2006年第10期(总第136期)
广西社会科学
GUANGXISOCIALSCIENCES
NO.10,2006(Cumulatively,NO.136)
“公民”视角下自然人权利能力与行为能力的制度重述
张 力
(西南政法大学民商法学院,重庆 400031)
[摘要] “公民”概念作为社会主义法系的主要民事主体概念,并非尽如当代中国民法学界认为的那样,是法律与政治高度融合、私法不当公法化的产物。在“公民”视角下,传统民法权利能力制度重抽象人格之宣示,而忽略具体人格之差异的弊端清晰显现。同样,传统民法之行为能力制度的主观性倾向对弥补权利能力制度缺陷的功能不足亦无法掩盖。于是行为能力制度应于主观性倾向以外另立以公民财产权为核心的客观性内涵。现代民法人之设计之路,应是“公民”与“自然人”之价值取向的合体。
[关键词] 公民 自然人 权利能力 行为能力
[中图分类号] DF51 [文献标识码] A [文章编号] 1004-6917(2006)10-0079-04
民法采纳“公民”概念,到底是喜是忧,对此中国民法学
界已经作了否定性评价:“公民”概念在我国传统民法中的广泛使用,是特定历史时期政治与法律高度融合的产物,这成为我国建国以来民法性质不纯、化私为公的直接原因之一。而在追根溯源时,上世纪广泛、深入影响我国立法演化的苏联民法文化中,对“公民(гражданин)”概念的坚持态度,被认为是导致出现原则性错误的肇端。然而,若将公民解释为某种社会契约的缔约人,从而得以要求、制约国家实体的社会个体的话,民法中“公民”概念的引进,将有效改善自然人之民法地位确立的在历史上的自下而上的社会改良的缓慢、反复与高代价问题,进而使民法之演进置于市民社会与政治国家的有效博弈之中,这也正是目前俄罗斯民法典中仍然保留“公民”概念的一个重要原因。而这对于一个商业经济与民主政治并不发达且有人治传统的东方国度来说,通过“民法人”的制度设计传承本民族之专有属性,承认民法之“民族之法”属性,同时融汇东、西,架设民法人之私人属性与公共属性间的桥梁,使民法又能担当本国市民社会之基本法角色,成为“普适之法”,将是很重要的。以下仅就“公民”视角下的自然人权利能力与行为能力制度重述之一隅,管窥这一历史现象。
的人,本身就是目的”,“他们都把本身利益作为自己的目的”[1]。卢梭说得更为明确,“人性的首要法则,是要维护自身的生存,人性的首要关怀,是对于其自身所应有的关怀,而且,一个人一旦达到有理智的年龄,可以自行判断维护自己生存的适当方法时,他就从这时候起成为自己的主人”[2]。18世纪的启蒙思想要求立法者不断倾听来自普遍人性中合理成分的呼声,要求制度文明必须符合人文主义、人道主义的要求,据此,“人”之作为政治与法律概念在近代的复兴,除了是用以描述因自然生育而诞生的生命体,以区分因法律拟制而创生的其他法律主体以外,更重要的意义则是为了充分肯定这种高等生命体作为独立自主的、在市民社会中追逐个人利益的人,即市民(公民)的高尚的不可忽略的法律地位。
既然人性的首要法则是人们为生存而产生的多样性的需要及需要的满足,那么市民法便应在原则上、制度上回应,以满足这种需要,或者说实现这种利益。由此创生出两大制度体系:一是权利制度,以之作为将客体利益归之于民事主体的媒介。二是权利能力制度,相对于权利,权利能力是作为一个生物人加入市民社会,取得享有权利、承担义务的资格这一逻辑起点提出的。因此,准确来说,权利能力应称为“权义能力”[3],不过是由于市民法对个人私利私欲的高度重视,以及市民法赋予权利法的性质,从而产生了这一概念在称谓上的偏向性。而在法国、日本的民法典中,权利能力被直接表述为“私权之享有”,只是到逻辑严密、充满思辨的德国民法中,才将这种生物人与权利、义务牢不可破的固有联系高度抽象为
一、“公民”视角下自然人的权利能力制度的观念得失
(一)“人”之权利能力制度的理想化色彩
黑格尔在谈到市民社会中的人时说“具体的人作为特殊
[收稿日期]2006-04-17
[作者简介]张 力(1976-),男,重庆人,西南政法大学民商法学院副教授,博士。
张 力/ “公民”视角下自然人权利能力与行为能力的制度重述
“权利能力”概念。
权利能力之于权利的取得是一种资格,即可能性,而人的利益需求的多样性决定了这种可能性的多样性,正如有学者
[4]
认为权利能力是法律赋与的“权利的集束”(集合体),因
人性的第二法则,是人的自由的天性以及理性指导下的主观能动性,是人为谋生而参与劳动及其他社会工作的需要,是人利己的使用体力与脑力的冲动。而在市民社会中,这体现为人是他自己的主人,没有谁比他自己在感知自身的需要、利益时,在取舍实现自身利益的手段上更具有判断力、主动性及责任感,任何人总是力图自主地、富于意义地选择自己的生存方式和发展道路。因此,法律尊重个人,信任个人,肯定个人是胜任私权的自治的。法律承认个人具有以其自由意思支配的行为去承担相应法律后果的能力与资格,也就是具备行为能力。就一个自治的人而言,这一法律后果包括他预料到或应预料到的有利结果、不利结果及在有过失情况下的法律责任。
