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司法考试经济法复习：集中复习重点法条
司法考试商法、经济法复习指导
经济法数字规律记忆总结
违约责任、履行辅助人的问题
司法考试经济法复习：集中复习重点法条
经济法这部分内容既涉及平等主体间的经济利益关系，也包含国家行政权力的内容，具有“公”、“私”交融的特征。这种特征使经济法在司法考试中成为涉及法律法规最多、考点和分值最为分散的一部分。
在试卷一中，考核的经济法相关法律包括：《反不正当竞争法》、《拍卖法》、《招标投标法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》、《个人所得税法》、《税收征收管理法》、《会计法》、《审计法》、《劳动法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》、《环境保护法》等。包括的法规和规章主要有《贷款通则》、《贷款风险分类指导原则》、《税收征收管理法实施细则》、《土地管理法实施条例》、《证券公司检查办法》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》等。
虽然涉及的法律法规很多，但从往年考试来看，经济法部分考核点比较集中，所以建议大家集中重点内容复习。比如，《反不正当竞争法》的适用范围和7种不正当竞争行为的构成要件;《拍卖法》的拍卖规则(即瑕疵请求规则;价高者得规则;保留价规则;禁止参与竞买规则等);《招标投标法》的中标通知书的法律效力和分包人的责任;《消费者权益保护法》的消费者的权利与经营者的义务和争议解决的特定规则;《产品质量法》的产品责任与产品瑕疵担保责任;《环境保护法》的环境民事责任和环境纠纷解决程序;《实体税法》的各税种的纳税义务人和个人所得税的征、免、减;《税收征收管理法》的税收保全与强制措施和税收的退还与追征;《商业银行法》的商业银行的业务与监管和商业银行的接管与终止;《证券法》的证券发行(承销)、证券交易的一般规定(结合《公
司法》第4章“股份有限公司的股份发行和转让”，第5章“公司债券”)以及上市公司收购;《城市房地产管理法》的国有土地使用权的取得(出让与划拨)和房地产交易;《土地管理法》的集体土地使用权形态;《劳动法》的劳动合同(解除劳动合同的事由、解除劳动合同的法律后果)和劳动争议(劳动争议的范围、争议的解决途径)等。
北京大学法学院·林海
司法考试商法、经济法复习指导
一、商法学、经济法学在司考中的地位和特点
在我国法律体系中，商法、经济法是两个独立的法律部门。在普通高等学校法学专业的课程计划中，商法学、经济法学也是两门不同的法核心课程。但是，由于它们之间存在诸多共同点，因此，在国家司法考试培训中，通常将这两个学科放在一起讲授，学员们也将它们视为一个学科学习。久而久之，便形成了独具特色的“商经法”这一称谓。
商经法在司法考试中具有非常重要的地位，具体体现在两个方面。第一，分值比较高。根据过去三年的统计数据，商经法的试题总共约90分(上下不超过5分，其中商法约50分，经济法约40分)，在司法考试中所占比例为15%左右。打个比方说就是，七分天下，必有其一。第二，难度比较大。根据我们了解的情况，商经法的得分率明显低于各门课程的平均得分率。学员们也反映，与“三国法”一样，商经法是他们学习中感到非常困难的学科——不仅仅很难学，而且自己的工作中很少接触，非常陌生。这两点结合在一起，给学员们出了一个难题：如果放弃商经法，将会失去相当一部分分数;如果要拿到商经法的分数，又感觉困难重重。面对这一难题，学员们急切地渴望能够从考试之前的培训中获得有益的帮助。
实际上，要解决上述难题，首先应该了解商经法的特点。这些年来，人们从不同角度概括商经法的特点，但是，我们认为，从司法考试的角度来看，以下两点是最为关键的。
1.考点分散，重点突出。
从大纲和教材看，商经法的内容可以用“多，散，杂”三个字来概括。经济法：40分左右，但是内容覆盖至少15部法律，1184个法条。[1]商法：50分左右，内容覆盖至少11部法律，1253个法条。[2]还不包括司法解释、行政法规和规章(例如实施细则、实施条例之类)。与此形成鲜明对比的是，刑法分值在80分左右，但是《中华人民共和国刑法》只有452条，此外纳入考试范围的还有屈指可数的修正案和司法解释。更让人头疼的是，从过去三年的真题来看，商经法考试还非常注重覆盖面，几乎每章或者每个小的部门法都会有试题。考点分散增加了复习备考的难度。但是，在覆盖面广、考点分散的表象之下，还是有规律可循的。形象地说，在商经法考试中，80%的章节都会有试题，但是80%的分值都落在20%的知识点上。也就是说，商经法的考试重点比较突出。因此，考点分散与重点突出并存，是商经法的第一个特点。
2.考查法条，综合分析。
早期商经法的题目大部分属于比较简单的题目，有相当部分题目直接考法条，有不少题目是从法条稍加变化而来，还有少数题目需要综合分析运用，但是也不太难，因此我们说那个时候商经法的考试以考查法条为主。但是根据们的观察，这个现象从04年开始逐渐发生变化。以几乎每年必
考的公司法案例分析题为例子，03年以前的公司法案例题主要考公司法，很少涉及其他法律。04年第四卷第三题有两个问涉及担保法，05年第四卷第四题虽然主要是考查公司法的知识，但是有两个问涉及了一点婚姻法和刑法的内容，06年第四卷第二题综合性更强，以考公司法为主，并且综合考查票据法和破产法的内容，甚至也还涉及到担保法，是一道非常典型的综合题。与此相对应的是，公司法案例题的篇幅越来越大，字越来越多，法律关系越来越复杂，对考生的综合分析能力要求也越来越高。在选择题，特别是不定项选择题和多项选择题中，这一点也有所体现。(受篇幅所限，这里不举具体的例子，学员可以通过我们的网站下载真题并对照真题感受这些特点。)因此，我们说，商经法考试的第二个特点是由考查法条向综合分析过渡。当然，这种转变是一个渐进的过程。
二、商法学、经济法学学习方法
由于商经法考试存在上述特点，学员们应当适当调整自己的学习策略和方法，以期花费最少的时间和精力最大限度地提高自己的分数。根据以往的经验，我们提出以下几点建议供学员参考。
1.尊重商法经济法的特殊性，注意与民法相区别。
我国是采用民商合一立法体例的国家，我们常常说民法与商法的关系是一般法与特别法的关系，这本身没有错。但是，在国家司法考试中，它往往只考特别的地方。例如，关于招标投标法中分包人的责任问题，中标人和招标人签定合同，接受分包的人又和中标人签定合同，接受分包的人和招标人之间根本没有合同关系，按照合同法的原理，接受分包的人应当不必向招标人承担责任，但是招标投标法却规定“中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”这就是特殊的地方，这种地方常常出题，而且常常容易答错。另外，商经法具有技术性，它和我们的常识，和我们民法的基本知识往往相悖，如果不掌握这些技术性规定，用民法知识来套，肯定出错。这在票据法、保险法里特别明显。
2.教材为主、法条为辅。
以前常有学员提出：商经法的复习，是以教材为主还是以法条为主?我们认为，还是应当以教材为主，结合法条复习。
理由是：
(1)教材是为学习编写的，语言通俗，按照知识点讲解，容易理解和记忆，法条是为适用制定的，查找起来方便，但是学习起来困难;
(2)经济法和商法有二十几部法律，两千多个条文，还有众多的司法解释、行政法规、规章，数量并不小于教材;
(3)有的内容属于法学理论方面的，教材会涉及，而法条里根本没有，例如公司的分类、票据的特征;还有的内容，法律有相关规定，但是条文过于分散，例如破产债权的范围，教材把它们罗列在一起，非常方便学习，但它涉及《破产法》和司法解释中的很多条文，如果看法条，会非常困难。
(4)有的内容带有理论色彩，但是可能有争议，例如关于合伙企业积累财产的性质，这个时候的答案以教材为主;
