻接，这不只是指空间距离，更主要韵是指 作用、影响之强弱。越是边远的东西(较远、较间接的东西) ，其变化虽必然影响中心的变化，但 一般说来，其对中心的影响不是很轻易的。 鲫

上述哲学理论具有普遍性，可以应用于法律推理研究。在法律推理中，居于中心的是推理

的逻辑规则和公正等法与社会共同的基本价值。同样是形式规则，逻辑规则居于中心，法律规 则或靠近中心或靠近周边。从中心出发，按照与中心的近远，依次分布着宪法、法律、行政法 规、地方性法规、司法解释以及法律决定。其中宪法与中心紧密相连，有些宪法原则就处于中 心，有些则稍稍靠近周边；国家的基本政策靠近中心，政府的具体政策靠近周边；各种法律决定 (包括司法判决、行政决定) 分布在周边，其中那些更多体现法的精神的司法判决靠近中心。社

会习俗、社会秩序、传统、时代精神等，作为背景，通常“不在场”，弥漫于法律推理这个大圆之 中，发挥着特定的影响。在法律推理的过程中，逻辑规则与法律规则作为推理的形式规则，制 约、影响着法律推理；正义、利益等作为推理的价值判断同样制约、影响着法律推理。从另外一 个角度看．形式规则与价值判断就象法律推理太极图中的阴阳两半，价值判断为阴，形式规则

为阳；它们在不同情境下的不同组合．形成法律推理的各种方法，帮助人们作出妥当、适合的法

律决定。

综上所述，通常所谓的法律推理的形式推理与实质推理二分法是不确切的。如果我们可

以对法律推理的方法作一大致分类的话，下图可能更为确切一些；当然，这种划分仍然只是一 个大概的划分．仅仅是为了帮助我们理清思路；在有些情况下。它们的界限、关系和相互作用都 是非常模糊的。

(表现出来的) 价值判断蟊 (表现出来的) 形式规刚

．1 i

辩证推理(论辩)

拟制、推定、解释、类比推理⋯ ⋯ 归纳推理 演绎推理

(表现出来的) 形式规则弱 (表现出来的) 价值判断羁

形式规则与价值判断的双重变奏

— — 法律推理方法的初步研究

张 骐

法律推理在法律实践中具有重要的作用，同时也是一个极富有理论意义的问题。近年来 正在逐渐引起法学理论工作者的注意。从目前已经发表和笔者读到的论文来看，国内同仁对 法律推理的方法还有待进行深入的研究。通常，人们把法律推理分为形式推理_1 与实质推 理两类；而形式推理只是根据形式逻辑的规则进行规范和概念的技术操作，实质推理则是在没 有(既定的) 法律规则、也无法遵守形式逻辑规则情况下的主观的价值判断。然而在法律实践 中并非如此。笔者以为，形式规则(包括形式逻辑规则与法律规则) 与价值判断是形成法律推 理方法的基本要素，缺一不可；人们在进行法律推理时依情况的不同而对它们有不同的侧重， 因此组成了各种法律推理的具体方法。此处讲的法律推理方法就是以前我们所讲的法律推理 的种类。[2]这里之所以讲“方法”而不是讲“种类”，意在强调它们的实践性和实用性。本文拟 结合中国法律推理的实践，对形式规则与价值判断在法律推理方法中的作用作一个初步的研 究，以就教于学界同仁和法律界专家。

一

、形式规则vs ．价值判断— — 一些西方学者的观点

本文一上来就谈西方学者有关法律推理的观点，既不是由于“言必称希腊”的心态，也不是 一种“学界洋务派”(一位学界好友善意的戏言) 的习惯做法，实在是因为这些西方学者已经对

法律推理进行了比较广泛、深入的研究，我们完全可以借他山之石以攻我们法律实践之玉，在 此基础上发展出有中国待色、中国气派的法律推理理论，而丝毫没有必要“另起炉灶”。西方学 者对于法律推理并没有一个统一的理论。他们对于法律推理的含义、理论基础以及法律推理 的具体方法，都有不同的理解和界定；其中的一个主要分歧，就是形式规则与价值判断在法律 推理中的地位和作用。

在改革开放后较早地影响中国学者法律推理研究的是美国综合法学的代表人物、《法理学 ——法哲学及其方法) 的作者E ·博登海默。在“法律与科学方法”一章，他将法律推理分为分

析推理和辩证推理两类。他说：“本节中使用的‘分析推理’这一术语，意指解决法律问题时所 运用的演绎方法(有时用对某个模棱两可的术语所作的解释来补充) 、归纳方法和类推方法 分析推理的特征乃是法院可以获得表现为某条规则或原则的前提，尽管该规则或原则的含义 与适用范围也许并非在所有情形下都是确定无疑的，而且调查事实的复杂过程也必须先于该 规则的适用 ”[3、博登海默根据亚里士多德的观点，“辩证推理乃是要寻求‘一种答案，以解答 有关在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题’。⋯ -t由于不存在使结论具有必然性的 无可辩驳的‘基本原则’，所以通常我们所能作的只是通过提出似乎是有道理的、有说服力、合 理的论据去探索真理。”【4’辩证推理的方法包括：“对话、辩论、批判性探究以及维护一种观点 而反对另一种观点的方法来发现晟佳的解决方案。”

按照博登海默的观点，辩证推理的方法固然为人们解决利益冲突、进行价值判断提供了思 路，但是，它也可能由于失去确定的法律规则以及形式逻辑规则做依托，而导致判决的很大程 度的不确定性、不可预见性和司法主观主义。他认为：“当法官在未规定案件中刨制新的规范 和废弃过时规则以赞同适时规则的时候，司法过程中的评判因素起着最大限度的作用。在这 种情形中，法官在权衡业经深思的诉讼过程中所存在的利弊时运用的辩证推理，往往缺乏相对 确定性，有时还缺乏演绎、归纳和类推的那种无可辩驳的说服力。”“先进的法律制度在司法程 序中倾向于限制价值论推理范围，因为以主观的司法价值偏爱为基础的判决，在正常情况下要

