浅谈罪刑法定原则的认识误区和立法不足
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内容提要：罪刑法定原则自法定化以来，频频引起学界和法律界的争议，本文旨在选取争议中的几个小话题简要谈谈我所看到的对罪刑法定原则的认识误区和其在立法、司法中的不足。
关键词：罪刑法定、司法、立法
罪刑法定，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，都必须预先由法律明文加以规定的原则。这一原则是法治在刑法领域中的体现。
1810年，《法国刑法典》在其第4条中明确规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定的刑罚处罚之。”从此，许多国家都相继设立了这项原则，罪刑法定原则也因此成为了近代刑法的基本原则。我国是在1997年修订刑法时将罪刑法定原则法定化的。但是，罪刑法定原则的法定化仅仅为社会法治化提供了一个前提条件，其最终的实现还必须依赖于刑事司法。我国新刑法自实施以来，有不少人对这一原则提出了质疑，经过对相关材料的学习，我认为在罪刑法定问题上也确实存在一些认识上的误区和立法、司法中的不足，这里由于篇幅有限，我将择其一二简述之：
一、对罪刑法定原则的理解过于理想化。
罪刑法定原则要发挥其预定的价值功能有一个首要的前提，那就是刑事良法的存在，但现在看来这种良法的存在经常是一种美好的设想，因为良法的出现有两个基本前提，一是立法者要具有超人的理性的预见能力，而且，立法本身已经解决了法律的正义问题，法官只需依法办事即可；二是国家形势和社会生活要相对的静止，否则，已立的法典会很快与变革中的国家和社会脱节，甚至被适用法律者所抛弃。但现实情况是：我国虽然实行人大立法制度，但人大立法在很大程度上以政策为导向，政策需要什么样的法律，人大就制定何等法律，诸多法理教科书都在告诉我们，先有政策后有法律，法律是党和国家方针政策的定型化，或者说政策被决策者认为成熟后就可上升为法律。这种政策引导下的法律恐怕很难做到理性和足够的预见能力。
二、对刑法的基本特征与罪刑法定原则之间的内在联系认识不足。
普通大众包括很多司法人员对刑法本身具有的一些特性了解的欠缺的引发了实践中对罪刑法定原则的具体功能和其实施的必要性的疑问，因此我认为要从刑法入手，阐明刑法和罪刑法定原则的关系，才能表明罪刑法定原则的意义所在。
1、刑法的最后性
所谓刑法的最后性，就是指刑法在干涉社会生活时，在法律体系的调整动态序列上，处于其他法律调整之后，以弥补其他法律的调整不足或不能。这种最后性是因为刑法通过宣布某种行为为犯罪，从而给予该行为以否定评价、对犯罪人予以刑罚制裁，其惩罚的严厉程度是其他法律所无法比拟的；其次，运用刑法调整，其本身成本昂贵：它断然地规定某些行为是完全禁止的，没有回旋的余地，而实际的社会活动和社会关系却是复杂多变的，而运用刑法调整一旦不正确，不但可能会损害相对人的财产权、生命权、自由权，还会防碍人们行为的积极性，从而延缓了经济的发展和社会的进步。因此在是否适用刑法时，必须考虑其他法律调整适用的可能性，只有当其他法律无法调整或虽能调整仍达不到预期目标时才不得不考虑运用刑法来干涉。因此，刑法的最后手段性决定了其实施应当是有节制的，而罪刑法定原则就是一种节制方法。
2、刑法的相对性
所谓刑法的相对性是指，刑法在惩罚犯罪、预防犯罪方面的作用本身具有程度上的局限性，以及刑法在这个方面的作用的有效发挥程度有赖于社会其他政策、制度和法律的配合。刑法对惩治罪犯、预防犯罪的作用是有限的，刑法只能适用于既成的犯罪行为，而犯罪作为一种社会现象，其产生和存在的原因根植于社会生活，具有综合性和深层次性，可以说相对于犯罪行为而言，刑法永远是滞后的。刑法不可能将所有应予以刑罚制裁的不法行为都毫无遗漏地加以规定，因为犯罪的实质内涵也并非一成不变，而是随着社会状况及价值观相对地呈现浮动现象。这就决定了利用刑法来惩治犯罪、预防犯罪只是一种非根本性的措施。而正是由于以上原因，要想有效地预防犯罪、惩罚犯罪、维持社会共同生活秩序，刑法就必须与社会的其他规范、制度和法律互相配合。