关于教材和法条的结合问题，教材中有的地方已经把知识点解释得非常全面清楚了，就不需要再去结合法条学习，例如票据的善意取得;还有的地方实际上就是直接引用法条重新编排，也不需要再去结合法条学习，例如个人所得税的减免、涉外票据的准据法。但是，有的地方只是比较原则的介绍了基础知识和基本理论，这个时候需要结合法条充实这个知识点，并且增加一点感性认识。看法条的时候，也不是拿起一部法律从头到尾的读，而是结合教材的知识点阅读。此外，公司法几乎每年都会出现案例分析题，回答的时候可能需要引用法条，所以，公司法的法条大家最好能够通读一遍，答题的时候不要求一字不差，但是应当能够准确的表述出法律条文的规范意义。
需要说明的是，根据行政许可法的规定，司法考试不允许指定教材。因此，我们这里所说的教材主要指司法部组织编写的、法律出版社出版的国家司法考试辅导用书，但也包括本校组织编写的有关辅导资料。
3.以知识点为单位。
在学习的时候，尽量不要一口气读下去，而是以一个知识点为一个单位学习，因为考试也基本上是以知识点为单位命题的。例如，在消费者法一章里，“产品责任”是一个非常重要的知识点，包括归责原则、求偿对象、赔偿范围、诉讼时效四个方面的内容，你把这四个方面内容作为一个整体来掌握，那么，凡是遇到考查产品责任的试题，就能迎刃而解。如果只掌握了其中三个方面的内容，这道题就有可能答错，那么，你掌握这三个方面内容就是白费了，考试的实际效果和完全不知道这个知识点是一样的。
4.正确对待练习题。
做适量的练习题是非常必要的，但是，做练习题的时候有几点需要注意。首先，应该在至少一遍系统的复习以后做题。对于那些按章节组成的练习，可以在复习完这一章节以后做;以部门法为单位组织的练习，可以在复习完该部门法以后做;模拟题则应在全面复习一遍以后做;这样针对性更强，效果也更好。其次，切忌做过撂过。很多人做完习题以后，简单的对照一下答案，看看自己做得是对是错，给自己打个分，就扔在那里再也不管了。结果是，习题做了不少，水平未见提高，甚至今后遇到同样的问题还会犯同样的错误。我们认为，做完习题以后，最好能对照答案重新看一遍题目，体会一下命题的角度和回答的方法，同时巩固对该知识点的记忆。这样，虽然做题的数量可能会减少，但是能够收到事半功倍的效果。最后，要做一个有心人，将做题时遇到的较好的、较难的、或者做错的题目做一个标记，考试之前抽时间再看一遍。这实际上是给自己一次巩固重点、难点以及查遗补漏的机会。这样做的人，考试的时候，很可能会惊喜的发现自己做过的题目，这种感觉好极了!
5.其实也是最重要的一点，就是要重点突出，抓大放小，把有限的时间和精力投入最能够提升考试分数的地方去。至于哪些地方是重点，我们将在下文给予说明。
三、商法学、经济法学重点问题
实际上，在本文有限的篇幅中把所有重点知识一一罗列出来是不可能的，这一艰巨任务要在授课中完成。在这里，我们仅从宏观上把重点知识提示给学员，让大家在学习的时候心中有数。
1.以章为单位，我们可以把商经法的16章内容分为3个层次。第一个层次是公司法。公司法一般考30分左右，占商法的一半还多，占整个商经法的三分之一，是重中之重。第二个层次包括破产法、保险法、票据法、合伙企业法和竞争法、消费者法、银行法、土地法、劳动法9章，合计
约考45分以上，占整个商经法的一半左右。剩下的证券法、税法、环境法、个人独资企业法、外商投资企业法、海商法等6章为第三个层次，总共约考15分左右，所占比重很小。
2.在每一章内部，也有一些经常考、反复考的知识点。以税法为例，知识点很多，但是考点只有两块，一块是个人所得税法第二条应纳税所得和第四条、第五条个人所得税的减免，另一块是税收征收管理法中的税收保全、税收强制措施和纳税申报。偶尔出现过考增值税纳税义务人的题目，这属于意外，而且也是常识性的题目。再以环境法为例，几乎每年必考的是环境民事责任，另外，可能是出题的人自己都烦了，现在又开始考环境法基本制度，比如三同时制度、环境标准制度、排污收费制度、环境影响评价制度，把握起来也很容易。
3.需要特别提醒学员的是，新颁布的或者新修订的法律，第一次纳入考试范围的时候，会受到重点关注，所占分值会明显提高。例如，《公司法》2005年10月27日修订，06年首次考试，就出了很多题目，而且多数是围绕修订的部分考查。《合伙企业法》和《破产法》2006年8月27日修订，而且修订的地方非常多。
四、商法学、经济法学自学时间安排
在三个月的自学阶段，我们建议学员用八天左右的时间自学商经法。其中，四天时间用来阅读教材，两天时间用来看法条，两天时间用来做练习题，包括核对答案、重温练习题所涉及的知识点等。阅读教材、法条和做练习的注意事项前文已经讲过。需要注意的是，考虑到商经法知识的连续性，这把天时间应该集中使用，尽量不要打断。
劳动领域的人身损害赔偿
早期的劳动事故之赔偿请求一般适用侵权行为法之规定。但现代劳动法为了强化对劳动者的保护，而不再用民法的方法处理这类事故。在美国，受害的劳动者(包括工伤和职业病)应依《工人赔偿法》直接得到赔偿。在日本，有关劳动灾害，一般通过《劳动者灾害补偿保险法》而获得赔偿。但对雇主以外的其他人过失所生之损害，受害的劳动者仍可依侵权行为法起诉。我国民法通则未对劳动者因工作环境等原因造成的劳灾之赔偿作出规定。对这一问题，实体法上主要按劳动法的有关规定处理。在司法审判中，多由民事审判庭审理劳动领域的人身损害赔偿案件，有学者认为这种案件之性质属于侵权行为。
最高人民法院公报选登的张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案，汤晋诉当涂县劳动局不履行保护人身权财产权法定职责案，刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案，龙健康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案，周开凤等人诉宜昌县建设局人身损害赔偿纠纷案均属于劳动领域的人身损害赔偿纠纷案件。这些案件的判决大致确立了以下司法规则：(1)当事人之间免除雇主对劳动者劳动伤害责任的协议无效。“劳动合同中订立‘工伤概不负责’的条款，有违社会主义公德，属无效民事行为。”(2)作为国家劳动行政主管部门的劳动局，不履行保护劳动者人身权的消极不作为行为，属于违反法律的行为。(3)不采取适当的劳动保护措施，造成劳动者人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。(4)雇主不对雇员进行就业培训、不对雇员进行安全检查和监督，发生事故造成雇员人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。(5)发包人不对独立承包人的雇员的劳灾事故承担人身损害赔偿责任。(6)承揽关系不属于劳动雇佣关系，发包人不对承包人劳动过程中的人身损害承担赔偿责任，但是得依据公平原则予以适当补偿。 我们认为，法院在这些案件的判决中确立的司法规则是适当的。但是，对于劳动者之生命、健康和身体保护，还需要劳动法、社会保障法的进一步完善以及保障范围的进一步扩大。用劳灾保险
机制解决雇员在工作时间的人身损害赔偿问题，具有以下优势：(1)避免旷日持久的诉讼，能够较及时得到赔偿;(2)雇主可以免于诉讼纠纷，减少非生产性支出;(3)全社会负担赔偿金额，即使单个雇主经济状况恶化也不影响受害人得到赔偿金;(4)雇员的过失一般不能成为减少或者免除赔偿金的理由，更有利于对受害人的保护。
经济法数字规律记忆总结
2日：
(1)当投资者持有一个上市公司已发行的股份达5%以后，再每增减量5%时，应报告和公告，在报告、公告后2日内不得再行买卖该上市公司股票。
(2)可转换公司债券发行人应当在每一季度结束后的2个工作日内，向社会公布因可转换公司债券转换为股份所引起的股份变动情况。