比以正式或非正式的社会规范为基础的判决表现出更大程度的不确定性与不可预见性。人们 认为，诉讼案中各方当事人通常都不希望将他们自己置于司法官员的癖性与毫无指导的反应 之下。⋯⋯司法主观主义既与法律确定性中的公共利益不一致，亦与同等情形应当一视同仁 的正义要求相违背。”[6]博登海默的观点得到了一些中国学者的响应。比如郝铁川教授认 为：“在法律思维方式中，由于法律规范具有精确性和稳定性，所以形式逻辑必须居于主导地 位”，而辩证逻辑则是对形式逻辑的必要补充。'7一

博登海默的分析推理与辩证推理二分法，人为地割裂了法律推理中形式规则与价值判断

二者的密切联系，既不符合实际，也影响人们正确进行法律推理。

形式规则与价值判断其实是紧密地联系在一起的，它们共同在法律推理中发挥着重要的

作用。如果说博登海默使我们看到了形式规则与价值判断的区别的话，英国法学家哈特和麦 考密克则让我们看到了这二者的联系 哈特指出：“‘过分使用逻辑’这种措词是不适当的，因 为当社会价值及其他区别在解释法律规则和将具体情况归类的过程中被忽视时，判决与其说 是逻辑的，不如说正是适当认可了这些因素。换言之，逻辑并未决定词义懈释和归类范围，因 为解释和归类已预先承认了社会价值及其区别。” 麦考密克也指出：“法律推理不仅是由实 践合理性所支配，而且是实践合理性的一种形式。我们不应低估合理性在法律推理中的广泛 应用。但我们应当认识到即使在这种情况下也有一定限度，即经验的判断不能超出任何可 用法律的逻辑解释的理由。在法律和法律程序中，合理性是首要的优点；但除它以外还有别的 优点。如果没有智慧、同情和正义感的话，仅有合理性就似乎可能让我们有理由去作真正无理 的事。”【 ：

比利时哲学家佩雷尔曼有关法律推理的观点与博登海默有关辩证推理的观点比较相似

与博登海默氏不同的是，首先，佩雷尔曼没有象博登海默那样把法律推理分成分析推理和辩证 推理；他的法律推理研究立足于，在法律条文不确定、不能反映法律精神的情况下如何依照法 律正确地解决案件。他指出：在某些案件中法律的精神与规范的文字之间的对立限制了法律 的范围以及对例外情况的考虑。这些情况迫使人们承认立法理性、体系的精神与使一个既定 社会成为合理的目的及一套价值体系有关。Il 第二，论辩是佩雷尔曼概括的法官解决上述问 题的方法，他认为：“⋯ ⋯ 只有诉诸于论辩才能给他(法官) 足以证明其法律决定正当的理 由。”fll 他指出他所谓的论辩就是亚里士多德所说的辩证推理。n 第三，佩雷尔曼认为，类

推(an~ogy)、推定(presumptions)、拟制(fiction)都是论辩的具体方法；但是，他认为不存在一套 “放之四海而皆准”(uniform solutions)的法律推理方法。(133第四，从学术传承上，佩雷尔曼与 博登海默都以古希腊哲学为基础，只是佩雷尔曼更直接地指出他所谈的论辩理论就是古代的

辩证法(不是黑格尔、康德的) 和苏格拉底、柏拉图、亚里士多德的修辞学。Ⅲ 中国法学家沈宗

灵教授在分析、评价佩雷尔曼的法律推理理论时指出：“就适用法律，特别是就加强法制这一意 义上说，形式逻辑对法律或司法工作来说，是必不可少的。对法律目的、精神或原则的考虑与 形式逻辑的推理形式不是对立的．而是相辅相成的。反对机械论法学，并不是要求法官代替立 法者或容许司法专横。”(153沈宗灵教授的批评是中肯的。

如果说佩雷尔曼的法律推理侧重价值和价值判断以及与此密切联系的法官的个人品质的

话，德国法理学家罗伯特-阿列克西则从形式规则的角度对在法律推理中如何避免司法主观主 义进行了细致的研究。他提出通过确定合理的议论规则和程序，来保证法律推理的正确性。

内部证立(internal justifieation) 与外部证立(external justification) 就是这种合理的议论规则和

程序的重要组成部分。他的理论对于正确进行法律推理是有一定启发意义的。内部证立是指 法学判断要由用以立论之前提中逻辑地导出，因此关心的主要是各个前提与结论之逻辑关联 的问题。内部证立的基本规则是：待证立的法学判断，至少必须引用一个普遍性之规范；法学

判断必须由至少一个普遍性规范及其他陈述合乎逻辑地推导出来。 而外部证立则是在证

立各个前提本身的正确性，因此关心的是这些用以为推论基础的各个前提本身的合理性的问

题。外部证立的规则与形式可以分成六类，它们是：法律解释的形式；法释义学的论证；判决先 例之评价运用；普遍性实践论证(理性) ；经验论证；特殊法学论证形式。 l ：

也许下面的图表可以大致地、近似地表示上述西方学者有关法律推理的理论特点：

强调规则

佩雷尔曼 博登海默 麦考密克、哈特 阿列克西

疑难案件中的价 形式推理与辨证推理 逻辑与价值不可分 内部证立规则与外部

值判断 证立规则

价值弱

二、演绎推理

演绎推理或称三段论的推理方式，是从一个共同概念联系着的两个性质的判断(大、小前

提) 出发，推论出另一个性质的判断(结论) 。“以事实为根据，以法律为准绳”，是中国法律适用 的一个基本原则。事实和法律，就是法官在审理案件进行法律推理时的两个已知的判断(前 提) ，法官必须根据这两个前提才能作出判决或裁定(结论) 。一般来说，当代中国是以制定法

