摘 要 在公司设立之前，发起人经常根据需要以设立中公司的名义、以发起人自己的名义或者以成立后公司的名义与第三人签订合同。然而，发起人与第三人签订的先公司合同中所承载的权利义务在公司不能成立时或最终能够成立时究竟应当归属于谁？我国《公司法》解释（三）的第2条和第3条虽已有了明确规定，但此规定并不具体，还有待完善。 关键词 公司设立 设立中公司 发起人 先公司合同 中图分类号：D9263.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-276-02 先公司合同又称公司成立前合同，“指在公司设立之前，即在组织公司的初步工作中根据需要而签订的契约。”豍也就是指发起人在公司设立中与第三人达成的交易。根据我国公司法的规定，公司营业执照的发放标志着公司存在的开始。因此，公司营业执照的签发是区别公司是否成立的一道“分界线”。这样，凡是在公司营业执照发放后并以公司名义进行的交易均应属于公司。也就是说，由公司享有合同权利，同时也由公司承担合同义务和责任。但是，对于那些在公司成立前所发生的交易又如何处理呢？我国公司法解释（三）的第二条和第三条都已经做了规定。但笔者认为，这些规定过于笼统，因为在公司营业执照签发之前由发起人所签订的合同可能因不同的情况而发生不同的效果。因此我们不能简单地说，当公司不能成立时，由发起人承担个人或者连带责任；当公司成立时，发起人所签订的合同当然归于公司。先公司合同根据不同的标准可以有不同的分类，其中，根据先公司合同订立时所使用的名义为标准，可以将其分为以发起人名义订立的合同、以设立中公司名义订立的合同以及以成立后公司名义订立的合同。本文主要从这三个方面来讨论先公司合同的权利义务归属。我们首先要讨论的是先公司合同的主体。 一、先公司合同的主体 （一）发起人 何谓发起人？各国发起人制度有所差异，因而对其界定也有所不同，主要有三种学说：形式说、实质说以及结合说。主张形式说的学者，如郑玉波教授认为发起人为“设立章程之人”，即“于章程上签名之人”。豎大陆法系国家多采此学说。实质说认为凡是实际参与公司设立或负责筹办组建公司的人均为公司发起人，英美法系国家一般持此学说。结合说认为，具备发起人身份不仅需要签名于公司章程还要参与公司设立行为。从我国《公司法》第82条和第80条的规定中我们可以看出，我国公司法采取的是结合说。 发起人与设立中公司之间是怎样的关系呢？主要有以下学说：（1）无因管理说。该说认为，发起人与公司之间的关系属于一种无因管理关系，在公司成立后，因其管理所成立的权利义务，依无因管理之法理，归属于公司。但该说的缺陷在于，在无因管理关系中，管理人无报酬请求权，而公司发起人则享有报酬请求权。（2）为第三人利益契约说。该说认为，发起人因发起设立而与他人所发生的法律关系是以将来成立公司为第三人而订立合同。但该说的缺陷是，为第三人利益合同只能使第三人受益，不能使第三人负担义务。而由发起人与他人所发生的权利义务却可能概括转移给公司。（3）设立中公司机关说。该说认为，发起人是设立中公司的代表机关，所以因其设立行为所产生的权利义务归属于将来的公司。（4）当然继承说。该说认为，发起行为所产生权利义务在公司成立后，当然由公司继受。该说的缺陷在于，不能说明为什么由成立后的公司当然继承。豏通过以上分析，笔者认为应采取“设立中机关说”。 （二）设立中公司 从公司的筹备设立到公司的注册登记必然需要经过一段时间，在这一过程中，公司发起人以成立公司为目的而组织人力、物力和财力等资源，并形成前公司组织状态，学理上通常将这种状态称为“设立中公司”。 设立中公司的法律性质是什么？主要有以下几个观点：（1）无权利能力社团说。该说认为设立中公司属于无权利能力社团，因而不具有权利能力。然而我国的公司法规定，在发起人认缴了出资以后，不得随意抽回其出资，设立中公司便由此取得了相对独立的财产，从而使其在事实上具有一定的责任能力。又根据我国相关法律的规定，设立中公司可以从事一定范围的行为，例如设立中公司可以拥有发起人缴纳的出资财产，可以到银行开立账户，还可以与第三人签订合同等。由此可见设立中公司根据我国法律的规定是具有一定的权利能力的，因此不应认定其为无权利能力社团。（2）合伙说。该说认为，设立中公司只是一种合伙关系。该说唯一的缺点是，如果发起人是一人时，自然无法形成合伙关系。（3）非法人团体说。