主观的意思能力是传统民法行为能力制度中最为核心的内容,人的能力,首先就表现为智慧与理智的能力,客观条件是受主观能力驾驭的手段,居于辅助地位,也只有在主观世界中,才能找到判断能力强弱的、适用于大多数人的统一标准,而只有找一个统一的标准,才能实现人在权利面前的逻辑起点的平等。可见,行为能力的主观性本身乃是权利能力制度破除身份障碍的必然结果。行为能力是法律对人的意思能力状况的确认,那么对形形色色的人,对处于不同发展阶段、健康状况的人,最为精确的确认方法无疑是个案审查,但这在司法成本上将是不可接受的。于是立法者根据市民社会的一般经验,所谓“理性人”的抽象标准,“一刀切”地规定在那个市民社会中不同人群的行为能力的盈亏状况,只有在这个规定与事实明显相悖时,才做个案审查以纠正。可见,行为能力制度又是一种可反驳的推定制度。
(二)自然人主观行为能力的价值侧重与局限
然而实践证明,单纯的主观化的行为能力并不能很好地与权利能力制度相匹配,社会现实的反差对此提出质疑:广泛的义务本位下称为臣民、草民、贱民或愚民的人们甘于奉献,并衷心信赖某个权力会公平分配利益。这种附从型的生存模式,难道不也是遵循了生来就是群居动物的人的某些寻求依赖与庇护的本性吗?而在我们这个社会,在由人人安稳度日的附从型生存模式向充满竞争的自主型生存模式的转变中,千千万万的被突然间推上自主谋生而需要竞争的第一线的人们所体味的巨大痛苦,难道不正是对那种以信赖个人能力为由而取消国家的“监护”,代之以个体能力的发挥的自主型模式的否定吗?必须承认的是,人的天性中依赖、附从于外在强力的倾向,也许丝毫不亚于其能动的自由主义倾向,倘若真能在依赖与附从中实现个人的全部幸福,那就没有人会在意个人自由了,但这对现有任何国家来说其成本都是不可接受的。个人自立自足的市民社会的发展模式,仍是人类社会发展的必然选择。关键是个人加入市民的行列,其“能力”是有一个最低要求的。
到底人的行为能力应当涉及哪些对其真正自立于市民社
此,权利能力对人的实际意义,首先是必须得到法律“赋与”的“名义性”权利种类的量足质优的支持,虽然权利能力是作为赋与权利的逻辑前提,但若没有法律赋与人们足够而有意义的权利的事实,那么这一权利能力就是残缺的甚至虚假的。而对所谓足够的、富有意义的权利,西方市民社会长期坚守一个信念,即“私有财产神圣不可侵犯”,在他们看来,没有足够的、有意义的私有财产权,就根本谈不上足够的私权利。有权利能力,或者说法律赋与的权利到民事主体实然地享有这些权利,从而获得这些利益,是一个由可能性向现实性的转变。权利能力所要解决的乃是这一过程对任何人都是准入的、公平的,而此过程的结果是可预测的、安全的。
(二)人之自然法意义上抽象平等性的得与失1.所得———目的的善
权利能力对启蒙思想的汲取,以致对平等、自由与正义的不计社会现实的“强行”抽象与推演,为个人相对摆脱家庭、政体中无处不在的身份依附提供了理论依据,使“人”的理论看上去充满理想而总是走在历史的前头。也许正是其“务虚”的作法,才使得两千多年来在“抽象人格”并不是世界范围内人的主要生存方式的前提下,市民社会的理念的种子可以跨越时空而撒播。
2.所失———手段的善
然而,一个“一无所有”的人到一个“一应俱全”的人这中间为取得权利而参与社会生活的过程,却恰恰是权利能力制度在自然法层面上很难建构的。作为消极的识别机制,不计较个人社会地位、财产状况等身份属性,而做统一的主体承认与平等保障的态度,往往会令现实社会中“强”而“智”的少数社会主体坐享自由时代的一切好处,而令那些“弱”或“愚”的更为多数的社会大众陷入具体地位与前者存在天壤之别,却也要赞誉那些对他们来说本已空壳化的权利能力制度的历史功绩的尴尬处境。如自由资本主义对人们客观财产能力的差异的放任,将此中差异视为社会进步的代价,个人客观生产状况的改善只能基于个人主观努力,从普遍意义上看这只是一个生产力发展的时间问题。这就为同时代资产阶级对无产阶级的残酷剥削找到某种借口。对此,固然无法令民法担当劫富济贫之角色,但至少应当缩小具体人格之强弱差距,令抽象人格平等不因这一差距过大而为证伪,这就要求在人格平等、机会平等以外,寻找某种扶助弱小的后续手段。而对权利能力制度以为直接后续的,就是行为能力制度。
二、“公民”视角下自然人的行为能力制度的观念更新
(一)行为能力的主观性预设
广西社会科学2006.10/ 法 学
会有意义的方面?行为能力首要的核心的内容历来被认为是人主观认知行为性质、预测行为后果的意思能力,以“理性人”的一般标准所确定的意思能力的具备,是法律赋与行为能力的事实依据。但是,一个再明白事理的人,若不是有一定财产基础,掌握一定的知识技能,甚至还具备某些健全的品德修养,在这个主要奉行等价有偿原则的市民社会里,又怎能通过自己的行为去取得,准确地说是“换取”自己的权利呢?