为主要法律渊源的国家，判例不被认为是法律渊源。作为“准绳”的“法律”仅指制定法，而不是 判例法。具体到法律适用过程中来讲，法律规范(一般由行为模式和法律后果二者构成) 是大 前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁定。

在人们日常与法律有关的生活中，演绎推理的适用范围是十分广泛的。一般人，即使没有

受过高深教育，也会按照演绎推理去理解并遵守法律，并按照演绎推理去响应、接受执法、司法 机关及其工作人员的决定。例如，光天化日之下，开车闯红灯被警察发现或者被路口自动摄象 仪拍摄下来，大多数违章者都会顺利地照章受罚。演绎推理在日常法律生活中如此普通、如此 普遍，以至于一些学者对它熟视无睹，例如佩雷尔曼，将三段论的法律推理讥为“机械法理 学”、1 。

演绎推理的理论基础至少有三点：第一，法治原则下的分权理论，在法治社会，司法机关的

职责就是适用立法机关制定的法律；第二，法律的明确性、稳定性、统一性，虽然有一万个理由 表明法律是含混的、变动的、自相矛盾的，但法律应当具有、也确实具有(至少有些法律) 一定程 度的明确性、稳定性和统一性，也是一个不争的事实；第三，人的理性能力。既然在法治社会我 们要依法办事，而法律又(应当) 是由立法机关根据一定程序事先制定的，具有明确性、稳定性、 统一性的规则体系，当我们面对法律调整的事务或需要依法解决的争议时，可能首先想到并使 用的推理方法就是演绎推理。

依照演绎法进行推理并非不讲价值，只是在绝大多数情况下，价值已经体现在法律规范之

中。但是在有些情况下，价值判断则是正确进行演绎推理的方向盘。美国法学家史蒂文．J ．伯 顿认为：“一个三段论不管表面上看起来多么具有逻辑性，实际上它不过是其大小前提及大小 前提的逻辑关系而已。虽然有效性在法律推理中是必需的，但就法律推理本身而言，有效性的 重要程度是微末的。关键性的问题是：(1)识别一个权威性的大前提；(2)明确表述一个真实的 小前提；以及(3)推出一个可靠的结论0 PP[ 在这里，如何正确找出那个权威性的大前提，正确 表述出真实的小前提，并说明这个大前提就是调整这个事情(小前提) 的法律规则从而得出一 个可靠的结论，都需要一定的价值的指引。一个重要的原因在于，法律推理是一种正当性证明 的推理 ，即它主要要回答“应当不应当”的问题，而不单单是“是不是”的问题。一旦涉及“应 当不应当”，就需要价值判断。伯顿指出：“明确这种十分重要的联系—— 把一个案件置于一类

法律案件中，需要判断重要程度以表明那些证明归类为正当的特殊事实。演绎法律推理并没

有指明以下一点，即如何在律师和法官感兴趣的真实世界的情况中作出这种判断。”在这 方面一个比较明显的例子就是对近年来成为一大社会问题的“医疗事故纠纷”的处理 国务院 颁发的《医疗事故处理办法》和国家卫生部有关文件，是当前处理医疗事故纠纷的重要法律依 据 按照上述法规和有关规章，如果医疗事故被鉴定为“医疗差错”，甚至是“严重差错”，也不 构成“医疗事故”，受害病人因此得不到民事赔偿。这显然是不公正的! 而且这些规定也与《民 法通则》第102条第2款的规定相矛盾 在一起案件中，新疆乌鲁木齐市中级人民法院及新市

区人民法院依据《民法通则) 与《民事诉讼法》认定存在医疗“严重差错”的被告季担民事责任， 原告得到了民事赔偿 1翌一从表面上看来，通过几个演绎推理就足可以解决问题。因为根据我 国的法律渊源体系，法律的效力高于行政法规，如果二者有矛盾，当然应当适用法律。但是，如 果没有实现社会公正的价值取向，上述两级法院是不太容易“无视”国务院颁发的《医疗事故 处理办法》和国家卫生部有关文件的。医疗事故纠纷成为一大社会问题，从反面证明了笔者所 言不差

三、归纳推理

从哲学上来说，演绎推理是从一般到特殊的推理，归纳推理是从特殊到一般的推理。在法

律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。在这种制度下，法官受理案件，要将本案事 实与以前类似案件的事实加以乩较(区别) ，从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或 法律规则。美国法学家卡多佐指出：“普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真 理中演绎推导出结论。它的方法是归纳的，它从具体中得出它的一般。 1【

在中国，法官的判决一般以有关制定法作为基础，因而在法律适用过程中，归纳推理使用

得比较少。但在中国的司法实践中，判例也有重要作用。首先，最高人民法院通过对下级法院 对类似案件的若干判决进行比较，从中归纳出各种一般原则或规则，以司法解释等形式公布出 来或下发给有关下级法院，指导下级法院的审判活动；其次，最高人民法院通过对下级法院对 类似案件的若干判决进行比较，从中选择出个别可供其他法院“借鉴”的案例(归纳推理与类比 推理的结合) 。因此，我们可以说，最高人民法院运用了归纳推理，即从特殊到一般的推理方 式。 ]

归纳推理的优点主要在于：首先，同样案件同样处理。这既是一种公正的处理方法，又符 合人类心理中以相同方法处理相同情况的自然趋向 。其次，归纳推理是一种不断积累经

验、修正错误的过程。在普通法系国家，正如美国法学家芒罗·史密斯所说：“每个案件都是一 个实验。如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重 新考虑这个规则。也许不是立刻就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发 展和保持一般规则；但是如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它就最终将被重新塑造。 这些原则本身在不断地被重复检验；因为，如果从一个原则中推演出来的那些规则不大起作 用，那么，这个原则本身最终就一定会受到重新考验。” 在当代中国，由于改革开放和社会 转型，也由于执政党将“依法治国，建设社会主义法治国家”作为治国方略才几年的时问，所以 制定法还存在着许多不完善之处。由最高司法机关运用归纳推理概括出一些一般原则和规