(3)招股说明书应当在股票承销期开始前2个至5个工作日期间公布。
3日：
(1)票据持有人追索及再追索的期限为3日;
(2)承兑人作出承兑或不承兑的期限为3日;
(3)投资者第一次持有一上市公司已发行股份5%时，应在该事实发生日起3日内报告、通知及公告，并在上述期限内不得再行买卖该上市公司股票;
(4)投资基金上市公告应在上市首日前3个工作日内公告。
(5)采取协议收购方式的，收购人可以依照法律、行政法规的规定同被收购公司的股东以协议方式进行股权转让。双方达成协议后，收购人必须在3日内将收购将该收购协议向国务院证券监督管理机构以及证券交易所作出书面报告，并须予以公告。
5日：
(1)无记名股东应于股东大会会议召开5日以前至股东大会闭会时止将股票交存公司;
(2)股票上市公告书在上市交易前5个工作日内公告;
(3)发行可转换公司债券应于承销前2-5个工作日公告;
(4)企业债券公告日期为上市交易的5日前;
(5)为上市公司出具文件的专业机构及人员在接受委托及文件公开后5日不准买卖该股票。
(6)可转换公司债券到期未转换的，发行人应当按照可转换公司债券募集说明书的约定，于期满后5个工作日内偿还本息。
7日：
(1)法院在接到破产申请后7日内决定是否受理破产案件;
(2)召开债权人会议，召集人应在开会前7日(外地应为20日)将会议时间、地点、内容、)目的等事项通知债权人;
(3)债权人认为债权人会议的决议违反法律规定的，可以在债权人会议作出决议后7日内提请人民法院裁定。
(4)破产财产分配完毕，由清算组提出申请人民法院终结破产程序，应当在接到申请后7日内作出裁定，终结破产程序。
8日：
(1)“全额预缴款”方式发行的时间不得超过8天。
10日：
(1)公司合并、分立、减少注册资本决议之日起10日内通知债权人(并于30日内在报纸上公告3次)
(2)股份公司董事会开会应在会议召开10日前通知全体董事;
(3)定日付款、出票后定期或见票后定期付款的汇票自到期日10日内向承兑人提示付款;
(4)支票持票人提示付款日期为自出票日起10日内。
(5)公司登记机关对需要认定的营业执照，可以临时扣留，但扣留期限不得超过10天。
(6)人民法院应当在受理破产案件后10日内通知债务人并且发布公告。
12日：
(1)票据付款人在接到挂失止付通知后12日内没有收到法院止付通知书的，不再有协助义务。 15日：
(1)人民法院应当自宣告债务人企业破产之日起15日内组成清算组;
(2)债权人会议第一次会议应于债权申抱期限届满后15日内召开;
(3)收购人应当在依法向国务院证券监督管理机构报送上市公司收购报告书之日起15日后公告其收购要约。
(4)产权纠纷，对裁定不服的，可以在收到裁定之日起15日内，向上一级国有资产管理部门申请复议。
(5)股份有限公司由发起人在创立大会召开15日前，将会议的日期通知各个认股人或予以公告。
(6)债权人提出破产申请的，债务人应当在收到法院通知后15天内，向法院提交债务清册、会计报表等有关证据材料。
(7)发行人和证券经营机构应当在可转换公司债券承销期满后的15个工作日内，向国务院证券管理机构提交承销情况的书面报告。
(8)收购上市公司的行为结束后，收购人应当在15日内将收购的情况报告国务院证券管理监督管理机构和证券交易所，并予公告。
20日：
(1)交易所上市委员会自收到申请之日起20个工作日内作出审核;
(2)股份有限公司编制的年度资产负债表等会计报表，应在股东大会年会召开20日前置备在公司住所。
30日：
(1)股份有限公司应由董事会于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记;
(2)合伙人可提前30日向其他合伙人提出退伙;
(3)被除名的合伙人在接到除名通知30日内向法院起诉;
(4)股东大会召开30日之前，应将会议将审议的事项通知各股东;
(5)股份有限公司创立大会应在股款筹足，经法定验资机构验资并出具证明后30日内召开
(6)公司合并、分立应在30日内公告3次;
(7)基金中期报告为前6个月后的30日内;
(8)见票后定期付款的汇票提示承兑日期为出票后1个月;
(9)见票即付的汇票提示付款日期为出票后1个月。
(10)个人独资企业法规定债权人应当在接到通知之日起30天内向债权人申报债权
(11)企业对收取费用的项目性质不明确的，财政部门应在接到企业报告后30日内作出应否缴纳的答复，期满不答复的，即视为不同意缴纳。
(12)企业在规定情形发生后，30日内办理变动产权登记或注销产权登记。
(13)公司清算组织应当自公司清算结束之日起30日内依法向愿工商行政管理机关办理注销登记。
(14)对年检截止日期前未参加年检的企业法人进行公告，自公告发布之日起，30日内仍未申报年检的，吊销营业执照。
(15)股份有限公司债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内有权要求公司清偿债务或者提供相应担保
(16)上市公司发行可转换公司债券的，以发行可转换公司债券前1个月股票的平均价格为基准，上浮一定幅度作为转股价格。
(17)收购要约期限不得少于30日，并不得超过60日。
(18)持证会计人员调离原单位的，应在离岗日30日内，由所在单位报发证机关备案。 45日：
(1)企业成立审批机关45日决定审批
(2)发行无记名股票的，应当于会议召开45日以前将会议要审议的的事项作出公告。 60日：
(1)出现《公司法》规定的情形，应当在2个月内召开临时股东大会;
(2)公司解散60日内公告3次;
(3)上市公司中期报告为前6个月后的2个月内进行;
(4)收购要约期间为30-60日;
(5)留置权行使为2个月以上;
(6)票据公示催告为60日;
(7)本票付款期不超过2个月。
(8)个人独资企业法规定债权人未接到通知的在公告之日起60天内向债权人申报债权
(9)企业债券发行公告的有效期为60天，自发行公告签署完毕之日起计算。
3个月：
(1)合资企业中外双方约定分期出资为第一次出资营业执照签发后3个月;
(2)对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者，应在外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金;
(3)合资企业成立批准日期为3个月;
(4)合作企业批准为90日;
(5)证交所理事会每季召开一次;
(6)90日内债权人申请偿还或要求提供担保;
(7)破产条件中，债权人申报为3个月;
(8)证监会应在3个月核准发行股票;
(9)基金募集期为3个月;(开放式自批准之日起3个月内净销售额超过2亿，该基金方可成立：封闭式自批准之日起3个月内募集的资金超过该基金批准规模的80%的该基金方可成立)
(10)证券承销期最长为90日;
(11)公司债券交易所3个月内安排上市;
(12)基金年报在基金会计年度结束后的90日内;
(13)基金组合投资3个月公告;
(14)票据再追索权为3个月。
(15)公司减少注册资本的，应自减少注册资本决议或者决定作出之日起90日内申请变更登记(公告3次)
(16)公司合并、分立的，应当自合并、分立决议或者决定作出之日起90日内申请登记。
(17)企业应当于每一年度终了后90日内，办理产权年度检查登记。(年检制度)
(18)企业由债权人申请破产的，在人民法院受理案件后3个月内，被申请破产的企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿(整顿期限不超过两年)
4个月：
(1)股份公司年度报告应在年终后4个月内报告
6个月：
(1)合资企业一次出资的，应在6个月内交清;
