浅析提单中并入仲裁条款对提单持有人的效力
作者：姜丽
来源：《法制博览》2014年第09期
【摘要】 租船提单中并入仲裁条款对非合同当事人是否有效一直是理论界和实务界备受争议的话题。提单发生转让后，在承运人与提单持有人之间具有运输合同的性质，将合同相对性进行突破扩展到原合同之外的第三人，则合同中原有条款对提单持有人效力如何。本文拟从仲裁条款的法律属性展开分析，结合各国司法实践和我国法院判决，浅析提单中并入条款对提单持有人的效力问题。
【关键词】 并入提单；仲裁条款；提单持有人；有效性
在海上货物运输中，承运人应托运人请求签发的提单具有运输合同证明的作用。签发的提单大致有两种形式：一是根据租约合同签发的，即租约提单；另一种是由班轮公司签发的，即班轮提单。对于提单的管辖权问题，班轮提单中往往是班轮公司在其已拟定的提单中加入格式条款，任何意欲接受该班轮公司的班轮提单的托运人均可事先知道该格式条款的存在，由班轮公司选择的承运人主营业地法院或对其诉讼有利的法院进行管辖，这主要是班轮公司出于节约诉讼成本等方面的考虑。根据《合同法》第40条规定，除非班轮公司制定的格式条款无效，否则只要提单持有人接受了班轮提单，格式条款就对其发生法律效力，持有人就应受到提单中管辖权条款的约束，因而对于班轮提单中通常不存在管辖权争议问题。恰恰是租约提单，承托双方合意达成的争议解决条款，通常会发生较大的管辖争议，往往承运人仍要受制于扣船地法律的约束。现本文拟就承租人与非合同当事人的提单持有人之间管辖权条款效力问题进行分析讨论。
一、并入提单中的仲裁条款的法律属性
（一）仲裁条款的相对独立性
承运人为了使租约约束承租人以外的提单持有人，以免将来对承租人和提单持有人承担不同责任，并使提单持有人受租船合同条款的约束，常在提单中加入并入条款。租船提单是根据双方当事人的合意在租船合同的基础上签订的，是对运输合同的证明；而提单一旦转让，在承运人与非合同当事人的提单持有人之间就变成了具体的运输合同，其对提单持有人是否发生法律效力就产生了不同观点。根据《仲裁法》第19条：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。有学者认为，并入提单的仲裁条款不能约束提单持有人，因为仲裁条款具有独立性，不会随合同的转让而转让，即使提单发生转让，其中的仲裁条款独立于提单对受让人不发生约束力。①笔者认为，根据第19条的分析，仲裁条款的独立性主要体现在效力的独立性上，即使合同发生变更、解除、终止或者无效，仲裁条款仍旧发
生法律效力，不受主合同效力的影响。从其内容上看，仲裁条款对第三人的效力属于合同的概括承受，②2006年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》中
第9条的规定已经将仲裁条款对第三人有效作为一般原则确定下来。因而仲裁条款的独立性是相对的独立，而非绝对独立。③从合同的整体构成上，仲裁条款与主合同属于同一合同，不能将其效力完全割裂开来。有效的仲裁条款已经列入到提单中并经提单持有人接受，就表明持有人有受提单条款约束的意愿与义务。
浙江省高院审理的“金光xx（宁波）有限公司与xx航运有限公司提单效力上诉案”④中，浙江省高院认为“被上诉人金光xx有限公司虽不是航次租船合同的当事人，未参与运输合同的订立，但在接受提单时，应当对提单内容进行详细了解，一旦受让提单，就表明其愿意接受提单条款约束。”浙江省高院还引用了《海商法》第95条和《仲裁法》第5条的规定驳回了金光xx（宁波）有限公司的起诉。从判决看出，在实践中如果一味的否认仲裁条款的效力，需要提单受让人与承运人就此另行达成协议⑤，未免有些降低法律效率浪费资源，对于复杂多样、迅捷高效的经贸往来也会造成很大阻碍。
（二）仲裁条款是程序性规定与实体性规定的结合