则，一方面．可以指导下级法院正确理解法律的含义和精神，避免由于法官业务素质不高而误

解法律或者由于有意进行“暗箱操作”、枉法裁判，造成“同案不同判”的不公正结果；另一方面， 可以在相当程度上填补制定法的空隙、弥补制定法的不足。

归纳推理的理论基础有两点。首先，在哲学上，正如英国哲学家科恩指出：“要是认为题材 中可能存在非偶然的均一性或近似的均一性，就隐含着它允许进行这种归纳推理。”“在一种情 况下．当法学家攀上越来越全面的法律准则这一金字塔时，就越来越接近上帝的道德律；在另 一种情况下，科学家越来越接近上帝的自然律。在这两种情况下，都是同样通过起证伪作用的

实例排除其他假说；都同样需要我们现在称之为的‘对照法’；都同样随着明显可靠的普遍性的

增高而增加确定性；都同样要求概括不仅适用于已知实例，并且也导致新的知识 圳其次．在 制度上．对法官能动地适用法律的要求。那种认为法官只是被动地表述法律的嘴巴的观念，既 不适应时代要求，也不符合包括中国在内的许多国家司法制度的历史。

一位哲学家问到：“为什么有时单个实例对一个完全的归纳就已足够，而在其他场合，无数

致的实例，连一个已知或推定的例外也没有，仍然离确定一个普遍命题很远? ” 在法律推 一

理中同样存在这样的难题。在法律推理中．归纳方法的前提是对若干相类似案件的确定，那 么，根据什么说丙案件与甲案件和乙案件相类似，而丁案件就与甲案件和乙案件不相似? 比如 说，为什么对有关IP 电话的争议不能按照处理普通电话争议的办法办，而未经作者同意在互 联网上登载他人文学作品就同样视为侵犯著作权? 质言之．如伺保证归纳推理的正确性? 对

此．可以从形式规则与价值判断两方面回答。首先，为保证归纳推理的正确，应当遵守必要的 逻辑规则。英国哲学家科恩指出：“给某一概括提供特定水平的支持所要求的实例种类，必定 和有关的限定明言地或隐含地限制的概括范围成反比”；“归纳结论的强度应根据检验的彻底 性来评价：控制的种种有关条件越多，则排除其他假说就越彻底。”|2q]其次，根据法律的精神 及其固有价值进行合理的选择。诚如英国法学家哈特所说：“法律的开放文本意味著确实存在 着，必须留待法院或官员根据环境，通过努力平衡相互冲突的、在每一个案件中分量各异的利 益来发展的行为领域。” 可以说，与在演绎推理相比．在归纳推理中．价值判断的作用更为突 出。

四、辩证推理

(一) 为什么需要辩证推理

人们的法律生活是复杂的。在有的情况下，特别是在所谓疑难案件中，必须进行辩证推

理，即确定推理的实质内容。这里所讲的疑难案件主要是指有关法律规定的疑难案件或法律 规定与案件事实结合在一起的疑难案件；仅仅有关案件事实的疑难案件并不直接涉及法律适 用过程中的法律推理问题。在我们所讲的疑难案件中，有以下几种情况可能需要进行辩证推 理。

首先，法律规定本身的意义模糊。英国法学家哈特指出：“任何规则无论怎样加以精确描 述。总会遇到关于某些具体情况是否属于其规定范围的问题。而解决这些问题，又无法求助于 语言规范，求助于法律解释规则，甚至参考明确的或假定的立法目的，也是无济于事的。在这

种______情况下规则就会模糊不清或模棱两可。如果两个规则可适用于一种具体情况，同时规则又 包含‘合理的’或‘实质性’等不确定的术语，那么类似的模糊性也会产生。要解决这些问题，只 能依靠其他一些方法，这些方法的合理性不在于结论和前提之间具有逻辑关系。与此类似，判 例也无法从逻辑上归类于数目不定的一般规则，因而要确定一个判例显示权威的一般规则，也 不能求助于逻辑加以解决。”[31

其次，出现了法学著作中通常所讲的“法律空隙 或叫“法律漏洞”的情况，即在法律中对有 关主题没有直接的明文规定。

再次，法律规定之间有抵触或者法律中出现两种以上需要选择适用的条款。这是指那种

法律效力相同的法律渊源之间的抵触或冲突，这类抵触和冲突无法根据通常的法律渊源效力 等级原理加以解决。

最后，由于法律的概括性与稳定性而使某些法律规定具有的不可避免的僵化性和保守

性(蜘。法律规定或多或少都有某种僵化性和保守性，所以才需要法官发挥自己的主观能动性 根据法律的精神或价值适用法律i 在有些情况下。这种僵化性和保守性太过严重，以至于法院 很难以这种法律规定作为法律推理的前提。即出现通常所说的“合法”与“合理”的矛盾。 在出现上述情况时，在原有的法律修改之前或者新法律制定出来之前，一个法院在受理一

个在它管辖范围内的案件时，就需要辩证推理。它的特点在于：它是对法律规定和案件事实的 实质内容进行价值评价的推理，在很多情况下，是要在相互冲突的利益间进行选择，在“无法可

依”的情况下通过法律推理发现法律、解决纠纷、实现公正。

(二) 娄比推理

I ．类比推理的方法

类比推理(有时也称为类推适用) 是最常用的一种辩证推理方法。它在法律适用过程中的

公式大体上是：一个规则适用于甲案件；乙案件在实质上与甲案件类似，因此，这个规则也可以 适用于乙案件。美国法学家伯顿认为类比推理要求3个步骤：“(1)识别一个权威性的基点或 判倒；(2)在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点；以及(3)判断是事实上的相 同点还是不同点更订重要，并因此决定是依照判例还是区别判例。”_] 类比推理的优点是“从 一个规则、一个原赃或一个先例引申出的一个结果。” 一