传统民法均以意思能力作为行为能力的切入点与衡量标准,其要义也许在于肯定行为有自我意识的独立体的人的首要自由,乃是其心理上、意思上的自由,同时还在于他们有意无意地回避在人的能力中直接触及财产能力,知识能力等棘手、复杂的问题,防止这些问题的出现而长期难以改变事实上的不平等对行为能力的普遍性、权利能力的平等性及其他一些市民法上的重要价值造成过大的冲击。
但长期无视人的行为能力在上述客观方面的缺陷,其结果是大大降低了由权利能力到权利之实际享有间转变的可能性,削弱人们对权利能力制度、人的主体性以及自身能动性的信任,加大了人们对某些外在强力的依附性,进而破坏了市民社会自治的基础。这种忽略分配正义的民法世界观下主观的行为能力制度,无论对神学开导的人性发现,或是先验唯心主义塑造的人的目的性,还是实证的“经济人”假使,都缺乏足够的实践力度,令权利能力的“人权宣言”性多少有些口惠而实不至。而破除“自然人”与“法律人”之间的身份障碍的努力在财产状况等现实不平面前也无能为力,甚至可以认为,主观行为能力制度本身就是身份状态逃脱改革,潜移默化地继续发挥作用的媒介,这就与权利能力制度理想貌合神离了。笔者认为,这正是近代民法“抽象人格”(即权利能力制度)虽饱含人权理想,却总给人“看上去很美”的浮华之感,并成为现代民法新的突破起点的原因。
(三)“公民”的“客观行为能力”———以财产初始分配为核心
真正的行为能力理应是对获取权利进行富有意义的行为的能力,它理应是主、客观能力的统一。在人类历史上存在两种大体截然对立的做法———私有化和公有化。在不同的历史时期,它们均发挥改善自然人现实财产处境,以赋予其有意义的社会平等的功能。
1.私有化
通过革命手段夺取政权,进而剥夺旧有财富垄断者的基本社会财富,再交到社会新兴生产力代表的手中,或者承认国家成员———公民对无主生产资料可以基于和平生产劳动而取得所有权,这是资本主义发展早期常用的社会财富分配手段(前者如法国大革命前后对教会财产的没收与再分配,或者如苏东巨变后大规模的国有资产私有化运动;后者如美国开发西部过程中的西部开拓者取得西部土地所有权的过程)。无论何者,都体现了贡斯当关于公民之“偏私”与“为公”之二重
属性:公民,平时为民,战时为兵,公民既具有牺牲精神,为了民族的自由而受“奴役”,但又有充分的个人目的性;对个人权利的所有限制、所作出的牺牲,将会由于对社会权力的参与而得到充分的补偿[5]。这一补偿,在大革命的参与者与西进运动的开拓者这些显然付出了伟大牺牲的先民那里,主要体现为保障他们将来可以真正享有和平到来,或社会安定以后的自由与平等的新世界的基本物质手段———私人的财产权———非权利能力意义上的,而不是体现为现实权利意义上的实在的权利。在此基础上,再采取降低市场行为的参与难度,进一步缩小城乡和地区差别,开展多层次的奖学金支持的社会教育,建立透明高效的税收财政机制与社会保障体制等社会综合治理措施,也就事半功倍了。总之,正是对自身利益的最高度重视,才使得人们在运用属于他们自己的财产时表现出无与伦比的智慧与创造力,才将人的行为能力推向极至。
2.公有化
基于对近代民法抽象人格的彻底的“虚伪性”的判断,苏联、东欧与1949年以后的中国对造成具体人格间奴役问题的根源———生产资料私有制进行消灭,代之以工农业等生产领域的全面国(公)有、计划经济以及严格的社会保障体制,甚至在民法中自然人概念都消失,让位于“公民”了。以中国为例,此法在一定时期内消灭了私人间财产能力差异引起的“剥削”现象,也符合了生来就是群居动物的人的某些寻求依赖与庇护的本性,实现了中国历史上少有的广泛的温饱。但实践也证明它的存在超越社会发展水平的“左”的问题:它压抑了与人的依赖本性同样重要的对私有财产的独立、自由的要求,致使人脱离社会保障后的自主谋生的基本技能与心理素质不足;它无法取得平等保证社会全体成员的社会物质财富基础,只得人为制造物质待遇上的新的身份差异,这也是中国在一定时期内出现长期的城乡差别,农民的弱势地位的根本原因。
(四)行为能力客观化在我国的可采模式
笔者认为,行为能力客观方面的差别性弊端在我国的有效矫正方法应是综合治理模式:既要看到财产等客观因素在人的实现过程中的地位,看到绝对的所有权观念的历史危害性,防止财产状况的差异构成人格独立与平等化的障碍,在必要的领域实行财产公(国)有化以替代完全无法被信任的私人财产权制度;但同时也要总结历史经验教训,看到广泛竞争行业的私人生产资料所有权退出。国家所有权的垄断不仅没有实现对全体人民公平、充分、可持续的保障,没有跳出行为能力制度个人独立谋生的逻辑预设,反而是广大公众平均财产能力的欠缺而形成对国家的新的身份依附,以及人在工具地位上的平等化。所以向公众大力开放资本市场,发展私营经济,对需要退出的大量的非基础、非关键的国有经济成分,采取“苏东”模式中向全体公民以证券形式公平的方式无偿分配,再建立其流通市场的方法应是兼顾公平与效率的措施。这样虽不能说是行为能力制度与权利能力制度的全面匹配,