(2)外方以收购方式出资的，对特殊情况下需延长支付者，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上，在一年内付清全部购买金。 (3)担保合同中6个月后保证人不再承担保证责任; (4)法院受理破产前6个月损害债权人的行为无效; (5)上市公司发行可转换债券结束6个月后可转股; (6)可转换债券募集说明书为6个月; (7)在上市公司收购中，收购人对所持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的6个月内不得转让; (8)为发行股票出具文书的机构、人员在承销期内至期满后6个月内不准买卖该股票;
(9)证交所6个月内安排股票上市; (10)支票持票人从出票日起6个月不行使请求付款权丧失;票据追索权6个月丧失。 (11)只有在诉讼时效期间的最后六个月发生前述法定事由，才能中止时效的进行 (12)全民所有制企业职工代表大会至少每半年召开一次。 (13)合营企业各方同意延长合营期限，应当在合营期限届满6个月前向审查批准机关提出申请。 (14)招股说明书的有效期为6个月。
1年：
(1)外方收购方式出资的，收购资金1年内交清;
(2)破产终结后1年又发现破产财产的由法院追回;
(3)A新股发行应与迁移次隔1年以上;
(4)公司债券要上市其期限为1年以上;
(5)下列诉讼时效为1年：?+-?质量不合格商品未声明的，延付或拒付租金的，寄存财物被丢失或损毁的
(6)工资储备基金累计达到本企业1年工资总额的，不再提取。
2年：
(1)普通诉讼时效为2年
(2)证券协会会员任期2年，会员大会年一次
(3)公司债券连续2年亏损的暂停上市
(4)见票即付汇票2年丧失付款请求权
(5)对出票人、承兑人行使权利为票据到期日2年
(6)设立外资银行、外资财务公司境内代表机构有2年
(7)会计机构负责人、会计主管人员具备条件之一：主管一个单位或者单位内一个重要方面的财务会计工作时间不少于2年。
3年：
(1)稽查特派员及助理任期为3年，可以连任，但不得在同一企业连任。
(2)合作企业董事会任期3年
(3)被吊销营业执照的企业，有责任的负责人3年内不得任董事、经理
(4)国有企业股份制前3年盈利
(5)股票上市前3年连续盈利
(6)发行债券应连续3年盈利
(7)发起人3年内不准转让股票
(8)上市公司连续3年亏损应停牌
(9)可转换债券期限为3-5年
(10)兼并方的应付价款数额较大，在取得担保的前提下，可以分期付款，但付款期限不得超过3年
(11)优势企业兼并连续3年亏损的企业，经银行核准，可免除被兼并企业原欠贷款利息
(12)企业连续3年全面完成上交任务，并实现企业财产增值的，由政府主管部门给厂长或者厂级领导给予相应奖励。
(13)监事会每届任期3年。
(14)理事会是证券交易所的决策机构，每届任期3年。
(15)凡脱离会计工作岗位连续时间超过3年，所持会计证自行失效
4年：
(1)合资企业董事会成员任期为4年
(2)国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年
5年：
(1)合伙企业解散后原债权人连续5年未提出的，债务人清偿责任消灭
(2)犯贪污侵占罪等执行期满未逾5年的不能任董事、经理
(3)封闭式基金存续为5年以上
(4)被兼并企业原欠贷款本金可分5年还清，仍有困难，可给予1至2年的宽限期
(5)债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭。
违约责任、履行辅助人的问题
某房屋开发公司与某建筑材料公司订立买卖钢材合同，双方于3月2日达成一致，签订了合同，双方在合同中约定：由建筑材料公司供应房屋开发公司6.5线钢材1000吨，单价每吨3350元，总价款335万元。房屋开发公司自带货款到。建筑材料公司指定单位提货，货发完后即结算货款，如果建筑材料公司无货或不发货，则承担20万元违约金。
合同订立后，房屋开发公司按建筑材料公司指定，把335万元款项汇入第三人某物资供应站的分理账户。3月20日、4月5日，房屋开发公司先后两次从物资供应站提取6.5线钢材500吨，折合价款167.5万元。此后，房屋开发公司向建筑材料公司要求继续供货，建筑材料公司没有继续供货，物资供应站也不予退款。建筑材料公司称，房屋开发公司虽然与其签订了合同，但业务往来的对象是物资供应站，无货可供的责任不在其身上。
现问：
(1)房屋开发公司与建筑材料公司所订买卖合同未约定履行期限，该合同是否成立生效?为什么?
(2)房屋开发公司应向谁主张违约责任?为什么?
(3)物资供应站处于何种法律地位?
(4)房屋开发公司能否请求对方承担20万元违约金责任?为什么?
(5)设房屋开发公司举证证明， 因对方违约造成乙方损失7万元，则对方应否同时承担违约金责任并赔偿损失?为什么?
(6)房屋开发公司能否请求对方继续履行?
[答案]
(1)该合同成立并生效。因为该合同虽然没有订立履行期限条款，但依法可推定出履行期限，并不影响合同的成立、生效。
(2)应向建筑材料公司主张违约责任。建筑材料公司是合同当事人。
(3)物资供应站处于履行辅助人地位，不是合同当事人。
(4)房屋开发公司应请求建筑材料公司承担10万元的违约责任。因为建筑材料公司已经履行了一半的义务，依法应按未履行部分的相应比例适用违约金责任。
(5)不能同时适用违约金责任与违约损害赔偿责任。因为我国合同法上约定的违约金属于赔偿性违约金，违约金本身属于事先约定的违约损害补偿，与违约损害赔偿金功能、性质相同，二者不可并用。就本案而言，建筑材料公司应承担10万元违约金，不再赔偿房屋开发公司的7万元损失。
(6)可以请求继续履行，违约金不能替代实际履行责任。
[解题思路]
本题重在考查涉他合同中的履行辅助人制度，兼涉违约金的适用问题。本题6个设问中，可分为三个部分，第(1)问为第一部分，意在考查合同主要条款缺少时合同能否成立。第(2)、(3)问为第二部分，意在考查履行辅助人制度，此为本题关键，也是最大难点所在，应予特别重视。第(4)～
(6)问为第三部分，意在考查违约金的具体适用规则，与损害赔偿金及继续履行的关系等，尤以第
(5)、(6)问为难点，考生应予以重视。
[法理详解]
(1)《合同法》第12条虽然规定了八类主要条款，但同时申明，这些主要条款是合同一般具备的，那么缺少这八类主要条款中的一类或几类条款，合同是不是就不能成立生效呢?事实上，第12条规定仅具有宣示性、提示性意义，不具有法律强制力。当事人订立合同缺少其中一类或几类主要条款，并不当然导致合同不成立或无效。依《合同法》第61条规定，这些条款没有约定或约定不明确的，当事人可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依第62条第(四)项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
(2)、(3)一般合同通常都是债务人亲自向债权人履行债务，但是根据合同自由和保护债权人利益原则，第三人替代债务人履行，只要不违反法律规定和合同的约定，并且没有对债权人造成损失或者增加费用，就是有效的。因为这种履行在根本上是有利于保护债权人利益的。我国原有的法律对此并没有作出规定，但是在现实的经济生活中，债务人由于资不抵债等原因不能自己履行债务的现象很普遍，此时当事人约定由第三人向债权人履行债务，可以使债权人的债权充分实现。并且在实际的经济生活中，这种制度也被当事人经常使用。所以规定此种合同制度对于保护债权人利益具有极其重要的现实意义。