2．类比推理的理论基础

类比推理的理论基础同样是形式正义。“正义的一个基本原则要求，法律应当以相同的方 法处理基本相似的情形。对规贝 进行类推适用的目的就是要通过同样对待属于相同政策原则 范围内的案件来帮助实施正义的这一原则。” j美国法学家卡多佐指出：“由于具体案件数量 很大，主题相关的判决堆积如山，因此，能将这些案件统一起来并加以理性化的原则就具有一 种倾向，并且是一种合法的倾向，即在这个原则的统一化并加以理性化的能力范围内将其自身 投射和延伸到新案件上去。它有这种身份，这种身份来自自然的、秩序的和逻辑的承继。⋯ 如 果两个案件都一样，每个人都感到这种感情的力量。因此，如果要想让诉讼人确信法院司法活 动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。这样一种感情，尽管程度会有不 同，但其根子就在于先例有沿着逻辑发展路线自我延伸的倾向。”[363

3 类比推理中的形式规则与价值判断

有些学者认为类比推理是归纳推理的一个形式∽]，不过，笔者以为这两种推理方法是不

同的。类比推理与归纳推理的区别在于：“在哲学和法律中，类比论证都可因指出两类案例间 的区别而被削弱或反驳：因此，得到归纳支持的概括与从中可推导出合意结论的概括不是一回 事。 蚓归纳推理由于收集实倒的数量优势，所以推理较多集中于概念操作，而类比推理则要 更多地借助于形式规则以外的东西。“逻辑的指导力并不总是沿着独一无二且毫无障碍的道 路上发挥作用。一个原则或先倒，当推到其逻辑极端，也许会指向某个结论。而另一个原则或 先例，遵循类似的逻辑，就可能会指向另一结论且具有同样的确定性。在这一冲突中，找们就 必须在这两条道路间作出选择，选择这条或那条．或者开出第三条路来，而这第三条路将或者 是两种力量合力的结果，或者代表了两个极端之间的中间位置。”[3 】价值与价值判断在更大 程度上影响着类比推理的进行。“先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的 一些先决条件；而更后面的是生活习惯、社会制度，正是在它们之中那些概念才得以起源。并

且，通过一个互动过程，这些概念又反过来修改着这些习惯和制度。”[4o3

同样，规则与价值判断共同作用于类比推理。美国法学家伯顿指出：“什么可以被当作是 一个基点或者一个重要的事实上的相同点或不同点，这些问题大体上是受法律制约的，尽管在

实践中并不总是如此。良好的类比法律推理的基础，是那些识别性权威基点并且被普遍承认 的规则，加上一种有助于同时严格考虑相同点和不同点的词汇和方法，以及一种用来拟订待决 争点的表达形式。然而，严格的类比推理并没有使对重要程度的关键性判断— — 决定事实上 的相同点还是不同点应该控制结果—— 受法律制约，它仍然听凭人们任意决定。”[4l

4 当代中国法律实践中的类比推理

在当代中国的法律实践中实际上使用着类比推理的方法。例如，在(最高人民检察院关于

将公务用枪用作借债质押的行为如何运用法律问题的批复>中，就将该行为类推为非法出借枪 支的行为(42J~再例如，在发生于陕西的一起民事案件中，一个人在骑车回家时被大风吹断的 护路大树砸中后死亡。该树木由县公路段管理，已枯死三年，上级已批准采伐。但公路段因为 与附近村镇的利益纠纷而未对其采取任何措施，致使事故发生。法院在审理这个案件时，找不

到有关护路树的规定，通过类比，将其归入公路设施中，适用(民法通则>第126条的规定，即 “建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠涪造成他人损害的， 它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”，扩大了此条的 适用范围，判处公路段赔偿死者丧葬费及其家属生活费等。_43

在当代中国现行的立法、司法体制下，类比推理可能并且应当发挥其独特作用。这是固

为：第一，前述需要辩证推理的四种情形在我国几乎都存在，而类比推理能够借助相似的判例 或者规定“从法律的精神中推理出新的意思” 】，所以它可以作为一种思维工具帮助司法机关 积极司法以弥补制定法的缺憾、适应社会生活的需要。第二，在刑事法律领域，虽然1997年修 订后的《刑法) 取消了有关类推的规定，类推作为一种刑事审判制度已不存在。但是类比推理 作为一种方法还是非常有用的。因为，第一，我国刑法对犯罪所规定的法定刑，在刑种、量刑幅 度和量刑情节上都有相当大的跨度或叫“活动空间”；第二，“同罪同罚”，既是司法公正的要求， 也是我国刑法“罪刑相适应”原则的合理延伸。在这两种情势下，要求法官“遵循先例”、运用类 比推理的方法妥当审理案件，是帮助法官防止否则可能过大的主观随意性、避免司法腐败、实 现司法公正的必然选择。_45

(三l 辩证推理在当代中国的其他表现形式

近年来，由于改革开放的深入发展，由于国家处在转型时期，一方面要求依法办事，另一方

面在有些领域又“无法”可依，或“有法难依”，中国的法院和法官开始更多地运用辩证推理解决 法律实践中的疑难案件，除了类比推理以外，还有其他一些方法。笔者在此从推理依据与推理 方法两个方面作一概括。

1．中国司法机关进行辩证推理时的依据

法律原则。我国《民法通则) 规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国 家政策。”在钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案中，如果仅仅是 对照著作权法条文，很难判定被告行为是否构成侵权。经过审理，上海市中级人民法院认为， 原告钱钟书对其创作的小说《围城》享有著作权；被告胥智芬未经著作权人同意 对(围城) 进行 汇校，被告四川文艺出版社出版《围城》汇校本，其行为违反了《中华人民共和国民法通则) 第 94条、第118条的规定，共同构成了侵害钱钟书著作权。被告以“汇校本”名义出版《围城) ，是 不适当地大量复制发行《围城》一书的行为，违背了民法通则第4条规定的诚实信用原则，不利 于出版界正常的出版秩序，侵害了已经由人民文学出版社享有的对《围城) 原著的专有出版权。 据此，上海市中级人民法院判决被告承担侵害原告著作权的责任。被告不服一审判决向上海 市高级人民法院提起上诉。对于审判依据部分，上海高级法院认为：该行为已经违背了诚实信 用和尊重社会公德的原则，扰乱了正常的出版秩序，构成对人民文学出版社专有出版权的侵 害。民法通则是我国规范民事行为的准则，一审适用民法通则关于著作权的规定对本案作出 判决，并无不当⋯ ⋯ 。H 在另步卜一起给付募捐款纠纷案中，法院认为被告为原告发起募捐倡 议是正义之举，但又将部分款项挪作他用，违背了《中华人民共和国民法通则》第4条诚实信用 原则的规定，囡此判决被告将剩余款项付给原告。[47