现各国法律普遍认为仲裁条款属于程序性规范，因为从法律性质来看，实体性规范主要是规定当事人之间具体权利和义务的法律；而程序性规范指保证权利和义务得以实现或职权职责得以履行的法律。《仲裁法》第4条仲裁作为一种纠纷解决方式属于程序性规范，但这与双方方合意达成的仲裁条款的性质没有必然联系。仲裁条款的目的是在争议发生前或争议发生后当事人合意请求仲裁的意思表示、仲裁事项及选定的仲裁委员会一同并入提单，对当事人的行为进行指引。仲裁条款具有类似合同的性质，属于平等主体之间的一份契约，使当事人同时受到仲裁条款中实体内容和程序内容的约束。根据《海商法》第95条规定，“对按照航次租船合同签发的提单，提单持有人不是承租人的，承运人与提单持有人之间的关系依据提单确定”，则对于仲裁条款中规定的双方发生争议时提交仲裁的义务就根据法律的规定确定下来。笔者认为仲裁条款对当事人之间具体的争议解决提供了程序指导，而如何履行权利义务又要严格按照双方约定的仲裁条款的规定。因而具有实体规范与程序规范兼得的属性。
二、并入提单中的仲裁条款的有效性
仲裁条款发生效力的前提必须是有效并入提单，即符合并入条款⑥的形式要件和实质要件。
（一）仲裁条款的形式要件
仲裁条款作为具有契约属性的条款，从理论上应该符合《合同法》第19条所允许的合同可采用书面、口头和其他形式。但各国仲裁立法及国际公约绝大多数都要求仲裁协定采用书面形式，口头形式或默示条款反而很难碰到。
《纽约公约》第2条第1款：当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议，如所涉可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约性质与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。此规定确定了仲裁条款的形式必须采用书面，并在第2款进一步规定：称„书面协定‟者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。英美法系国家在制定仲裁法时也大都采纳了与纽约公约相同的观点。例如美国《统一仲裁法》第2条规定“在任何海事或商事契约中，为了用仲裁方式解决……争议所做的书面规定，又或者……提交的书面协议，都是有效的、强制性的、不可撤销的。”
我国作为《纽约公约》的参加国，在外国仲裁条款的承认和仲裁裁决的执行方面起到了积极作用。《纽约公约》第2条就规定“当事人彼此间所发生的或可能发生的一切或任何争议”若提交仲裁应“以书面形式”。并进一步解释“书面协定”“谓当事人所签订的或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。”有学者指出，《纽约公约》中“书面”的规定过于狭窄，对于现今电子通信技术的迅猛发展，局限性的解释与形式多样商业实践不相符合。我国《最高人民法院关于适用〈仲裁法〉若干问题的解释》将《仲裁法》下仲裁协议“其他书面形式”进一步拓展为“包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式”。我国法律虽未明文规定提单转让后在承运人与提单持有人手中具有合同属性。⑦但在实践中转让后的提单对持有人却有合同的约束力，因而笔者认为转让后的提单中的仲裁条款符合“其他书面形式”中“合同书”要求，满足仲裁条款的有效要件。
（二）仲裁条款的实质要件
我国《仲裁法》第16条规定：“仲裁协议应包括以下内容：请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会。”即一项有效的仲裁协议必须包括以上内容方可发生法律效力。英国《仲裁法》对仲裁协议的规定较为宽松：“在协议中援引书面形式的仲裁条款或包含仲裁条款的文件”并且“只要该援引旨在使上述条款成为仲裁协议的一部分”即可以构成仲裁协议。对仲裁协议中必须包括哪些内容没有具体规定，给了当事人自由选择的空间，也是英国的仲裁法有了更大的适用范围。或许给予当事人更为宽松的仲裁环境也正是英国仲裁制度为国际社会所普遍接受的原因之一。
三、并入提单中仲裁条款的有效性的法律适用
厦门海事法院审理的xx实业有限公司诉马来西亚xx航运公司提单纠纷案中，通过并入条款将租船合同中的仲裁条款并入提单，双方当事人对并入条款是否有效并入提单存在争议，并且没有约定产生争议时适用的法律。厦门海事法院认为“根据《中华人民共和国民法通则》第145条：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。本案中当事人对并入提单是否有效并入存在争议，并选择在厦门进行诉讼且厦门作为本案运输的目的港、原告所在地，符合最密切联系原则，应适用中华人民共和国的法律进行判断并入提单是否有效并入。”