但是由于我国古代社会一直是小农经济占主要地位，商业和手工业担当附庸角色，因此重农抑商的观念始终在思想上占统治地位，其反映在法律制度上则表现为重刑法轻民商法，刑事法律制度及其发达，其调整范围涵盖了社会生活的方方面面，
正是由于对刑法威慑力的迷信，一些人认为刑法应当也可以成为调整一切社会关系、起码是绝大部分社会关系的手段，但这其实是不可能的。同时，在我国大力发展市场经济的情况下，经济领域需要的自由竞争的宽松环境，动辄以刑法来干涉社会将会给社会的发展带来负面影响。这也就是说我们根本不可能要求刑法随时随地对所有的犯罪做出反应，而认为刑法既不周严又滞后的观点本身也是错误的。
刑法的以上两个特性要求我们在遇到社会问题时，要改变那种用刑法解决一切问题的传统思路，要考虑先适用行政、民事和经济等其他社会调控手段；树立罪刑法定原则是现代法治社会的必然要求也是刑法本身的内在要求的新观念。
从以上分析可见，我们在罪刑法定问题的认识上还远远不够准确和理性，但这似乎并不能阻挡罪刑法定原则对于限制司法权的滥用，保护人权与自由方面的重要地位。然而，回到我们的司法实践当中，是不是刑法写进了罪刑法定原则，我们的司法就真的完善、美好起来了呢？我想罪刑法定原则在立法和司法中的应用还是存在了一些缺陷的。
三、在立法方面，罪刑法定主义在立法机理上的基本要求之一是确定性，但新刑法中的少数规定就不符合这一要求。立法上尤其是立法技术上的不足无疑为罪刑法定司法化设定了一些障碍。
具体说来，立法确定性是指某一行为是否构成犯罪、如何处罚，都应当经过立法的精心设计，并在刑法条文中用文字方式记载下来。新刑法共设立了400余种犯罪，在罪状设计上也下了不少功夫。不过，新刑法在立法确定性方面也存在明显的缺陷：一方面，有的犯罪之设计过于追求确定，因而多少显得有些激进。另一方面，有的犯罪之设计又显得较为保守。而对于所判法定刑的种类和幅度也有时也存在着不合理性。
四、在司法方面，对罪刑法定的过度运用难免会带来法条的繁复和司法的懒惰。 罪刑法定主义的核心命题是以法律支配司法权力，就其根本作用而言，它不过是防范权力为恶的工具。法律在这里作为一种社会控制手段，乃是人类社会进程中的一种反自然选择。人们担心司法权力为恶，主张限制司法权，是有深层根源的；对“法官的不信任”或者说“对法官专权的恐惧”强化了对立法权的殷殷期望，立法者也乐于去制定条文众多、内容复杂的法律。这种法律实证化理论发展到极至的结果就是：人们自觉或不自觉地会把对犯罪的认定视作每一个能识字的、具有平常智力人都能胜任的刑法自动适用过程；把对刑罚的运用视作可以运用数学方法或借
助电脑进行精确计算的简单题目。对成文法律的过分依赖势必造就懒惰的法官。虽然司法人员在认定犯罪和决定刑罚时都要发挥其主观能动性，但是普遍的、隐性的司法心态仍是：成文刑法有可能解决所有与犯罪有关的问题，司法活动只是照本宣科而已。
结论：
法律作为社会生活中不可缺少的一部分，在维护国家、集体和个人的权益中扮演着举足轻重的角色，我们很高兴地看到罪刑法定的原则正使我们的刑法变得更加科学有效起来。此外，中国随着经济的发展和科技水平的提高，其他方面的立法也在逐步地完善之中。我认为不论是执法者、司法者还是我们每一个公民都必须对法律有正确、全面的认识，因为唯有如此，所谓的法律面前人人平等才能真正付诸实践。
参考文献：
1、林山田： 《刑法通论》，1986年
2、梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，1991年
3、贝卡利亚： 《论犯罪与刑罚》，1993年
4、张明楷：《刑法格言的展开》，1999年
5、陈正云：《刑法的精神》， 1999年