张 力/ “公民”视角下自然人权利能力与行为能力的制度重述
但至少是行为能力制度又向权利能力制度理想靠近了一步。这样就不难理解,为什么我国台湾民法学家王则鉴先生会在其《民法总论》之开篇,以19世纪德国著名法学家耶林的充满“战斗激情”的不朽名篇———《法律的斗争》作为总序。因为正如耶林所说,“私权之享有又哪是从容揖让,坐待苍天降落的馅饼,为取得权利与保护而斗争是每一个人的义务”[6]。为了独立与自由而尽斗争之义务的人,不是公民,又是什么?王则鉴先生无外借耶林之口对众初入民法学殿堂的莘莘学子进行了深入浅出的“启蒙教育”[7]。主动地争当公民而成为民法人,实在比坐待法典规定了“自然人”就以为成为了“自然人”,这种“上帝造人式”的法律进化论要务实得多。而对于处于社会转型期的同是民法文化的后生的我国来说,也许并非一定要极力引入在我国缺乏历史底蕴的、远离公民属性的“自然人”。就和谐社会的建设目标而言,“一调式”的自然人与“复调式”的公民相比,就叫理想有余而理性不足。面对中国传统法律文化中集体吞没个人的流弊,并不应矫枉过正,试图通过放纵个人主义的滚滚私欲,冲垮传统价值体系,而应在承认集体主义的正确的基础上,逐步通过权利的渗入,释放那人与人之间过于紧密的义务关系,从而令每一个“民法人”都可以居于那松紧合适的社会关系网中的合适位置。这样看来,在我国民事立法中保留“公民”概念,也并非是没有意义的。
三、“公民”与“自然人”的价值“合体”
目前我国的民法在法典化时代仍然力将现行民法通则中的人———公民,发展为未来的民法典上的人———自然人。这固然有回归大陆法传统的考虑,但笔者也必须不无担忧地指出,自然人的人性需求并不重在以“自然人”之名号公示自身的存在,而在于支撑人性价值的制度框架的全面建构与有关法律文化的形成。与自然人概念相比,“公民”概念更蕴含了政治责任与市民自由的双重含义,是以对国家负有义务,而获得国家保障其私生活自主权的“复合的”人。然而,在当代公、私法律人格的分离状态下,被认为是启蒙思想与社会进步的象征,而在俄罗斯及我国为代表的公民———民法人的设计则成为聚集保守与落后因素的反面教材。而在西方竞相反省其近代民法是否“私心过重”,回过头来进行民法社会化的今天,也许应注意民法人与公法人紧密互联的设计———公民———其固有“缺陷”,是否体现了民法的某些发展趋势,反而成为其优点,从而避免在民法人的设计方面过多地矫枉过正而带来不必要的损失。
一方面,人性中的利己、自主的属性并不能削弱同时并存于人性中的社会价值取向以及集体、公共利益的观念,这根植于个人的一种认识,即完全依靠个人的努力,是无力实现自身所珍视的那些价值的。自然人这一制度的合理性、普适性必须建立在人们待人如己、相互尊重、诚实信用的大环境下,建立在人们充分注意广泛的个人利益实现所依赖的必要的个人义务履行以及外在公共条件即公共利益的维护的基础上。公民身份时时告诫民法人,个人并非“主观为自己客观为别人”的“无意中”的经济人,而是有意识地将个人利益与他人利益、社会利益相协调的,勇于做自我斗争的理性人。
另一方面,要抵制长期以来使市民社会倍感威胁的公权力的扩张,特别是在存在人治传统的东方国度中,需要尽快培养民法赖以安身立命的社会基础,也需要广大自然人的自觉联合。这个联合已然不是旨在扩大个体行为能力,追求私人利益最大化的联合,而是旨在限制公权力,从而维护自然人自治、自立所依赖的公共条件即公共利益的一种政治联合。我们通常认为作为政治国家的组成成员的“公民”,更应指处于这种政治联合中的市民或自然人,在监督公权力时所扮演的某种角色。
完善的法治社会无不辅之以健全的公民民主监督体制,
[参考文献]
[1][德]黑格尔.法哲学原理[M].商务印书馆,1980:197.
[2][英]卢梭社会契约论[M].商务印书馆,1980:9;196.
[3][4]杨振山.民商法实务研究总论篇[C].山西经济出版社,1993:96;96.
[5][法]贡斯当.古代人的自由与现代人的自由之比较[A].刘军宁.公共论丛[C].三联书店,1998:309.
[6][7][德]王则鉴.民法总则[M].三民书局,1990:4-7;10.