一个有效的仲裁条款并入提单中并不意味着就能对当事人的行为产生约束力，还需要按照仲裁条款所适用的准据法判断其效力问题。从前文分析看出，仲裁条款具有实体性和程序性兼得的性质，故它不能像普通的程序法那样简单的适用国际私法的一般冲突规则。我国1994年制定的《仲裁法》仅在第7章规定了部分涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁规则，对于仲裁条款的法律适用则属于法律空白。直到2005年最高院通过了《关于适用〈仲裁法〉若干问题的司法解释》才在第16条对法律适用进行了规定。
四、结语
在提单中并入仲裁条款往往是承运人出于对简化争议解决而制定的，这种仲裁协议效力扩张的形式，为争端解决提供了很大的适用空间。在司法实践中不能一味的否定仲裁条款的效力，可以适当的给予他一定的弹性发展空间。各国之间也应加强交流合作，就仲裁条款效力问题给出适用的原则，对世界航运市场的健康有序发展保驾护航。
注 释：
①李海.关于提单仲裁条款效力若干问题的思考[J].中国海商法年刊，2004：120. ②章博.仲裁协议效力扩张理论视野下的提单仲裁条款转让.
③屈广清，陈小云，邢蕾.合同转让对仲裁条款效力影响的考量和反思.
④浙江省高级人民法院.[2002]浙经告终字第5号.万方数据知识服务平台[EB/OL].http：//www.wanfangdata.com.cn/.
⑤同1.
⑥赵健.国际商事仲裁的司法监督[M].北京：法律出版社，2000：70.
⑦林毅军.租约仲裁条款并入提单效力判力研究.
参考文献：
[1]牛磊.中国海事仲裁司法监督的若干问题探讨[C].中国律师2005年海商法研讨会论文集，2005.9.
[2]王小莉.仲裁协议效力扩张的主要变现形式及其问题研究[J].仲裁研究，2010.7.
[3]郭萍.租船实务与法律[M].大连：大连海事大学出版社，2002.
浅析提单中并入仲裁条款对提单持有人的效力
作者：姜丽
来源：《法制博览》2014年第09期
【摘要】 租船提单中并入仲裁条款对非合同当事人是否有效一直是理论界和实务界备受争议的话题。提单发生转让后，在承运人与提单持有人之间具有运输合同的性质，将合同相对性进行突破扩展到原合同之外的第三人，则合同中原有条款对提单持有人效力如何。本文拟从仲裁条款的法律属性展开分析，结合各国司法实践和我国法院判决，浅析提单中并入条款对提单持有人的效力问题。
【关键词】 并入提单；仲裁条款；提单持有人；有效性
在海上货物运输中，承运人应托运人请求签发的提单具有运输合同证明的作用。签发的提单大致有两种形式：一是根据租约合同签发的，即租约提单；另一种是由班轮公司签发的，即班轮提单。对于提单的管辖权问题，班轮提单中往往是班轮公司在其已拟定的提单中加入格式条款，任何意欲接受该班轮公司的班轮提单的托运人均可事先知道该格式条款的存在，由班轮公司选择的承运人主营业地法院或对其诉讼有利的法院进行管辖，这主要是班轮公司出于节约诉讼成本等方面的考虑。根据《合同法》第40条规定，除非班轮公司制定的格式条款无效，否则只要提单持有人接受了班轮提单，格式条款就对其发生法律效力，持有人就应受到提单中管辖权条款的约束，因而对于班轮提单中通常不存在管辖权争议问题。恰恰是租约提单，承托双方合意达成的争议解决条款，通常会发生较大的管辖争议，往往承运人仍要受制于扣船地法律的约束。现本文拟就承租人与非合同当事人的提单持有人之间管辖权条款效力问题进行分析讨论。
一、并入提单中的仲裁条款的法律属性
（一）仲裁条款的相对独立性
承运人为了使租约约束承租人以外的提单持有人，以免将来对承租人和提单持有人承担不同责任，并使提单持有人受租船合同条款的约束，常在提单中加入并入条款。租船提单是根据双方当事人的合意在租船合同的基础上签订的，是对运输合同的证明；而提单一旦转让，在承运人与非合同当事人的提单持有人之间就变成了具体的运输合同，其对提单持有人是否发生法律效力就产生了不同观点。根据《仲裁法》第19条：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。有学者认为，并入提单的仲裁条款不能约束提单持有人，因为仲裁条款具有独立性，不会随合同的转让而转让，即使提单发生转让，其中的仲裁条款独立于提单对受让人不发生约束力。①笔者认为，根据第19条的分析，仲裁条款的独立性主要体现在效力的独立性上，即使合同发生变更、解除、终止或者无效，仲裁条款仍旧发