浅谈罪刑法定原则的认识误区和立法不足
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内容提要：罪刑法定原则自法定化以来，频频引起学界和法律界的争议，本文旨在选取争议中的几个小话题简要谈谈我所看到的对罪刑法定原则的认识误区和其在立法、司法中的不足。
关键词：罪刑法定、司法、立法
罪刑法定，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，都必须预先由法律明文加以规定的原则。这一原则是法治在刑法领域中的体现。
1810年，《法国刑法典》在其第4条中明确规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定的刑罚处罚之。”从此，许多国家都相继设立了这项原则，罪刑法定原则也因此成为了近代刑法的基本原则。我国是在1997年修订刑法时将罪刑法定原则法定化的。但是，罪刑法定原则的法定化仅仅为社会法治化提供了一个前提条件，其最终的实现还必须依赖于刑事司法。我国新刑法自实施以来，有不少人对这一原则提出了质疑，经过对相关材料的学习，我认为在罪刑法定问题上也确实存在一些认识上的误区和立法、司法中的不足，这里由于篇幅有限，我将择其一二简述之：
一、对罪刑法定原则的理解过于理想化。
罪刑法定原则要发挥其预定的价值功能有一个首要的前提，那就是刑事良法的存在，但现在看来这种良法的存在经常是一种美好的设想，因为良法的出现有两个基本前提，一是立法者要具有超人的理性的预见能力，而且，立法本身已经解决了法律的正义问题，法官只需依法办事即可；二是国家形势和社会生活要相对的静止，否则，已立的法典会很快与变革中的国家和社会脱节，甚至被适用法律者所抛弃。但现实情况是：我国虽然实行人大立法制度，但人大立法在很大程度上以政策为导向，政策需要什么样的法律，人大就制定何等法律，诸多法理教科书都在告诉我们，先有政策后有法律，法律是党和国家方针政策的定型化，或者说政策被决策者认为成熟后就可上升为法律。这种政策引导下的法律恐怕很难做到理性和足够的预见能力。
二、对刑法的基本特征与罪刑法定原则之间的内在联系认识不足。
普通大众包括很多司法人员对刑法本身具有的一些特性了解的欠缺的引发了实践中对罪刑法定原则的具体功能和其实施的必要性的疑问，因此我认为要从刑法入手，阐明刑法和罪刑法定原则的关系，才能表明罪刑法定原则的意义所在。
1、刑法的最后性
所谓刑法的最后性，就是指刑法在干涉社会生活时，在法律体系的调整动态序列上，处于其他法律调整之后，以弥补其他法律的调整不足或不能。这种最后性是因为刑法通过宣布某种行为为犯罪，从而给予该行为以否定评价、对犯罪人予以刑罚制裁，其惩罚的严厉程度是其他法律所无法比拟的；其次，运用刑法调整，其本身成本昂贵：它断然地规定某些行为是完全禁止的，没有回旋的余地，而实际的社会活动和社会关系却是复杂多变的，而运用刑法调整一旦不正确，不但可能会损害相对人的财产权、生命权、自由权，还会防碍人们行为的积极性，从而延缓了经济的发展和社会的进步。因此在是否适用刑法时，必须考虑其他法律调整适用的可能性，只有当其他法律无法调整或虽能调整仍达不到预期目标时才不得不考虑运用刑法来干涉。因此，刑法的最后手段性决定了其实施应当是有节制的，而罪刑法定原则就是一种节制方法。
2、刑法的相对性
所谓刑法的相对性是指，刑法在惩罚犯罪、预防犯罪方面的作用本身具有程度上的局限性，以及刑法在这个方面的作用的有效发挥程度有赖于社会其他政策、制度和法律的配合。刑法对惩治罪犯、预防犯罪的作用是有限的，刑法只能适用于既成的犯罪行为，而犯罪作为一种社会现象，其产生和存在的原因根植于社会生活，具有综合性和深层次性，可以说相对于犯罪行为而言，刑法永远是滞后的。刑法不可能将所有应予以刑罚制裁的不法行为都毫无遗漏地加以规定，因为犯罪的实质内涵也并非一成不变，而是随着社会状况及价值观相对地呈现浮动现象。这就决定了利用刑法来惩治犯罪、预防犯罪只是一种非根本性的措施。而正是由于以上原因，要想有效地预防犯罪、惩罚犯罪、维持社会共同生活秩序，刑法就必须与社会的其他规范、制度和法律互相配合。