由第三人代为履行债务的制度具有以下法律特征：①第三人代替债务履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议，也就是说第三人与债务人的约定即使产生效力，也不能对抗债权人，债权人既不能直接向第三人请求履行债务，也不能直接向第三人要求赔偿损失等违约责任。②在第三人代替履行的情况下，第三人只是合同的履行主体，而不是合同的当事人，对于合同的债权人来说，他只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能作为合同的当事人对待。③在第三人代替履行的情况下，当第三人不履行债务或者履行不符合约定时，应当由债务人承担民事责任，债权人也只能向债务人要求承担责任而不能直接要求第三人承担违约责任。所以《合同法》第65条规定，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。
本案中，某物资供应站提供钢材500吨，即为建筑材料公司的履行辅助人，而接受335万元的货款，则为建筑材料公司受领清偿的辅助人。故物资供应站并非合同当事人，也无需向房屋开发公司承担违约责任。
(4)建筑材料公司与房屋开发公司的合同中约定，如果前者无货，应承担20万元违约金。现建筑材料公司已经履行了一半的交货义务，依我国有关司法解释，不应承担全部的违约金责任，按违约部分的相应比例，承担10万元违约金较为公允。
(5)、(6)这两个问题涉及违约金与违约损害赔偿金及继续履行的适用关系。《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约
定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。” 违约金是指按照当事人的约定或者法律的直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。违约金的标的物是金钱，但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。 违约金有以下几个法律特征：
第一，违约金的数额是预先确定的。违约金一般在订立合同时已确定。这样作为违约以后对于损失的补偿，非常简便迅速，免去了受害人一方在另一方违约以后就实际损失所负的举证责任，同时也省去了法院和仲裁机构在计算实际损失方面的麻烦。而且，预先确定违约金数额，指明了违约后所需承担责任的具体范围，因此它与损害赔偿等违约责任相比，更能起到督促当事人履行合同的作用。所以在这个意义上说，违约金所具有的担保作用是其他担保形式所不能取代的。此外，违约金的数额预先确定，还限制了当事人的风险和责任。因为违约金数额是预先约定的，它可以把风险和责任限制在预先确定的范围内，从而有利于当事人在订约时计算风险和成本，有利于确定未来的利益，也有利于鼓励交易。
第二，违约金是一种违约后生效的补救方式。就是说，违约金在订立时并不能立即生效，而只有一方违约以后，才能产生效力。违约金作为一种预先确定的违约后生效的补救方式，具有一定的任意性。
第三，违约金支付是独立于履行行为之外的给付。只要当事人没有特别约定，支付违约金的行为就不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务，即违约金并没有给予债务人一种违约的权利。违约金的给付不是主债务的内容，而是一种从债务，是独立于履行行为以外的给付。
违约的种类繁多，违约金合同则有概括性和具体性之分。概括性违约金合同，指当事人对违约行为不作具体区分，概括约定凡违约即支付违约金。具体性违约金合同，指当事人针对不同的违约行为所约定的违约金，如约定根本违约违约金、债务不履行违约金、债务部分履行违约金、债务迟延履行违约金等等。
违约金有惩罚性违约金和赔偿性违约金之分。根据本条的规定，约定的违约金视为违约的损失赔偿，可见约定的违约金在性质上属于赔偿性违约金。
赔偿性违约金的适用，需按合同约定。当事人约定具体性赔偿违约金的，具体的违约行为出现，则支付违约金;未出现该具体的违约行为，则不支付违约金。如当事人约定，一方不履行合同，需支付合同标的额1%的赔偿性违约金。实际履行中，债务人迟延履行非根本违约，不适用债务不履行违约金。当事人约定概括性赔偿违约金的，不论出现何种违约行为，均需支付违约金。当事人也可以在合同中约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
赔偿性违约金，又称赔偿额预定性违约金，指一方当事人违反合同给对方造成损失的，应向对方支付违约金，作为损失赔偿金。赔偿性违约金的支付以违约损害为前提。造成损失的，即支付，没有造成损失的，则不支付。
赔偿性违约金是损失赔偿额的预定。故无论是根本违约还是非根本性违约，赔偿性违约金的支付均应与违约损失额相适应。如当事人概括性约定赔偿性违约金为1万元，实际履行中，债务人履行了大部分债务，未履行的债务额仅为1 000元，赔偿性违约金可支付1 000元，而不是1万元。如果约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
违约金不能代替履行责任。当事人就迟延履行约定违约金的，如果一方当事人迟延履行，应当向对方支付违约金，但不能以支付违约金为由拒绝继续履行。如果对方当事人在违约方迟延履行后，不解除合同的，仍有权要求违约方支付违约金并继续履行。
根据以上原理，本案中违约金条款可以适用的金额为10万元，违约行为造成的损失为7万元，依第114条第2.款之规定，约定的违约金并不过分高于造成的损失，人民法院或仲裁机构无必要予以适当减少，而径直适用违约金责任是较为妥当的。
依第114条第3款之规定，承担了违约金责任后，违约方仍应当履行债务。因此，本案中房屋开发公司可以要求建筑材料公司继续履行合同。
目录
司法考试经济法复习：集中复习重点法条
司法考试商法、经济法复习指导
经济法数字规律记忆总结
违约责任、履行辅助人的问题
司法考试经济法复习：集中复习重点法条
经济法这部分内容既涉及平等主体间的经济利益关系，也包含国家行政权力的内容，具有“公”、“私”交融的特征。这种特征使经济法在司法考试中成为涉及法律法规最多、考点和分值最为分散的一部分。
在试卷一中，考核的经济法相关法律包括：《反不正当竞争法》、《拍卖法》、《招标投标法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》、《个人所得税法》、《税收征收管理法》、《会计法》、《审计法》、《劳动法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》、《环境保护法》等。包括的法规和规章主要有《贷款通则》、《贷款风险分类指导原则》、《税收征收管理法实施细则》、《土地管理法实施条例》、《证券公司检查办法》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》等。
虽然涉及的法律法规很多，但从往年考试来看，经济法部分考核点比较集中，所以建议大家集中重点内容复习。比如，《反不正当竞争法》的适用范围和7种不正当竞争行为的构成要件;《拍卖法》的拍卖规则(即瑕疵请求规则;价高者得规则;保留价规则;禁止参与竞买规则等);《招标投标法》的中标通知书的法律效力和分包人的责任;《消费者权益保护法》的消费者的权利与经营者的义务和争议解决的特定规则;《产品质量法》的产品责任与产品瑕疵担保责任;《环境保护法》的环境民事责任和环境纠纷解决程序;《实体税法》的各税种的纳税义务人和个人所得税的征、免、减;《税收征收管理法》的税收保全与强制措施和税收的退还与追征;《商业银行法》的商业银行的业务与监管和商业银行的接管与终止;《证券法》的证券发行(承销)、证券交易的一般规定(结合《公
司法》第4章“股份有限公司的股份发行和转让”，第5章“公司债券”)以及上市公司收购;《城市房地产管理法》的国有土地使用权的取得(出让与划拨)和房地产交易;《土地管理法》的集体土地使用权形态;《劳动法》的劳动合同(解除劳动合同的事由、解除劳动合同的法律后果)和劳动争议(劳动争议的范围、争议的解决途径)等。
北京大学法学院·林海
司法考试商法、经济法复习指导
一、商法学、经济法学在司考中的地位和特点