[责任编辑:陈西茜]
[校对:陈西茜 邓双霜 梁军涛]
2006年第10期(总第136期)
广西社会科学
GUANGXISOCIALSCIENCES
NO.10,2006(Cumulatively,NO.136)
“公民”视角下自然人权利能力与行为能力的制度重述
张 力
(西南政法大学民商法学院,重庆 400031)
[摘要] “公民”概念作为社会主义法系的主要民事主体概念,并非尽如当代中国民法学界认为的那样,是法律与政治高度融合、私法不当公法化的产物。在“公民”视角下,传统民法权利能力制度重抽象人格之宣示,而忽略具体人格之差异的弊端清晰显现。同样,传统民法之行为能力制度的主观性倾向对弥补权利能力制度缺陷的功能不足亦无法掩盖。于是行为能力制度应于主观性倾向以外另立以公民财产权为核心的客观性内涵。现代民法人之设计之路,应是“公民”与“自然人”之价值取向的合体。
[关键词] 公民 自然人 权利能力 行为能力
[中图分类号] DF51 [文献标识码] A [文章编号] 1004-6917(2006)10-0079-04
民法采纳“公民”概念,到底是喜是忧,对此中国民法学
界已经作了否定性评价:“公民”概念在我国传统民法中的广泛使用,是特定历史时期政治与法律高度融合的产物,这成为我国建国以来民法性质不纯、化私为公的直接原因之一。而在追根溯源时,上世纪广泛、深入影响我国立法演化的苏联民法文化中,对“公民(гражданин)”概念的坚持态度,被认为是导致出现原则性错误的肇端。然而,若将公民解释为某种社会契约的缔约人,从而得以要求、制约国家实体的社会个体的话,民法中“公民”概念的引进,将有效改善自然人之民法地位确立的在历史上的自下而上的社会改良的缓慢、反复与高代价问题,进而使民法之演进置于市民社会与政治国家的有效博弈之中,这也正是目前俄罗斯民法典中仍然保留“公民”概念的一个重要原因。而这对于一个商业经济与民主政治并不发达且有人治传统的东方国度来说,通过“民法人”的制度设计传承本民族之专有属性,承认民法之“民族之法”属性,同时融汇东、西,架设民法人之私人属性与公共属性间的桥梁,使民法又能担当本国市民社会之基本法角色,成为“普适之法”,将是很重要的。以下仅就“公民”视角下的自然人权利能力与行为能力制度重述之一隅,管窥这一历史现象。
的人,本身就是目的”,“他们都把本身利益作为自己的目的”[1]。卢梭说得更为明确,“人性的首要法则,是要维护自身的生存,人性的首要关怀,是对于其自身所应有的关怀,而且,一个人一旦达到有理智的年龄,可以自行判断维护自己生存的适当方法时,他就从这时候起成为自己的主人”[2]。18世纪的启蒙思想要求立法者不断倾听来自普遍人性中合理成分的呼声,要求制度文明必须符合人文主义、人道主义的要求,据此,“人”之作为政治与法律概念在近代的复兴,除了是用以描述因自然生育而诞生的生命体,以区分因法律拟制而创生的其他法律主体以外,更重要的意义则是为了充分肯定这种高等生命体作为独立自主的、在市民社会中追逐个人利益的人,即市民(公民)的高尚的不可忽略的法律地位。
既然人性的首要法则是人们为生存而产生的多样性的需要及需要的满足,那么市民法便应在原则上、制度上回应,以满足这种需要,或者说实现这种利益。由此创生出两大制度体系:一是权利制度,以之作为将客体利益归之于民事主体的媒介。二是权利能力制度,相对于权利,权利能力是作为一个生物人加入市民社会,取得享有权利、承担义务的资格这一逻辑起点提出的。因此,准确来说,权利能力应称为“权义能力”[3],不过是由于市民法对个人私利私欲的高度重视,以及市民法赋予权利法的性质,从而产生了这一概念在称谓上的偏向性。而在法国、日本的民法典中,权利能力被直接表述为“私权之享有”,只是到逻辑严密、充满思辨的德国民法中,才将这种生物人与权利、义务牢不可破的固有联系高度抽象为
一、“公民”视角下自然人的权利能力制度的观念得失
(一)“人”之权利能力制度的理想化色彩
黑格尔在谈到市民社会中的人时说“具体的人作为特殊
[收稿日期]2006-04-17
[作者简介]张 力(1976-),男,重庆人,西南政法大学民商法学院副教授,博士。
张 力/ “公民”视角下自然人权利能力与行为能力的制度重述
“权利能力”概念。
权利能力之于权利的取得是一种资格,即可能性,而人的利益需求的多样性决定了这种可能性的多样性,正如有学者
[4]
认为权利能力是法律赋与的“权利的集束”(集合体),因
人性的第二法则,是人的自由的天性以及理性指导下的主观能动性,是人为谋生而参与劳动及其他社会工作的需要,是人利己的使用体力与脑力的冲动。而在市民社会中,这体现为人是他自己的主人,没有谁比他自己在感知自身的需要、利益时,在取舍实现自身利益的手段上更具有判断力、主动性及责任感,任何人总是力图自主地、富于意义地选择自己的生存方式和发展道路。因此,法律尊重个人,信任个人,肯定个人是胜任私权的自治的。法律承认个人具有以其自由意思支配的行为去承担相应法律后果的能力与资格,也就是具备行为能力。就一个自治的人而言,这一法律后果包括他预料到或应预料到的有利结果、不利结果及在有过失情况下的法律责任。