国家政策。例如在一起借款合同纠纷案中，法院冻结了被告六套生产和生活用房的处分

权，但不冻结这些房屋的使用权，允许被告继续生产以清偿债务。这种作法，被法院称为“放水 养鱼”，使得司法 q决更妥当地适应社会生活的需要。“从取得最佳社会效果和有利于发展社

会生产力出发”，“采取‘给出路’政策”或者“坚持维护社会的稳定”，都是法院在作出司法决定 时的政策考虑。 删

立法精神与目的。我国(1979年) 刑法第181条规定，明知是现役军人的配偶而与之同居

或结婚的构成破坏军婚罪。如果某人与一军人配偶长期通奸并造成军人夫妻感情破裂，但未 与该军人配偶同居或结婚，就条文的字面意思看，这个人的行为不构成此罪。但是，最高人民 法院从立法精神出发，认为这条规定的目的是保护军婚；而上述情况实质上已破坏了军婚，所

以应当根据此条规定进行处罚。￡圳

法理。此处法理特指某一具体的法学理论或某一法学理论的原则。例如，在一起行政诉

讼案中，法院针对行政相对人关于行政机关行政行为不合法的指控，根据行政法学界公认的行 政应急性原则，认为行政被告在要求行政相对人强制搬迁时符合行政执法主体资格，因此判决 对原告的诉讼请求不予支持。_5o，

国际通行做法及行业规范。在北京中锐文化传播有限责任公司诉北京零点市场调查与分

析公司不正当竞争纠纷案中，法院认为：“被告未经权利人或利害关系人同意，擅自公开相关的 秘密信息，其行为有悖于反不正当竞争法第二条关于‘经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平 等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德’的规定，属于反不正当竞争法第十条第一款 第(三) 项所禁止的不正当竞争行为。我国目前对市场调查行为还没有统一的规范来调整，因 此双方当事人的协议约定就成为调整双方权利义务关系、解决此次纠纷的主要根据，国际上的 通常做法及已形成的行业规范可以作为处理本案的参考。被告作为一个专业调查公司，一般 易于掌握客户的商业信息，应当严格遵循公认的商业道德和双方约定提供服务。本案中被告 的不正当竞争行为给原告中锐公司造成一定损失，应该承担相应的民事责任。” ”在另外一起 案件中．原告与被告签订了期货业务委托代理协议。法院认为：由于期货交易行业的特殊性， 客户一般只能通过经纪人了解自己交易进行的真实情况。因此，当客户怀疑经纪人是否按指 令入市操作时，应当由经纪人负举证责任；经纪人提供不出相应的证据时，应当认定其没有入 市交易。这里不适用“谁主张、谁举证”的原则。原告诉称被告未按其指令入市交易，私下对 冲、对赌，对此被告负有举证责任。法院最后判令被告败诉。”

公平、正义观念。如在贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、 春海餐厅人身损害赔偿案中，针对原告提出的而为被告所否认的精神损害的赔偿要求，法院认 为：“根据民法通则第一百一十九条规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质方面 外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦。本案原告在事故发生时尚未成

年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使之劳动能力部分受限， 严重地妨碍了她的学习、生活和健康，除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终身的 遗撼与伤痛，必须给予抚慰与补偿。 剐在另外一起民事赔偿案中，三名未成年被告因不当玩 耍将原告夫妻二岁的儿子致死。在原告的各种诉求中，包括精神损害。然而，我国(民法通则) 第120条并没有规定由于侵害公民身体应当进行精神损害赔偿。法院揣摩《民法通则) 第120

条的立法原意，根据公平、正义的观念，参照《道路交通事故处理办法》的规定，判决被告赔偿原 告的精神损害。( 这两起案件的共同特点有两个：第一，法院的判决都超出了法律条文的字

面规定；第二，虽然法官没有明言，但是公平、正义实际上是法官推理的一个重要依据，它“不在 场”，但却发挥了重要的影响。

合理性。合理与合法应当是统一的。在有些情况下，台理性就成为法律推理的一个依据。

在一起刑事上诉案中，律师从三个方面陈述了一审判决中存在的“合法不合理”之处，认为二审 法院在不违背法律原则的前提下，应当适当放宽对上诉人的刑事处罚。二审法院采纳了辩护 意见，撤消了一审判决，从轻改判∞]。在一起轰动京城的医生秘密摘取尸体眼珠案中，该医生 的行为已经具备了“非法盗窃、侮辱尸体罪”的形式要件；但是，从另外一个角度考虑，器官移植 是应该受到鼓励和支持的，在相关法律尚未健全的情况下，医生出于解决患者痛苦以及推动该 项事业发展的动机，作出了秘密摘取尸体眼珠的行为，它虽然不合法，但绝不是刑法所要惩罚 的对象。因此，检察机关作出了不起诉的决定。

总起来看，法律原则以及其他各种法律的非正式渊源是我国司法机关进行辩证推理时的

依据。

2 司法机关进行辩证推理的方式

首先，在我国的法律实践中，最高司法机关根据法律精神进行司法解释，是法律适用过程

中辩证推理的重要方式。例如，我国《婚姻法) 规定了父母与子女之间的权利义务关系，其中也 包括养父母与养子女、继父母与继子女之间的关系，但是并没有规定以人工授精所生子女与父 母之间的权利义务关系，所以，有关人工授精所生子女与其父母之间权利义务关系的纠纷的法 律适用就成为_二个问题。最高人民法院于1991年7月8日《关于夫妻关系存续期间以人工授