在我国法律体系中，商法、经济法是两个独立的法律部门。在普通高等学校法学专业的课程计划中，商法学、经济法学也是两门不同的法核心课程。但是，由于它们之间存在诸多共同点，因此，在国家司法考试培训中，通常将这两个学科放在一起讲授，学员们也将它们视为一个学科学习。久而久之，便形成了独具特色的“商经法”这一称谓。
商经法在司法考试中具有非常重要的地位，具体体现在两个方面。第一，分值比较高。根据过去三年的统计数据，商经法的试题总共约90分(上下不超过5分，其中商法约50分，经济法约40分)，在司法考试中所占比例为15%左右。打个比方说就是，七分天下，必有其一。第二，难度比较大。根据我们了解的情况，商经法的得分率明显低于各门课程的平均得分率。学员们也反映，与“三国法”一样，商经法是他们学习中感到非常困难的学科——不仅仅很难学，而且自己的工作中很少接触，非常陌生。这两点结合在一起，给学员们出了一个难题：如果放弃商经法，将会失去相当一部分分数;如果要拿到商经法的分数，又感觉困难重重。面对这一难题，学员们急切地渴望能够从考试之前的培训中获得有益的帮助。
实际上，要解决上述难题，首先应该了解商经法的特点。这些年来，人们从不同角度概括商经法的特点，但是，我们认为，从司法考试的角度来看，以下两点是最为关键的。
1.考点分散，重点突出。
从大纲和教材看，商经法的内容可以用“多，散，杂”三个字来概括。经济法：40分左右，但是内容覆盖至少15部法律，1184个法条。[1]商法：50分左右，内容覆盖至少11部法律，1253个法条。[2]还不包括司法解释、行政法规和规章(例如实施细则、实施条例之类)。与此形成鲜明对比的是，刑法分值在80分左右，但是《中华人民共和国刑法》只有452条，此外纳入考试范围的还有屈指可数的修正案和司法解释。更让人头疼的是，从过去三年的真题来看，商经法考试还非常注重覆盖面，几乎每章或者每个小的部门法都会有试题。考点分散增加了复习备考的难度。但是，在覆盖面广、考点分散的表象之下，还是有规律可循的。形象地说，在商经法考试中，80%的章节都会有试题，但是80%的分值都落在20%的知识点上。也就是说，商经法的考试重点比较突出。因此，考点分散与重点突出并存，是商经法的第一个特点。
2.考查法条，综合分析。
早期商经法的题目大部分属于比较简单的题目，有相当部分题目直接考法条，有不少题目是从法条稍加变化而来，还有少数题目需要综合分析运用，但是也不太难，因此我们说那个时候商经法的考试以考查法条为主。但是根据们的观察，这个现象从04年开始逐渐发生变化。以几乎每年必
考的公司法案例分析题为例子，03年以前的公司法案例题主要考公司法，很少涉及其他法律。04年第四卷第三题有两个问涉及担保法，05年第四卷第四题虽然主要是考查公司法的知识，但是有两个问涉及了一点婚姻法和刑法的内容，06年第四卷第二题综合性更强，以考公司法为主，并且综合考查票据法和破产法的内容，甚至也还涉及到担保法，是一道非常典型的综合题。与此相对应的是，公司法案例题的篇幅越来越大，字越来越多，法律关系越来越复杂，对考生的综合分析能力要求也越来越高。在选择题，特别是不定项选择题和多项选择题中，这一点也有所体现。(受篇幅所限，这里不举具体的例子，学员可以通过我们的网站下载真题并对照真题感受这些特点。)因此，我们说，商经法考试的第二个特点是由考查法条向综合分析过渡。当然，这种转变是一个渐进的过程。
二、商法学、经济法学学习方法
由于商经法考试存在上述特点，学员们应当适当调整自己的学习策略和方法，以期花费最少的时间和精力最大限度地提高自己的分数。根据以往的经验，我们提出以下几点建议供学员参考。
1.尊重商法经济法的特殊性，注意与民法相区别。
我国是采用民商合一立法体例的国家，我们常常说民法与商法的关系是一般法与特别法的关系，这本身没有错。但是，在国家司法考试中，它往往只考特别的地方。例如，关于招标投标法中分包人的责任问题，中标人和招标人签定合同，接受分包的人又和中标人签定合同，接受分包的人和招标人之间根本没有合同关系，按照合同法的原理，接受分包的人应当不必向招标人承担责任，但是招标投标法却规定“中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”这就是特殊的地方，这种地方常常出题，而且常常容易答错。另外，商经法具有技术性，它和我们的常识，和我们民法的基本知识往往相悖，如果不掌握这些技术性规定，用民法知识来套，肯定出错。这在票据法、保险法里特别明显。
2.教材为主、法条为辅。
以前常有学员提出：商经法的复习，是以教材为主还是以法条为主?我们认为，还是应当以教材为主，结合法条复习。
理由是：
(1)教材是为学习编写的，语言通俗，按照知识点讲解，容易理解和记忆，法条是为适用制定的，查找起来方便，但是学习起来困难;
(2)经济法和商法有二十几部法律，两千多个条文，还有众多的司法解释、行政法规、规章，数量并不小于教材;
(3)有的内容属于法学理论方面的，教材会涉及，而法条里根本没有，例如公司的分类、票据的特征;还有的内容，法律有相关规定，但是条文过于分散，例如破产债权的范围，教材把它们罗列在一起，非常方便学习，但它涉及《破产法》和司法解释中的很多条文，如果看法条，会非常困难。
(4)有的内容带有理论色彩，但是可能有争议，例如关于合伙企业积累财产的性质，这个时候的答案以教材为主;
关于教材和法条的结合问题，教材中有的地方已经把知识点解释得非常全面清楚了，就不需要再去结合法条学习，例如票据的善意取得;还有的地方实际上就是直接引用法条重新编排，也不需要再去结合法条学习，例如个人所得税的减免、涉外票据的准据法。但是，有的地方只是比较原则的介绍了基础知识和基本理论，这个时候需要结合法条充实这个知识点，并且增加一点感性认识。看法条的时候，也不是拿起一部法律从头到尾的读，而是结合教材的知识点阅读。此外，公司法几乎每年都会出现案例分析题，回答的时候可能需要引用法条，所以，公司法的法条大家最好能够通读一遍，答题的时候不要求一字不差，但是应当能够准确的表述出法律条文的规范意义。
需要说明的是，根据行政许可法的规定，司法考试不允许指定教材。因此，我们这里所说的教材主要指司法部组织编写的、法律出版社出版的国家司法考试辅导用书，但也包括本校组织编写的有关辅导资料。
3.以知识点为单位。
在学习的时候，尽量不要一口气读下去，而是以一个知识点为一个单位学习，因为考试也基本上是以知识点为单位命题的。例如，在消费者法一章里，“产品责任”是一个非常重要的知识点，包括归责原则、求偿对象、赔偿范围、诉讼时效四个方面的内容，你把这四个方面内容作为一个整体来掌握，那么，凡是遇到考查产品责任的试题，就能迎刃而解。如果只掌握了其中三个方面的内容，这道题就有可能答错，那么，你掌握这三个方面内容就是白费了，考试的实际效果和完全不知道这个知识点是一样的。
4.正确对待练习题。
做适量的练习题是非常必要的，但是，做练习题的时候有几点需要注意。首先，应该在至少一遍系统的复习以后做题。对于那些按章节组成的练习，可以在复习完这一章节以后做;以部门法为单位组织的练习，可以在复习完该部门法以后做;模拟题则应在全面复习一遍以后做;这样针对性更强，效果也更好。其次，切忌做过撂过。很多人做完习题以后，简单的对照一下答案，看看自己做得是对是错，给自己打个分，就扔在那里再也不管了。结果是，习题做了不少，水平未见提高，甚至今后遇到同样的问题还会犯同样的错误。我们认为，做完习题以后，最好能对照答案重新看一遍题目，体会一下命题的角度和回答的方法，同时巩固对该知识点的记忆。这样，虽然做题的数量可能会减少，但是能够收到事半功倍的效果。最后，要做一个有心人，将做题时遇到的较好的、较难的、或者做错的题目做一个标记，考试之前抽时间再看一遍。这实际上是给自己一次巩固重点、难点以及查遗补漏的机会。这样做的人，考试的时候，很可能会惊喜的发现自己做过的题目，这种感觉好极了!