主观的意思能力是传统民法行为能力制度中最为核心的内容,人的能力,首先就表现为智慧与理智的能力,客观条件是受主观能力驾驭的手段,居于辅助地位,也只有在主观世界中,才能找到判断能力强弱的、适用于大多数人的统一标准,而只有找一个统一的标准,才能实现人在权利面前的逻辑起点的平等。可见,行为能力的主观性本身乃是权利能力制度破除身份障碍的必然结果。行为能力是法律对人的意思能力状况的确认,那么对形形色色的人,对处于不同发展阶段、健康状况的人,最为精确的确认方法无疑是个案审查,但这在司法成本上将是不可接受的。于是立法者根据市民社会的一般经验,所谓“理性人”的抽象标准,“一刀切”地规定在那个市民社会中不同人群的行为能力的盈亏状况,只有在这个规定与事实明显相悖时,才做个案审查以纠正。可见,行为能力制度又是一种可反驳的推定制度。
(二)自然人主观行为能力的价值侧重与局限
然而实践证明,单纯的主观化的行为能力并不能很好地与权利能力制度相匹配,社会现实的反差对此提出质疑:广泛的义务本位下称为臣民、草民、贱民或愚民的人们甘于奉献,并衷心信赖某个权力会公平分配利益。这种附从型的生存模式,难道不也是遵循了生来就是群居动物的人的某些寻求依赖与庇护的本性吗?而在我们这个社会,在由人人安稳度日的附从型生存模式向充满竞争的自主型生存模式的转变中,千千万万的被突然间推上自主谋生而需要竞争的第一线的人们所体味的巨大痛苦,难道不正是对那种以信赖个人能力为由而取消国家的“监护”,代之以个体能力的发挥的自主型模式的否定吗?必须承认的是,人的天性中依赖、附从于外在强力的倾向,也许丝毫不亚于其能动的自由主义倾向,倘若真能在依赖与附从中实现个人的全部幸福,那就没有人会在意个人自由了,但这对现有任何国家来说其成本都是不可接受的。个人自立自足的市民社会的发展模式,仍是人类社会发展的必然选择。关键是个人加入市民的行列,其“能力”是有一个最低要求的。
到底人的行为能力应当涉及哪些对其真正自立于市民社
此,权利能力对人的实际意义,首先是必须得到法律“赋与”的“名义性”权利种类的量足质优的支持,虽然权利能力是作为赋与权利的逻辑前提,但若没有法律赋与人们足够而有意义的权利的事实,那么这一权利能力就是残缺的甚至虚假的。而对所谓足够的、富有意义的权利,西方市民社会长期坚守一个信念,即“私有财产神圣不可侵犯”,在他们看来,没有足够的、有意义的私有财产权,就根本谈不上足够的私权利。有权利能力,或者说法律赋与的权利到民事主体实然地享有这些权利,从而获得这些利益,是一个由可能性向现实性的转变。权利能力所要解决的乃是这一过程对任何人都是准入的、公平的,而此过程的结果是可预测的、安全的。
(二)人之自然法意义上抽象平等性的得与失1.所得———目的的善
权利能力对启蒙思想的汲取,以致对平等、自由与正义的不计社会现实的“强行”抽象与推演,为个人相对摆脱家庭、政体中无处不在的身份依附提供了理论依据,使“人”的理论看上去充满理想而总是走在历史的前头。也许正是其“务虚”的作法,才使得两千多年来在“抽象人格”并不是世界范围内人的主要生存方式的前提下,市民社会的理念的种子可以跨越时空而撒播。
2.所失———手段的善
然而,一个“一无所有”的人到一个“一应俱全”的人这中间为取得权利而参与社会生活的过程,却恰恰是权利能力制度在自然法层面上很难建构的。作为消极的识别机制,不计较个人社会地位、财产状况等身份属性,而做统一的主体承认与平等保障的态度,往往会令现实社会中“强”而“智”的少数社会主体坐享自由时代的一切好处,而令那些“弱”或“愚”的更为多数的社会大众陷入具体地位与前者存在天壤之别,却也要赞誉那些对他们来说本已空壳化的权利能力制度的历史功绩的尴尬处境。如自由资本主义对人们客观财产能力的差异的放任,将此中差异视为社会进步的代价,个人客观生产状况的改善只能基于个人主观努力,从普遍意义上看这只是一个生产力发展的时间问题。这就为同时代资产阶级对无产阶级的残酷剥削找到某种借口。对此,固然无法令民法担当劫富济贫之角色,但至少应当缩小具体人格之强弱差距,令抽象人格平等不因这一差距过大而为证伪,这就要求在人格平等、机会平等以外,寻找某种扶助弱小的后续手段。而对权利能力制度以为直接后续的,就是行为能力制度。
二、“公民”视角下自然人的行为能力制度的观念更新
(一)行为能力的主观性预设
广西社会科学2006.10/ 法 学
会有意义的方面?行为能力首要的核心的内容历来被认为是人主观认知行为性质、预测行为后果的意思能力,以“理性人”的一般标准所确定的意思能力的具备,是法律赋与行为能力的事实依据。但是,一个再明白事理的人,若不是有一定财产基础,掌握一定的知识技能,甚至还具备某些健全的品德修养,在这个主要奉行等价有偿原则的市民社会里,又怎能通过自己的行为去取得,准确地说是“换取”自己的权利呢?