精所生子女的法律地位的复函) 就解决了这个问题，该《复函>指出：“在夫妻关系存续期间以人 工授精所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有 关规定。”[ ]

其次，论辩是我国一些法院在审理疑难案件时实际采用的推理方法。如在前述的贾国宇

要求损害赔偿案中，法官从损害事实、民法规定、司法实践几个方面论述了对原告进行精神损 害赔偿的合理性，其论辩感人、具有说服力，足以令人接受。

不仅法官使用论辩进行辩证推理，律师也同样运用论辩的方法。在褚时健等贪污、巨额财 产来源不明案中，被告人褚时健的辩护人提出，褚时健对玉溪卷烟厂的发展和全省的经济发展 作出过重大贡献，量刑时应充分考虑被告人褚时健的功劳，从宽处理。法院则从形式规则与价 值判断两个方面对被告人定罪与量刑进行了论证。法院认为，被告人在担任玉溪卷烟厂领导

期间，为“玉烟”发展作出了贡献，对此，党和政府给予了政治上、物质上的荣誉和待遇，但无论 功劳多大，都不因此而享有超越法律的特权。在法律面前人人平等，任何公民犯罪都应依法受 到刑事追究。我国《刑法>第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、 犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。被告人利用职务之便侵 吞公款，数额特别巨大，属情节特别严重，这是被告人承担刑事责任的基础，确定刑罚必须与所 犯的罪行相适应。至于被告人的历史表现反映出的主观方面的情节，可在量刑时酌情考虑。

法院认为，被告人利用职务之便，私分巨额公款，其行为均已构成贪污罪，且数额特别巨大，情 节特别严重 被告人褚时健在共同犯罪中起决定、组织的作用，系主犯，应对组织、参与的全部 犯罪负责，应依法判处死刑。但鉴于其有自首和重大立功表现，以及赃款全部追回，经济损失 已被挽回和其他情节，依法应当减轻处罚。被告人褚时健同时犯有巨额财产来源不明罪，依法 应当数罪并罚。法院根据法律规则与理性的论辩，阐明判决中所体现的社会公正，因而受到了 法律界人士的赞扬。 ]

再次，劝说是中国一些法院在审理案件时所使用的另一种辩证推理方式。在戴征宇、周怡 诉上海维纳斯婚纱摄影有限公司相册英文用语不当损害赔偿案中，针对原告要求被告登报道 歉的诉讼请求，法院指出：“⋯ ⋯两本相册只在小范围内被传阅欣赏，未在社会上公开使用和造 成严重后果，故不构成对原告名誉权或肖像权的侵权。若登报赔礼道教势必扩大不良影响，对 原、被告双方都不利。¨[ 】i 击院在此处所言，包含着以普通中国人的情感与心理为基础而对原 告的一种劝说。对于这种入情入理的劝说，原告是很难不同意的。

最后，关于推定。在李红安诉武昌区人民医院输血感染丙肝赔偿案中，法院没有按照通常 处理医疗事故的归责原则— — 过错责任原则来处理此案，而是采取过错推定的方法认定被告 应当承担责任。【圳

五、形式规则与价值判断的有机结合— — 走向完善

(一) 法院能不能说“不”7

(法国民法典>第4条规定：“审判员借口泼有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得

依拒绝审判罪追诉之。”唧 我国法律虽无此规定，但是，中国正在迈向法治社会，新的社会秩 序类型要求法律和法院在社会生活中发挥更为积极、更为广泛的作用，扮演更为重要的角色。 这也是避免所谓“民转刑”、社会矛盾激化以及实现社会公正的必然要求。在非刑事案件中，法 院不能以“法无明文规定”为由对当事人、对{±会说“不”。事实上，在著作权纠纷案、医疗赔偿

案、网络电话案以及(涉及小额赔偿的) 消费者权益保护案中，在法律投有或者缺乏明确规定的 情况下，中国法院已经积极地介入了纠纷的解决过程中，只是有时作得好些，令当事人心悦诚 服，有时作得不尽如人意．给当事人留下疑团重重。

c-) 来自现实的怀疑—— 法院能够推出理吗7

谈到在中国开展法律推理，许多普通人都会生出这种疑问。人们之所以生出这个疑问有

许多方面的原因。首先是由于中国司法机关这几十年来在法律推理方面形成的一些特点。诸

如：因为重实体、轻程序，重结果、轻过程，重政治、轻法治，致使法律推理没有受到普遍重视；在 以制定法为主要法律渊源和“以事实为根据，以法律为准绳 的原则要求下，法院重三段沦式的 演绎推理，轻归纳推理、类比推理；政策在法律推理中有着不可忽视的作用，导致法律推理结果 的诡秘和不确定。其次，是法官素质的现状。我国目前法官队伍中受过系统法学院教育的还 为数很少，不少法官对法律推理的理论知识还知之不多，一些法官抱着“明哲保身”的态度．谨 守条文，对法律推理不感兴趣。一位优秀法官的话很有代表性：“多一事不如少一事，依法办事 办案没错，如果推理推错了，恐怕会追究责任，谁会办那种傻事? ”再次，现在是社会转型时期， 公正的社会价值体系尚未完全形成，在这样一种情境下．推理不容易实现公正，等等。

(三) 走向完善

一方面，法官不能回避现实拒绝审理．另一方面，法官也不能不讲遭理专横“审理”。那么，

在“无法可依”的情况下怎样进行法律推理才是妥当的? 怎样通过辩证推理解决“合法”与“合 理”的矛盾? 通过什么样的方法进行价值判断是实现公正而不是损害公正?