生法律效力，不受主合同效力的影响。从其内容上看，仲裁条款对第三人的效力属于合同的概括承受，②2006年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》中
第9条的规定已经将仲裁条款对第三人有效作为一般原则确定下来。因而仲裁条款的独立性是相对的独立，而非绝对独立。③从合同的整体构成上，仲裁条款与主合同属于同一合同，不能将其效力完全割裂开来。有效的仲裁条款已经列入到提单中并经提单持有人接受，就表明持有人有受提单条款约束的意愿与义务。
浙江省高院审理的“金光xx（宁波）有限公司与xx航运有限公司提单效力上诉案”④中，浙江省高院认为“被上诉人金光xx有限公司虽不是航次租船合同的当事人，未参与运输合同的订立，但在接受提单时，应当对提单内容进行详细了解，一旦受让提单，就表明其愿意接受提单条款约束。”浙江省高院还引用了《海商法》第95条和《仲裁法》第5条的规定驳回了金光xx（宁波）有限公司的起诉。从判决看出，在实践中如果一味的否认仲裁条款的效力，需要提单受让人与承运人就此另行达成协议⑤，未免有些降低法律效率浪费资源，对于复杂多样、迅捷高效的经贸往来也会造成很大阻碍。
（二）仲裁条款是程序性规定与实体性规定的结合
现各国法律普遍认为仲裁条款属于程序性规范，因为从法律性质来看，实体性规范主要是规定当事人之间具体权利和义务的法律；而程序性规范指保证权利和义务得以实现或职权职责得以履行的法律。《仲裁法》第4条仲裁作为一种纠纷解决方式属于程序性规范，但这与双方方合意达成的仲裁条款的性质没有必然联系。仲裁条款的目的是在争议发生前或争议发生后当事人合意请求仲裁的意思表示、仲裁事项及选定的仲裁委员会一同并入提单，对当事人的行为进行指引。仲裁条款具有类似合同的性质，属于平等主体之间的一份契约，使当事人同时受到仲裁条款中实体内容和程序内容的约束。根据《海商法》第95条规定，“对按照航次租船合同签发的提单，提单持有人不是承租人的，承运人与提单持有人之间的关系依据提单确定”，则对于仲裁条款中规定的双方发生争议时提交仲裁的义务就根据法律的规定确定下来。笔者认为仲裁条款对当事人之间具体的争议解决提供了程序指导，而如何履行权利义务又要严格按照双方约定的仲裁条款的规定。因而具有实体规范与程序规范兼得的属性。
二、并入提单中的仲裁条款的有效性
仲裁条款发生效力的前提必须是有效并入提单，即符合并入条款⑥的形式要件和实质要件。
（一）仲裁条款的形式要件
仲裁条款作为具有契约属性的条款，从理论上应该符合《合同法》第19条所允许的合同可采用书面、口头和其他形式。但各国仲裁立法及国际公约绝大多数都要求仲裁协定采用书面形式，口头形式或默示条款反而很难碰到。
《纽约公约》第2条第1款：当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议，如所涉可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约性质与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。此规定确定了仲裁条款的形式必须采用书面，并在第2款进一步规定：称„书面协定‟者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。英美法系国家在制定仲裁法时也大都采纳了与纽约公约相同的观点。例如美国《统一仲裁法》第2条规定“在任何海事或商事契约中，为了用仲裁方式解决……争议所做的书面规定，又或者……提交的书面协议，都是有效的、强制性的、不可撤销的。”