5.其实也是最重要的一点，就是要重点突出，抓大放小，把有限的时间和精力投入最能够提升考试分数的地方去。至于哪些地方是重点，我们将在下文给予说明。
三、商法学、经济法学重点问题
实际上，在本文有限的篇幅中把所有重点知识一一罗列出来是不可能的，这一艰巨任务要在授课中完成。在这里，我们仅从宏观上把重点知识提示给学员，让大家在学习的时候心中有数。
1.以章为单位，我们可以把商经法的16章内容分为3个层次。第一个层次是公司法。公司法一般考30分左右，占商法的一半还多，占整个商经法的三分之一，是重中之重。第二个层次包括破产法、保险法、票据法、合伙企业法和竞争法、消费者法、银行法、土地法、劳动法9章，合计
约考45分以上，占整个商经法的一半左右。剩下的证券法、税法、环境法、个人独资企业法、外商投资企业法、海商法等6章为第三个层次，总共约考15分左右，所占比重很小。
2.在每一章内部，也有一些经常考、反复考的知识点。以税法为例，知识点很多，但是考点只有两块，一块是个人所得税法第二条应纳税所得和第四条、第五条个人所得税的减免，另一块是税收征收管理法中的税收保全、税收强制措施和纳税申报。偶尔出现过考增值税纳税义务人的题目，这属于意外，而且也是常识性的题目。再以环境法为例，几乎每年必考的是环境民事责任，另外，可能是出题的人自己都烦了，现在又开始考环境法基本制度，比如三同时制度、环境标准制度、排污收费制度、环境影响评价制度，把握起来也很容易。
3.需要特别提醒学员的是，新颁布的或者新修订的法律，第一次纳入考试范围的时候，会受到重点关注，所占分值会明显提高。例如，《公司法》2005年10月27日修订，06年首次考试，就出了很多题目，而且多数是围绕修订的部分考查。《合伙企业法》和《破产法》2006年8月27日修订，而且修订的地方非常多。
四、商法学、经济法学自学时间安排
在三个月的自学阶段，我们建议学员用八天左右的时间自学商经法。其中，四天时间用来阅读教材，两天时间用来看法条，两天时间用来做练习题，包括核对答案、重温练习题所涉及的知识点等。阅读教材、法条和做练习的注意事项前文已经讲过。需要注意的是，考虑到商经法知识的连续性，这把天时间应该集中使用，尽量不要打断。
劳动领域的人身损害赔偿
早期的劳动事故之赔偿请求一般适用侵权行为法之规定。但现代劳动法为了强化对劳动者的保护，而不再用民法的方法处理这类事故。在美国，受害的劳动者(包括工伤和职业病)应依《工人赔偿法》直接得到赔偿。在日本，有关劳动灾害，一般通过《劳动者灾害补偿保险法》而获得赔偿。但对雇主以外的其他人过失所生之损害，受害的劳动者仍可依侵权行为法起诉。我国民法通则未对劳动者因工作环境等原因造成的劳灾之赔偿作出规定。对这一问题，实体法上主要按劳动法的有关规定处理。在司法审判中，多由民事审判庭审理劳动领域的人身损害赔偿案件，有学者认为这种案件之性质属于侵权行为。
最高人民法院公报选登的张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案，汤晋诉当涂县劳动局不履行保护人身权财产权法定职责案，刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案，龙健康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案，周开凤等人诉宜昌县建设局人身损害赔偿纠纷案均属于劳动领域的人身损害赔偿纠纷案件。这些案件的判决大致确立了以下司法规则：(1)当事人之间免除雇主对劳动者劳动伤害责任的协议无效。“劳动合同中订立‘工伤概不负责’的条款，有违社会主义公德，属无效民事行为。”(2)作为国家劳动行政主管部门的劳动局，不履行保护劳动者人身权的消极不作为行为，属于违反法律的行为。(3)不采取适当的劳动保护措施，造成劳动者人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。(4)雇主不对雇员进行就业培训、不对雇员进行安全检查和监督，发生事故造成雇员人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。(5)发包人不对独立承包人的雇员的劳灾事故承担人身损害赔偿责任。(6)承揽关系不属于劳动雇佣关系，发包人不对承包人劳动过程中的人身损害承担赔偿责任，但是得依据公平原则予以适当补偿。 我们认为，法院在这些案件的判决中确立的司法规则是适当的。但是，对于劳动者之生命、健康和身体保护，还需要劳动法、社会保障法的进一步完善以及保障范围的进一步扩大。用劳灾保险
机制解决雇员在工作时间的人身损害赔偿问题，具有以下优势：(1)避免旷日持久的诉讼，能够较及时得到赔偿;(2)雇主可以免于诉讼纠纷，减少非生产性支出;(3)全社会负担赔偿金额，即使单个雇主经济状况恶化也不影响受害人得到赔偿金;(4)雇员的过失一般不能成为减少或者免除赔偿金的理由，更有利于对受害人的保护。
经济法数字规律记忆总结
2日：
(1)当投资者持有一个上市公司已发行的股份达5%以后，再每增减量5%时，应报告和公告，在报告、公告后2日内不得再行买卖该上市公司股票。
(2)可转换公司债券发行人应当在每一季度结束后的2个工作日内，向社会公布因可转换公司债券转换为股份所引起的股份变动情况。
(3)招股说明书应当在股票承销期开始前2个至5个工作日期间公布。
3日：
(1)票据持有人追索及再追索的期限为3日;
(2)承兑人作出承兑或不承兑的期限为3日;
(3)投资者第一次持有一上市公司已发行股份5%时，应在该事实发生日起3日内报告、通知及公告，并在上述期限内不得再行买卖该上市公司股票;
(4)投资基金上市公告应在上市首日前3个工作日内公告。
(5)采取协议收购方式的，收购人可以依照法律、行政法规的规定同被收购公司的股东以协议方式进行股权转让。双方达成协议后，收购人必须在3日内将收购将该收购协议向国务院证券监督管理机构以及证券交易所作出书面报告，并须予以公告。
5日：
(1)无记名股东应于股东大会会议召开5日以前至股东大会闭会时止将股票交存公司;
(2)股票上市公告书在上市交易前5个工作日内公告;
(3)发行可转换公司债券应于承销前2-5个工作日公告;
(4)企业债券公告日期为上市交易的5日前;
(5)为上市公司出具文件的专业机构及人员在接受委托及文件公开后5日不准买卖该股票。
(6)可转换公司债券到期未转换的，发行人应当按照可转换公司债券募集说明书的约定，于期满后5个工作日内偿还本息。
7日：
(1)法院在接到破产申请后7日内决定是否受理破产案件;
(2)召开债权人会议，召集人应在开会前7日(外地应为20日)将会议时间、地点、内容、)目的等事项通知债权人;
(3)债权人认为债权人会议的决议违反法律规定的，可以在债权人会议作出决议后7日内提请人民法院裁定。
(4)破产财产分配完毕，由清算组提出申请人民法院终结破产程序，应当在接到申请后7日内作出裁定，终结破产程序。
8日：
(1)“全额预缴款”方式发行的时间不得超过8天。
10日：
(1)公司合并、分立、减少注册资本决议之日起10日内通知债权人(并于30日内在报纸上公告3次)
(2)股份公司董事会开会应在会议召开10日前通知全体董事;
(3)定日付款、出票后定期或见票后定期付款的汇票自到期日10日内向承兑人提示付款;
(4)支票持票人提示付款日期为自出票日起10日内。
(5)公司登记机关对需要认定的营业执照，可以临时扣留，但扣留期限不得超过10天。
(6)人民法院应当在受理破产案件后10日内通知债务人并且发布公告。
12日：
(1)票据付款人在接到挂失止付通知后12日内没有收到法院止付通知书的，不再有协助义务。 15日：