此说认为，设立中公司是以设立公司为目的而联合起来的非法人团体，因为设立中公司同非法人团体一样，有一定的组织机构、财产、一定的权利能力和行为能力，不能独立承担民事责任。但由于其未经合法登记，与非法人团体的定义不符；而且设立中公司仅仅是一种过渡性的存在，而非法人团体是一种较具稳定性的社会存在，因此不应将设立中公司界定为非法人团体。（4）具有自身特性的非法人团体说。该说认为设立中公司具有相对的权利能力，其相对权利能力的范围应限于为公司设立法律上和经济上所必要的行为。豐该说并不像无权利能力社团说那样完全否定设立中公司的权利能力，也并没有像非法人团体说那样将设立中公司不加区分地归为非法人团体。综上所述，笔者认为第四种学说更合理。 设立中公司与成立后公司之间是什么关系呢？理论上主要有两个学说：（1）同一体说。该说认为二者只是所处的阶段不同而已，在实质上却是一体的，所以设立中公司因实施公司设立行为而产生的权利义务，在公司成立之后，应由公司承继。但该说的缺点是把设立中公司的一切行为后果不加区分的转移给依法成立的公司，这对成立后公司是非常不利的。（2）修正的同一体说。因为二者都以公司有效成立为共同目的，所以在权利义务的继承上，该说主张前者因从事公司设立必要行为所产生的法律后果，当然由后者予以继承。但又由于设立中公司的性质与成立后公司的法律性质有着本质的区别，设立中公司的权利能力是有限的，所以并不能将设立中公司的一切行为后果都转移给依法成立的公司。豑基于笔者对设立中公司法律性质采“具有自身特性的非法人团体说”，对于设立中公司的法律地位，笔者赞同修正的同一体说。 （三）第三人 第三人，即先公司合同的相对人，是指在公司成立前阶段与发起人、设立中公司签订先公司合同的自然人或法人。第三人是先公司合同必不可少的主体。 二、以设立中公司名义签订的合同 （一）公司不能成立时 依据合同相对性原理，该先公司合同的形式主体是设立中公司。发起人是设立中公司的代表机关，根据代理制度，代表机关在与第三人进行民商事活动中，代表人的人格完全被其所代表的团体吸收，代表机关行使代表权的法律后果直接归属于被代表的团体，该先公司合同的效力归属于设立中公司。又因为设立中公司是具有自身特性的非法人团体，所以若该合同行为在设立中公司的权利能力范围内，依据合同的相对性原理，第三人应追究设立中公司的合同责任，且当设立中公司的财产不足以清偿全部债务时，再由发起人承担连带责任。 （二）公司成立时 公司成立后，是否对该先公司合同当然承继呢？我国《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第3条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”对于该条，我们可以进行更加细致地分析：在原则上，基于合同的相对性和名义主义原则，作为设立中公司的代表机关的发起人以设立中公司名义对外设定的权利义务当然归属于设立中公司。按照修正的同一体说，发起人为了设立公司而签订的合同理应由成立后的公司承继。但是该原则也存在例外，当发起人滥用代理权时，为了保护公司利益，公司成立后若能够证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同的，公司可以不承担责任，而应当由发起人承担合同责任。如果发起人与第三人恶意串通，损害公司利益的，则应由发起人与第三人承担连带赔偿责任。 三、以发起人名义签订的合同 （一）公司不成立时 根据合同的相对性，此时发起人是合同的签订主体。按照“合同的相对性原则”，此时应该由签订合同的该发起人独立承担责任。“该发起人”，是指以其名义实施合同行为的发起人，“该发起人”不一定为全体发起人。合同相对人只能请求该发起人承担合同责任，而不能请求实施合同行为以外的其他发起人承担合同责任。 （二）公司成立时 成立后的公司是否当然承继该先公司合同呢？如若承继，成立后的公司一定要通过与相对人重新签订合同这种明示的方式才能承继么？发起人签订的先公司合同一般是为了公司的利益且以成立公司为最终目标，并且设立中公司与成立后公司的存在、发展都无法脱离该合同法律关系，因此，发起人与成立后的公司可以进行合同转让，成立后公司既可以通过与合同相对人重新签订合同这种明示的方式，也可以通过实际享有合同权利或者履行合同义务这种默示的方式进行意思表示。