传统民法均以意思能力作为行为能力的切入点与衡量标准,其要义也许在于肯定行为有自我意识的独立体的人的首要自由,乃是其心理上、意思上的自由,同时还在于他们有意无意地回避在人的能力中直接触及财产能力,知识能力等棘手、复杂的问题,防止这些问题的出现而长期难以改变事实上的不平等对行为能力的普遍性、权利能力的平等性及其他一些市民法上的重要价值造成过大的冲击。
但长期无视人的行为能力在上述客观方面的缺陷,其结果是大大降低了由权利能力到权利之实际享有间转变的可能性,削弱人们对权利能力制度、人的主体性以及自身能动性的信任,加大了人们对某些外在强力的依附性,进而破坏了市民社会自治的基础。这种忽略分配正义的民法世界观下主观的行为能力制度,无论对神学开导的人性发现,或是先验唯心主义塑造的人的目的性,还是实证的“经济人”假使,都缺乏足够的实践力度,令权利能力的“人权宣言”性多少有些口惠而实不至。而破除“自然人”与“法律人”之间的身份障碍的努力在财产状况等现实不平面前也无能为力,甚至可以认为,主观行为能力制度本身就是身份状态逃脱改革,潜移默化地继续发挥作用的媒介,这就与权利能力制度理想貌合神离了。笔者认为,这正是近代民法“抽象人格”(即权利能力制度)虽饱含人权理想,却总给人“看上去很美”的浮华之感,并成为现代民法新的突破起点的原因。
(三)“公民”的“客观行为能力”———以财产初始分配为核心
真正的行为能力理应是对获取权利进行富有意义的行为的能力,它理应是主、客观能力的统一。在人类历史上存在两种大体截然对立的做法———私有化和公有化。在不同的历史时期,它们均发挥改善自然人现实财产处境,以赋予其有意义的社会平等的功能。
1.私有化
通过革命手段夺取政权,进而剥夺旧有财富垄断者的基本社会财富,再交到社会新兴生产力代表的手中,或者承认国家成员———公民对无主生产资料可以基于和平生产劳动而取得所有权,这是资本主义发展早期常用的社会财富分配手段(前者如法国大革命前后对教会财产的没收与再分配,或者如苏东巨变后大规模的国有资产私有化运动;后者如美国开发西部过程中的西部开拓者取得西部土地所有权的过程)。无论何者,都体现了贡斯当关于公民之“偏私”与“为公”之二重
属性:公民,平时为民,战时为兵,公民既具有牺牲精神,为了民族的自由而受“奴役”,但又有充分的个人目的性;对个人权利的所有限制、所作出的牺牲,将会由于对社会权力的参与而得到充分的补偿[5]。这一补偿,在大革命的参与者与西进运动的开拓者这些显然付出了伟大牺牲的先民那里,主要体现为保障他们将来可以真正享有和平到来,或社会安定以后的自由与平等的新世界的基本物质手段———私人的财产权———非权利能力意义上的,而不是体现为现实权利意义上的实在的权利。在此基础上,再采取降低市场行为的参与难度,进一步缩小城乡和地区差别,开展多层次的奖学金支持的社会教育,建立透明高效的税收财政机制与社会保障体制等社会综合治理措施,也就事半功倍了。总之,正是对自身利益的最高度重视,才使得人们在运用属于他们自己的财产时表现出无与伦比的智慧与创造力,才将人的行为能力推向极至。
2.公有化
基于对近代民法抽象人格的彻底的“虚伪性”的判断,苏联、东欧与1949年以后的中国对造成具体人格间奴役问题的根源———生产资料私有制进行消灭,代之以工农业等生产领域的全面国(公)有、计划经济以及严格的社会保障体制,甚至在民法中自然人概念都消失,让位于“公民”了。以中国为例,此法在一定时期内消灭了私人间财产能力差异引起的“剥削”现象,也符合了生来就是群居动物的人的某些寻求依赖与庇护的本性,实现了中国历史上少有的广泛的温饱。但实践也证明它的存在超越社会发展水平的“左”的问题:它压抑了与人的依赖本性同样重要的对私有财产的独立、自由的要求,致使人脱离社会保障后的自主谋生的基本技能与心理素质不足;它无法取得平等保证社会全体成员的社会物质财富基础,只得人为制造物质待遇上的新的身份差异,这也是中国在一定时期内出现长期的城乡差别,农民的弱势地位的根本原因。
(四)行为能力客观化在我国的可采模式
笔者认为,行为能力客观方面的差别性弊端在我国的有效矫正方法应是综合治理模式:既要看到财产等客观因素在人的实现过程中的地位,看到绝对的所有权观念的历史危害性,防止财产状况的差异构成人格独立与平等化的障碍,在必要的领域实行财产公(国)有化以替代完全无法被信任的私人财产权制度;但同时也要总结历史经验教训,看到广泛竞争行业的私人生产资料所有权退出。国家所有权的垄断不仅没有实现对全体人民公平、充分、可持续的保障,没有跳出行为能力制度个人独立谋生的逻辑预设,反而是广大公众平均财产能力的欠缺而形成对国家的新的身份依附,以及人在工具地位上的平等化。所以向公众大力开放资本市场,发展私营经济,对需要退出的大量的非基础、非关键的国有经济成分,采取“苏东”模式中向全体公民以证券形式公平的方式无偿分配,再建立其流通市场的方法应是兼顾公平与效率的措施。这样虽不能说是行为能力制度与权利能力制度的全面匹配,