我国作为《纽约公约》的参加国，在外国仲裁条款的承认和仲裁裁决的执行方面起到了积极作用。《纽约公约》第2条就规定“当事人彼此间所发生的或可能发生的一切或任何争议”若提交仲裁应“以书面形式”。并进一步解释“书面协定”“谓当事人所签订的或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。”有学者指出，《纽约公约》中“书面”的规定过于狭窄，对于现今电子通信技术的迅猛发展，局限性的解释与形式多样商业实践不相符合。我国《最高人民法院关于适用〈仲裁法〉若干问题的解释》将《仲裁法》下仲裁协议“其他书面形式”进一步拓展为“包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式”。我国法律虽未明文规定提单转让后在承运人与提单持有人手中具有合同属性。⑦但在实践中转让后的提单对持有人却有合同的约束力，因而笔者认为转让后的提单中的仲裁条款符合“其他书面形式”中“合同书”要求，满足仲裁条款的有效要件。
（二）仲裁条款的实质要件
我国《仲裁法》第16条规定：“仲裁协议应包括以下内容：请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会。”即一项有效的仲裁协议必须包括以上内容方可发生法律效力。英国《仲裁法》对仲裁协议的规定较为宽松：“在协议中援引书面形式的仲裁条款或包含仲裁条款的文件”并且“只要该援引旨在使上述条款成为仲裁协议的一部分”即可以构成仲裁协议。对仲裁协议中必须包括哪些内容没有具体规定，给了当事人自由选择的空间，也是英国的仲裁法有了更大的适用范围。或许给予当事人更为宽松的仲裁环境也正是英国仲裁制度为国际社会所普遍接受的原因之一。
三、并入提单中仲裁条款的有效性的法律适用
厦门海事法院审理的xx实业有限公司诉马来西亚xx航运公司提单纠纷案中，通过并入条款将租船合同中的仲裁条款并入提单，双方当事人对并入条款是否有效并入提单存在争议，并且没有约定产生争议时适用的法律。厦门海事法院认为“根据《中华人民共和国民法通则》第145条：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。本案中当事人对并入提单是否有效并入存在争议，并选择在厦门进行诉讼且厦门作为本案运输的目的港、原告所在地，符合最密切联系原则，应适用中华人民共和国的法律进行判断并入提单是否有效并入。”
一个有效的仲裁条款并入提单中并不意味着就能对当事人的行为产生约束力，还需要按照仲裁条款所适用的准据法判断其效力问题。从前文分析看出，仲裁条款具有实体性和程序性兼得的性质，故它不能像普通的程序法那样简单的适用国际私法的一般冲突规则。我国1994年制定的《仲裁法》仅在第7章规定了部分涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁规则，对于仲裁条款的法律适用则属于法律空白。直到2005年最高院通过了《关于适用〈仲裁法〉若干问题的司法解释》才在第16条对法律适用进行了规定。
四、结语
在提单中并入仲裁条款往往是承运人出于对简化争议解决而制定的，这种仲裁协议效力扩张的形式，为争端解决提供了很大的适用空间。在司法实践中不能一味的否定仲裁条款的效力，可以适当的给予他一定的弹性发展空间。各国之间也应加强交流合作，就仲裁条款效力问题给出适用的原则，对世界航运市场的健康有序发展保驾护航。
注 释：
①李海.关于提单仲裁条款效力若干问题的思考[J].中国海商法年刊，2004：120. ②章博.仲裁协议效力扩张理论视野下的提单仲裁条款转让.
③屈广清，陈小云，邢蕾.合同转让对仲裁条款效力影响的考量和反思.
④浙江省高级人民法院.[2002]浙经告终字第5号.万方数据知识服务平台[EB/OL].http：//www.wanfangdata.com.cn/.
⑤同1.
⑥赵健.国际商事仲裁的司法监督[M].北京：法律出版社，2000：70.
⑦林毅军.租约仲裁条款并入提单效力判力研究.
参考文献：
[1]牛磊.中国海事仲裁司法监督的若干问题探讨[C].中国律师2005年海商法研讨会论文集，2005.9.
[2]王小莉.仲裁协议效力扩张的主要变现形式及其问题研究[J].仲裁研究，2010.7.
[3]郭萍.租船实务与法律[M].大连：大连海事大学出版社，2002.