那么这种合同转让的效果如何呢？发起人退出了原来的债权债务，还是发起人与成立后的公司共同承担连带之债？我国《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第2条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。从该条我们可以看出，公司继承先公司合同之债后，发起人不再承担责任。之所以这样规定是因为若发起人责任过重，不利于调动发起人设立公司的积极性。然而本文认为让发起人承担补偿责任比较合理，即在成立后公司不能够承担先公司合同之债时，由发起人承担。主要是因为这样可以充分保护公司的利益，防止发起人利用公司的有限责任逃避债务，同时也可以充分保护债权人的利益。 四、以成立后公司名义签订的合同 大陆法系国家法律普遍认为，公司未经设立登记而以公司名义经营业务或者从事其他活动者，构成不适法行为，并应当由行为人承担责任。豒欧盟公司法原则上也认为应当由行为人承担责任，但例外承认当事人可以另行约定。豓我国《公司法》禁止在成立前以公司名义为法律行为。第211条规定，“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。”这是关于此类行为的行政处罚的规定。 注释： [1]张汉搓.香港公司法原理与实务.北京：科学普及出版社.1994年版.第64页. [2]郑玉波.公司法.台北：三民书局.1980年版.第85页. [3]施天涛.公司法论.法律出版社.2006年版.第109页. [4]范健.设立中公司及其法律责任研究；王保树主编.商事法论集（第二卷）.法律出版社.1997年版.第150页. [5]赵旭东主编.新公司法制度设计.法律出版社.2006年版.第17页. [6]《德国股份公司法》第41条第1款规定，在公司登记注册之前以公司名义实施行为者，由个人承担责任；如果行为人为数人，则承担连带责任。 [7]该法第7条规定，在设立中公司取得法人资格之前，如果有人以公司的名义实施了法律行为，而且公司不承担该行为产生的债务，那么，除非另有约定，行为人应当对此承担无限连带责任。
摘 要 在公司设立之前，发起人经常根据需要以设立中公司的名义、以发起人自己的名义或者以成立后公司的名义与第三人签订合同。然而，发起人与第三人签订的先公司合同中所承载的权利义务在公司不能成立时或最终能够成立时究竟应当归属于谁？我国《公司法》解释（三）的第2条和第3条虽已有了明确规定，但此规定并不具体，还有待完善。 关键词 公司设立 设立中公司 发起人 先公司合同 中图分类号：D9263.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-276-02 先公司合同又称公司成立前合同，“指在公司设立之前，即在组织公司的初步工作中根据需要而签订的契约。”豍也就是指发起人在公司设立中与第三人达成的交易。根据我国公司法的规定，公司营业执照的发放标志着公司存在的开始。因此，公司营业执照的签发是区别公司是否成立的一道“分界线”。这样，凡是在公司营业执照发放后并以公司名义进行的交易均应属于公司。也就是说，由公司享有合同权利，同时也由公司承担合同义务和责任。但是，对于那些在公司成立前所发生的交易又如何处理呢？我国公司法解释（三）的第二条和第三条都已经做了规定。但笔者认为，这些规定过于笼统，因为在公司营业执照签发之前由发起人所签订的合同可能因不同的情况而发生不同的效果。因此我们不能简单地说，当公司不能成立时，由发起人承担个人或者连带责任；当公司成立时，发起人所签订的合同当然归于公司。先公司合同根据不同的标准可以有不同的分类，其中，根据先公司合同订立时所使用的名义为标准，可以将其分为以发起人名义订立的合同、以设立中公司名义订立的合同以及以成立后公司名义订立的合同。本文主要从这三个方面来讨论先公司合同的权利义务归属。我们首先要讨论的是先公司合同的主体。 一、先公司合同的主体 （一）发起人 何谓发起人？各国发起人制度有所差异，因而对其界定也有所不同，主要有三种学说：形式说、实质说以及结合说。主张形式说的学者，如郑玉波教授认为发起人为“设立章程之人”，即“于章程上签名之人”。豎大陆法系国家多采此学说。实质说认为凡是实际参与公司设立或负责筹办组建公司的人均为公司发起人，英美法系国家一般持此学说。