正本清源— — 法律推理中价值评价的地位和 用

公正，是法的固有价值；追求公正，是法律推理的目标。虽然人们对公正有着不同的理解， 但是作为价值，公正应当在法律(规则) 之上，而不是相反。英国著名法学家丹宁勋爵说：他作 为法官的“基本信念是，法官的作用就是在他面前的当事人之间实现公正。如果有妨碍做到公

正的法律，那么法官所要做的全部本分工作就是合法地避开—— 甚至改变— — 那条法律”[6t~c 人们固然可以说丹宁勋爵说这话是因为他是普通法国家的法官。可是如果想想二次大战期间 德、意法西斯政府及日本军国主义的暴行，看看在那之后各国法治与宪政运动的发展．谁能说 一个法治国家的法官能够拒绝公正?

制度与规则保证

法官在审理案件的过程中，特别是在审理疑难案件的过程中，要进行价值判断，这既是法 律推理正确性的保证，又是一个不以准的意志为转移的事实。那么，如何防止辩证推理中的不 确定性、不可预见性和司法主观主义，就是许多法学家关心的一个重要问题。博登海默认为： 法官会以整个法律与社会秩序，以及提供给法官的渊源于传统、社会习俗和时代精神的原始资 料为基础进行判断；那些已经牢固确立的文化价值规范、贯穿于法律制度中的基本原则、显而 易见的情势必要性以及占支配地位的公共政策方针是限制法官推理的客观因素 】。他认为， 法律的基本原则及社会的公共政策应当影响法官的价值判断。他并指出：“说价值判断在法律 制度中所起的主要作用在于它们被纳入了作为审判客观渊源的宪法规定、法规以及其他种类 的规范之中，看来是保险的。”㈣概括起来说，人们在进行辩证推理中的价值评价时并不是也 不应当是完全任意的，而需要有一定的制度与规则保证。结合中国的实际．笔者以为下述因素 是必要的制度与规则保证：

首先，在法律制度中明确推理依据的种类及顺序。宪法规范、一般法律原则、国家的基本 政策、社会的基本道德准则等，都可以是也应当是约束、指导法官进行法律推理的依据。应当 通过某种方式在法律制度中使之明确，并明确它们大致的效力等级。

其次，遵守推理的逻辑规则。比如前述德国法学家阿列克西所提出的内部证立与外部证

立规则。

再次，改革判决书制作风格与建立判例(法) 制度。这是在法律适用过程开展法律推理并

使法律推理受到法律职业共同体和社会公众制约与监督的重要方法

最后，提高法官素质。法官素质最终决定法律推理的质量与水平。正如佩雷尔曼在谈到

法律推理的特点时所言：“在这种类型的推理中，人们总是寻求把被当作与专断和非理性是一 回事的意志的干扰最小化。但是个人因素不可能从法律推理中消除。如同所有论辩，作为论 辩者的作用，在最终的分析中，它的价值将依赖于决定其特性的法官的正直和智识。”

澄明之境— — 中心与周边的自然流动

中国哲学家张世英教授说：“(美国) 语言哲学家蒯因(w V．Quine) 根据他的‘整体论的检

验理论’，认为在整个知识或信念的体系中，居于中 t．-的是逻辑规律和本体论命题，中心以外的 周边依次为普遍的自然规律和关于感觉经验的命题与物理对象的命题，中心的命题是普遍性 最强的命题，距离中心越远的命题越少普遍性。由于最边远的东西同经验的接壤最直接，它们 之间的冲突首先引起调整、变化的，是距离中心最远而距离经验最近的关于感觉经验的命题和 物理对象的命题，其次才引起普遍的自然规律的调整、变化，最后才引起居于中心的逻辑规律 和本体论命题的调整、变化。 张世英教授把蒯因的“整体论的检验理论”推而广之，适用于他所 说的“中心与周边”的关系，形成他的“中心与周边”的理论：“构成一个事物之中心的无穷尽的 周边因素，其与中心的距离总是有近有远，有直接有闻接，这不只是指空间距离，更主要韵是指 作用、影响之强弱。越是边远的东西(较远、较间接的东西) ，其变化虽必然影响中心的变化，但 一般说来，其对中心的影响不是很轻易的。 鲫

上述哲学理论具有普遍性，可以应用于法律推理研究。在法律推理中，居于中心的是推理

的逻辑规则和公正等法与社会共同的基本价值。同样是形式规则，逻辑规则居于中心，法律规 则或靠近中心或靠近周边。从中心出发，按照与中心的近远，依次分布着宪法、法律、行政法 规、地方性法规、司法解释以及法律决定。其中宪法与中心紧密相连，有些宪法原则就处于中 心，有些则稍稍靠近周边；国家的基本政策靠近中心，政府的具体政策靠近周边；各种法律决定 (包括司法判决、行政决定) 分布在周边，其中那些更多体现法的精神的司法判决靠近中心。社

会习俗、社会秩序、传统、时代精神等，作为背景，通常“不在场”，弥漫于法律推理这个大圆之 中，发挥着特定的影响。在法律推理的过程中，逻辑规则与法律规则作为推理的形式规则，制 约、影响着法律推理；正义、利益等作为推理的价值判断同样制约、影响着法律推理。从另外一 个角度看．形式规则与价值判断就象法律推理太极图中的阴阳两半，价值判断为阴，形式规则

为阳；它们在不同情境下的不同组合．形成法律推理的各种方法，帮助人们作出妥当、适合的法

律决定。

综上所述，通常所谓的法律推理的形式推理与实质推理二分法是不确切的。如果我们可

以对法律推理的方法作一大致分类的话，下图可能更为确切一些；当然，这种划分仍然只是一 个大概的划分．仅仅是为了帮助我们理清思路；在有些情况下。它们的界限、关系和相互作用都 是非常模糊的。

(表现出来的) 价值判断蟊 (表现出来的) 形式规刚

．1 i

辩证推理(论辩)

拟制、推定、解释、类比推理⋯ ⋯ 归纳推理 演绎推理

(表现出来的) 形式规则弱 (表现出来的) 价值判断羁