张 力/ “公民”视角下自然人权利能力与行为能力的制度重述
但至少是行为能力制度又向权利能力制度理想靠近了一步。这样就不难理解,为什么我国台湾民法学家王则鉴先生会在其《民法总论》之开篇,以19世纪德国著名法学家耶林的充满“战斗激情”的不朽名篇———《法律的斗争》作为总序。因为正如耶林所说,“私权之享有又哪是从容揖让,坐待苍天降落的馅饼,为取得权利与保护而斗争是每一个人的义务”[6]。为了独立与自由而尽斗争之义务的人,不是公民,又是什么?王则鉴先生无外借耶林之口对众初入民法学殿堂的莘莘学子进行了深入浅出的“启蒙教育”[7]。主动地争当公民而成为民法人,实在比坐待法典规定了“自然人”就以为成为了“自然人”,这种“上帝造人式”的法律进化论要务实得多。而对于处于社会转型期的同是民法文化的后生的我国来说,也许并非一定要极力引入在我国缺乏历史底蕴的、远离公民属性的“自然人”。就和谐社会的建设目标而言,“一调式”的自然人与“复调式”的公民相比,就叫理想有余而理性不足。面对中国传统法律文化中集体吞没个人的流弊,并不应矫枉过正,试图通过放纵个人主义的滚滚私欲,冲垮传统价值体系,而应在承认集体主义的正确的基础上,逐步通过权利的渗入,释放那人与人之间过于紧密的义务关系,从而令每一个“民法人”都可以居于那松紧合适的社会关系网中的合适位置。这样看来,在我国民事立法中保留“公民”概念,也并非是没有意义的。
三、“公民”与“自然人”的价值“合体”
目前我国的民法在法典化时代仍然力将现行民法通则中的人———公民,发展为未来的民法典上的人———自然人。这固然有回归大陆法传统的考虑,但笔者也必须不无担忧地指出,自然人的人性需求并不重在以“自然人”之名号公示自身的存在,而在于支撑人性价值的制度框架的全面建构与有关法律文化的形成。与自然人概念相比,“公民”概念更蕴含了政治责任与市民自由的双重含义,是以对国家负有义务,而获得国家保障其私生活自主权的“复合的”人。然而,在当代公、私法律人格的分离状态下,被认为是启蒙思想与社会进步的象征,而在俄罗斯及我国为代表的公民———民法人的设计则成为聚集保守与落后因素的反面教材。而在西方竞相反省其近代民法是否“私心过重”,回过头来进行民法社会化的今天,也许应注意民法人与公法人紧密互联的设计———公民———其固有“缺陷”,是否体现了民法的某些发展趋势,反而成为其优点,从而避免在民法人的设计方面过多地矫枉过正而带来不必要的损失。
一方面,人性中的利己、自主的属性并不能削弱同时并存于人性中的社会价值取向以及集体、公共利益的观念,这根植于个人的一种认识,即完全依靠个人的努力,是无力实现自身所珍视的那些价值的。自然人这一制度的合理性、普适性必须建立在人们待人如己、相互尊重、诚实信用的大环境下,建立在人们充分注意广泛的个人利益实现所依赖的必要的个人义务履行以及外在公共条件即公共利益的维护的基础上。公民身份时时告诫民法人,个人并非“主观为自己客观为别人”的“无意中”的经济人,而是有意识地将个人利益与他人利益、社会利益相协调的,勇于做自我斗争的理性人。
另一方面,要抵制长期以来使市民社会倍感威胁的公权力的扩张,特别是在存在人治传统的东方国度中,需要尽快培养民法赖以安身立命的社会基础,也需要广大自然人的自觉联合。这个联合已然不是旨在扩大个体行为能力,追求私人利益最大化的联合,而是旨在限制公权力,从而维护自然人自治、自立所依赖的公共条件即公共利益的一种政治联合。我们通常认为作为政治国家的组成成员的“公民”,更应指处于这种政治联合中的市民或自然人,在监督公权力时所扮演的某种角色。
完善的法治社会无不辅之以健全的公民民主监督体制,
[参考文献]
[1][德]黑格尔.法哲学原理[M].商务印书馆,1980:197.
[2][英]卢梭社会契约论[M].商务印书馆,1980:9;196.
[3][4]杨振山.民商法实务研究总论篇[C].山西经济出版社,1993:96;96.
[5][法]贡斯当.古代人的自由与现代人的自由之比较[A].刘军宁.公共论丛[C].三联书店,1998:309.
[6][7][德]王则鉴.民法总则[M].三民书局,1990:4-7;10.
[责任编辑:陈西茜]
[校对:陈西茜 邓双霜 梁军涛]