结合说认为，具备发起人身份不仅需要签名于公司章程还要参与公司设立行为。从我国《公司法》第82条和第80条的规定中我们可以看出，我国公司法采取的是结合说。 发起人与设立中公司之间是怎样的关系呢？主要有以下学说：（1）无因管理说。该说认为，发起人与公司之间的关系属于一种无因管理关系，在公司成立后，因其管理所成立的权利义务，依无因管理之法理，归属于公司。但该说的缺陷在于，在无因管理关系中，管理人无报酬请求权，而公司发起人则享有报酬请求权。（2）为第三人利益契约说。该说认为，发起人因发起设立而与他人所发生的法律关系是以将来成立公司为第三人而订立合同。但该说的缺陷是，为第三人利益合同只能使第三人受益，不能使第三人负担义务。而由发起人与他人所发生的权利义务却可能概括转移给公司。（3）设立中公司机关说。该说认为，发起人是设立中公司的代表机关，所以因其设立行为所产生的权利义务归属于将来的公司。（4）当然继承说。该说认为，发起行为所产生权利义务在公司成立后，当然由公司继受。该说的缺陷在于，不能说明为什么由成立后的公司当然继承。豏通过以上分析，笔者认为应采取“设立中机关说”。 （二）设立中公司 从公司的筹备设立到公司的注册登记必然需要经过一段时间，在这一过程中，公司发起人以成立公司为目的而组织人力、物力和财力等资源，并形成前公司组织状态，学理上通常将这种状态称为“设立中公司”。 设立中公司的法律性质是什么？主要有以下几个观点：（1）无权利能力社团说。该说认为设立中公司属于无权利能力社团，因而不具有权利能力。然而我国的公司法规定，在发起人认缴了出资以后，不得随意抽回其出资，设立中公司便由此取得了相对独立的财产，从而使其在事实上具有一定的责任能力。又根据我国相关法律的规定，设立中公司可以从事一定范围的行为，例如设立中公司可以拥有发起人缴纳的出资财产，可以到银行开立账户，还可以与第三人签订合同等。由此可见设立中公司根据我国法律的规定是具有一定的权利能力的，因此不应认定其为无权利能力社团。（2）合伙说。该说认为，设立中公司只是一种合伙关系。该说唯一的缺点是，如果发起人是一人时，自然无法形成合伙关系。（3）非法人团体说。此说认为，设立中公司是以设立公司为目的而联合起来的非法人团体，因为设立中公司同非法人团体一样，有一定的组织机构、财产、一定的权利能力和行为能力，不能独立承担民事责任。但由于其未经合法登记，与非法人团体的定义不符；而且设立中公司仅仅是一种过渡性的存在，而非法人团体是一种较具稳定性的社会存在，因此不应将设立中公司界定为非法人团体。（4）具有自身特性的非法人团体说。该说认为设立中公司具有相对的权利能力，其相对权利能力的范围应限于为公司设立法律上和经济上所必要的行为。豐该说并不像无权利能力社团说那样完全否定设立中公司的权利能力，也并没有像非法人团体说那样将设立中公司不加区分地归为非法人团体。综上所述，笔者认为第四种学说更合理。 设立中公司与成立后公司之间是什么关系呢？理论上主要有两个学说：（1）同一体说。该说认为二者只是所处的阶段不同而已，在实质上却是一体的，所以设立中公司因实施公司设立行为而产生的权利义务，在公司成立之后，应由公司承继。但该说的缺点是把设立中公司的一切行为后果不加区分的转移给依法成立的公司，这对成立后公司是非常不利的。（2）修正的同一体说。因为二者都以公司有效成立为共同目的，所以在权利义务的继承上，该说主张前者因从事公司设立必要行为所产生的法律后果，当然由后者予以继承。但又由于设立中公司的性质与成立后公司的法律性质有着本质的区别，设立中公司的权利能力是有限的，所以并不能将设立中公司的一切行为后果都转移给依法成立的公司。豑基于笔者对设立中公司法律性质采“具有自身特性的非法人团体说”，对于设立中公司的法律地位，笔者赞同修正的同一体说。 （三）第三人 第三人，即先公司合同的相对人，是指在公司成立前阶段与发起人、设立中公司签订先公司合同的自然人或法人。第三人是先公司合同必不可少的主体。 二、以设立中公司名义签订的合同 （一）公司不能成立时 依据合同相对性原理，该先公司合同的形式主体是设立中公司。发起人是设立中公司的代表机关，根据代理制度，代表机关在与第三人进行民商事活动中，代表人的人格完全被其所代表的团体吸收，代表机关行使代表权的法律后果直接归属于被代表的团体，该先公司合同的效力归属于设立中公司。