但是由于我国古代社会一直是小农经济占主要地位，商业和手工业担当附庸角色，因此重农抑商的观念始终在思想上占统治地位，其反映在法律制度上则表现为重刑法轻民商法，刑事法律制度及其发达，其调整范围涵盖了社会生活的方方面面，
正是由于对刑法威慑力的迷信，一些人认为刑法应当也可以成为调整一切社会关系、起码是绝大部分社会关系的手段，但这其实是不可能的。同时，在我国大力发展市场经济的情况下，经济领域需要的自由竞争的宽松环境，动辄以刑法来干涉社会将会给社会的发展带来负面影响。这也就是说我们根本不可能要求刑法随时随地对所有的犯罪做出反应，而认为刑法既不周严又滞后的观点本身也是错误的。
刑法的以上两个特性要求我们在遇到社会问题时，要改变那种用刑法解决一切问题的传统思路，要考虑先适用行政、民事和经济等其他社会调控手段；树立罪刑法定原则是现代法治社会的必然要求也是刑法本身的内在要求的新观念。
从以上分析可见，我们在罪刑法定问题的认识上还远远不够准确和理性，但这似乎并不能阻挡罪刑法定原则对于限制司法权的滥用，保护人权与自由方面的重要地位。然而，回到我们的司法实践当中，是不是刑法写进了罪刑法定原则，我们的司法就真的完善、美好起来了呢？我想罪刑法定原则在立法和司法中的应用还是存在了一些缺陷的。
三、在立法方面，罪刑法定主义在立法机理上的基本要求之一是确定性，但新刑法中的少数规定就不符合这一要求。立法上尤其是立法技术上的不足无疑为罪刑法定司法化设定了一些障碍。
具体说来，立法确定性是指某一行为是否构成犯罪、如何处罚，都应当经过立法的精心设计，并在刑法条文中用文字方式记载下来。新刑法共设立了400余种犯罪，在罪状设计上也下了不少功夫。不过，新刑法在立法确定性方面也存在明显的缺陷：一方面，有的犯罪之设计过于追求确定，因而多少显得有些激进。另一方面，有的犯罪之设计又显得较为保守。而对于所判法定刑的种类和幅度也有时也存在着不合理性。
四、在司法方面，对罪刑法定的过度运用难免会带来法条的繁复和司法的懒惰。 罪刑法定主义的核心命题是以法律支配司法权力，就其根本作用而言，它不过是防范权力为恶的工具。法律在这里作为一种社会控制手段，乃是人类社会进程中的一种反自然选择。人们担心司法权力为恶，主张限制司法权，是有深层根源的；对“法官的不信任”或者说“对法官专权的恐惧”强化了对立法权的殷殷期望，立法者也乐于去制定条文众多、内容复杂的法律。这种法律实证化理论发展到极至的结果就是：人们自觉或不自觉地会把对犯罪的认定视作每一个能识字的、具有平常智力人都能胜任的刑法自动适用过程；把对刑罚的运用视作可以运用数学方法或借
助电脑进行精确计算的简单题目。对成文法律的过分依赖势必造就懒惰的法官。虽然司法人员在认定犯罪和决定刑罚时都要发挥其主观能动性，但是普遍的、隐性的司法心态仍是：成文刑法有可能解决所有与犯罪有关的问题，司法活动只是照本宣科而已。
结论：
法律作为社会生活中不可缺少的一部分，在维护国家、集体和个人的权益中扮演着举足轻重的角色，我们很高兴地看到罪刑法定的原则正使我们的刑法变得更加科学有效起来。此外，中国随着经济的发展和科技水平的提高，其他方面的立法也在逐步地完善之中。我认为不论是执法者、司法者还是我们每一个公民都必须对法律有正确、全面的认识，因为唯有如此，所谓的法律面前人人平等才能真正付诸实践。
参考文献：
1、林山田： 《刑法通论》，1986年
2、梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，1991年
3、贝卡利亚： 《论犯罪与刑罚》，1993年
4、张明楷：《刑法格言的展开》，1999年
5、陈正云：《刑法的精神》， 1999年