又因为设立中公司是具有自身特性的非法人团体，所以若该合同行为在设立中公司的权利能力范围内，依据合同的相对性原理，第三人应追究设立中公司的合同责任，且当设立中公司的财产不足以清偿全部债务时，再由发起人承担连带责任。 （二）公司成立时 公司成立后，是否对该先公司合同当然承继呢？我国《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第3条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”对于该条，我们可以进行更加细致地分析：在原则上，基于合同的相对性和名义主义原则，作为设立中公司的代表机关的发起人以设立中公司名义对外设定的权利义务当然归属于设立中公司。按照修正的同一体说，发起人为了设立公司而签订的合同理应由成立后的公司承继。但是该原则也存在例外，当发起人滥用代理权时，为了保护公司利益，公司成立后若能够证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同的，公司可以不承担责任，而应当由发起人承担合同责任。如果发起人与第三人恶意串通，损害公司利益的，则应由发起人与第三人承担连带赔偿责任。 三、以发起人名义签订的合同 （一）公司不成立时 根据合同的相对性，此时发起人是合同的签订主体。按照“合同的相对性原则”，此时应该由签订合同的该发起人独立承担责任。“该发起人”，是指以其名义实施合同行为的发起人，“该发起人”不一定为全体发起人。合同相对人只能请求该发起人承担合同责任，而不能请求实施合同行为以外的其他发起人承担合同责任。 （二）公司成立时 成立后的公司是否当然承继该先公司合同呢？如若承继，成立后的公司一定要通过与相对人重新签订合同这种明示的方式才能承继么？发起人签订的先公司合同一般是为了公司的利益且以成立公司为最终目标，并且设立中公司与成立后公司的存在、发展都无法脱离该合同法律关系，因此，发起人与成立后的公司可以进行合同转让，成立后公司既可以通过与合同相对人重新签订合同这种明示的方式，也可以通过实际享有合同权利或者履行合同义务这种默示的方式进行意思表示。那么这种合同转让的效果如何呢？发起人退出了原来的债权债务，还是发起人与成立后的公司共同承担连带之债？我国《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第2条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。从该条我们可以看出，公司继承先公司合同之债后，发起人不再承担责任。之所以这样规定是因为若发起人责任过重，不利于调动发起人设立公司的积极性。然而本文认为让发起人承担补偿责任比较合理，即在成立后公司不能够承担先公司合同之债时，由发起人承担。主要是因为这样可以充分保护公司的利益，防止发起人利用公司的有限责任逃避债务，同时也可以充分保护债权人的利益。 四、以成立后公司名义签订的合同 大陆法系国家法律普遍认为，公司未经设立登记而以公司名义经营业务或者从事其他活动者，构成不适法行为，并应当由行为人承担责任。豒欧盟公司法原则上也认为应当由行为人承担责任，但例外承认当事人可以另行约定。豓我国《公司法》禁止在成立前以公司名义为法律行为。第211条规定，“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。”这是关于此类行为的行政处罚的规定。 注释： [1]张汉搓.香港公司法原理与实务.北京：科学普及出版社.1994年版.第64页. [2]郑玉波.公司法.台北：三民书局.1980年版.第85页. [3]施天涛.公司法论.法律出版社.2006年版.第109页. [4]范健.设立中公司及其法律责任研究；王保树主编.商事法论集（第二卷）.法律出版社.1997年版.第150页. [5]赵旭东主编.新公司法制度设计.法律出版社.2006年版.第17页. [6]《德国股份公司法》第41条第1款规定，在公司登记注册之前以公司名义实施行为者，由个人承担责任；如果行为人为数人，则承担连带责任。 [7]该法第7条规定，在设立中公司取得法人资格之前，如果有人以公司的名义实施了法律行为，而且公司不承担该行为产生的债务，那么，除非另有约定，行为人应当对此承担无限连带责任。