(1)人民法院应当自宣告债务人企业破产之日起15日内组成清算组;
(2)债权人会议第一次会议应于债权申抱期限届满后15日内召开;
(3)收购人应当在依法向国务院证券监督管理机构报送上市公司收购报告书之日起15日后公告其收购要约。
(4)产权纠纷，对裁定不服的，可以在收到裁定之日起15日内，向上一级国有资产管理部门申请复议。
(5)股份有限公司由发起人在创立大会召开15日前，将会议的日期通知各个认股人或予以公告。
(6)债权人提出破产申请的，债务人应当在收到法院通知后15天内，向法院提交债务清册、会计报表等有关证据材料。
(7)发行人和证券经营机构应当在可转换公司债券承销期满后的15个工作日内，向国务院证券管理机构提交承销情况的书面报告。
(8)收购上市公司的行为结束后，收购人应当在15日内将收购的情况报告国务院证券管理监督管理机构和证券交易所，并予公告。
20日：
(1)交易所上市委员会自收到申请之日起20个工作日内作出审核;
(2)股份有限公司编制的年度资产负债表等会计报表，应在股东大会年会召开20日前置备在公司住所。
30日：
(1)股份有限公司应由董事会于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记;
(2)合伙人可提前30日向其他合伙人提出退伙;
(3)被除名的合伙人在接到除名通知30日内向法院起诉;
(4)股东大会召开30日之前，应将会议将审议的事项通知各股东;
(5)股份有限公司创立大会应在股款筹足，经法定验资机构验资并出具证明后30日内召开
(6)公司合并、分立应在30日内公告3次;
(7)基金中期报告为前6个月后的30日内;
(8)见票后定期付款的汇票提示承兑日期为出票后1个月;
(9)见票即付的汇票提示付款日期为出票后1个月。
(10)个人独资企业法规定债权人应当在接到通知之日起30天内向债权人申报债权
(11)企业对收取费用的项目性质不明确的，财政部门应在接到企业报告后30日内作出应否缴纳的答复，期满不答复的，即视为不同意缴纳。
(12)企业在规定情形发生后，30日内办理变动产权登记或注销产权登记。
(13)公司清算组织应当自公司清算结束之日起30日内依法向愿工商行政管理机关办理注销登记。
(14)对年检截止日期前未参加年检的企业法人进行公告，自公告发布之日起，30日内仍未申报年检的，吊销营业执照。
(15)股份有限公司债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内有权要求公司清偿债务或者提供相应担保
(16)上市公司发行可转换公司债券的，以发行可转换公司债券前1个月股票的平均价格为基准，上浮一定幅度作为转股价格。
(17)收购要约期限不得少于30日，并不得超过60日。
(18)持证会计人员调离原单位的，应在离岗日30日内，由所在单位报发证机关备案。 45日：
(1)企业成立审批机关45日决定审批
(2)发行无记名股票的，应当于会议召开45日以前将会议要审议的的事项作出公告。 60日：
(1)出现《公司法》规定的情形，应当在2个月内召开临时股东大会;
(2)公司解散60日内公告3次;
(3)上市公司中期报告为前6个月后的2个月内进行;
(4)收购要约期间为30-60日;
(5)留置权行使为2个月以上;
(6)票据公示催告为60日;
(7)本票付款期不超过2个月。
(8)个人独资企业法规定债权人未接到通知的在公告之日起60天内向债权人申报债权
(9)企业债券发行公告的有效期为60天，自发行公告签署完毕之日起计算。
3个月：
(1)合资企业中外双方约定分期出资为第一次出资营业执照签发后3个月;
(2)对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者，应在外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金;
(3)合资企业成立批准日期为3个月;
(4)合作企业批准为90日;
(5)证交所理事会每季召开一次;
(6)90日内债权人申请偿还或要求提供担保;
(7)破产条件中，债权人申报为3个月;
(8)证监会应在3个月核准发行股票;
(9)基金募集期为3个月;(开放式自批准之日起3个月内净销售额超过2亿，该基金方可成立：封闭式自批准之日起3个月内募集的资金超过该基金批准规模的80%的该基金方可成立)
(10)证券承销期最长为90日;
(11)公司债券交易所3个月内安排上市;
(12)基金年报在基金会计年度结束后的90日内;
(13)基金组合投资3个月公告;
(14)票据再追索权为3个月。
(15)公司减少注册资本的，应自减少注册资本决议或者决定作出之日起90日内申请变更登记(公告3次)
(16)公司合并、分立的，应当自合并、分立决议或者决定作出之日起90日内申请登记。
(17)企业应当于每一年度终了后90日内，办理产权年度检查登记。(年检制度)
(18)企业由债权人申请破产的，在人民法院受理案件后3个月内，被申请破产的企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿(整顿期限不超过两年)
4个月：
(1)股份公司年度报告应在年终后4个月内报告
6个月：
(1)合资企业一次出资的，应在6个月内交清;
(2)外方以收购方式出资的，对特殊情况下需延长支付者，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上，在一年内付清全部购买金。 (3)担保合同中6个月后保证人不再承担保证责任; (4)法院受理破产前6个月损害债权人的行为无效; (5)上市公司发行可转换债券结束6个月后可转股; (6)可转换债券募集说明书为6个月; (7)在上市公司收购中，收购人对所持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的6个月内不得转让; (8)为发行股票出具文书的机构、人员在承销期内至期满后6个月内不准买卖该股票;
(9)证交所6个月内安排股票上市; (10)支票持票人从出票日起6个月不行使请求付款权丧失;票据追索权6个月丧失。 (11)只有在诉讼时效期间的最后六个月发生前述法定事由，才能中止时效的进行 (12)全民所有制企业职工代表大会至少每半年召开一次。 (13)合营企业各方同意延长合营期限，应当在合营期限届满6个月前向审查批准机关提出申请。 (14)招股说明书的有效期为6个月。
1年：
(1)外方收购方式出资的，收购资金1年内交清;
(2)破产终结后1年又发现破产财产的由法院追回;
(3)A新股发行应与迁移次隔1年以上;
(4)公司债券要上市其期限为1年以上;
(5)下列诉讼时效为1年：?+-?质量不合格商品未声明的，延付或拒付租金的，寄存财物被丢失或损毁的
(6)工资储备基金累计达到本企业1年工资总额的，不再提取。
2年：
(1)普通诉讼时效为2年
(2)证券协会会员任期2年，会员大会年一次
(3)公司债券连续2年亏损的暂停上市
(4)见票即付汇票2年丧失付款请求权
(5)对出票人、承兑人行使权利为票据到期日2年
(6)设立外资银行、外资财务公司境内代表机构有2年
(7)会计机构负责人、会计主管人员具备条件之一：主管一个单位或者单位内一个重要方面的财务会计工作时间不少于2年。
3年：
(1)稽查特派员及助理任期为3年，可以连任，但不得在同一企业连任。
(2)合作企业董事会任期3年
(3)被吊销营业执照的企业，有责任的负责人3年内不得任董事、经理
(4)国有企业股份制前3年盈利
(5)股票上市前3年连续盈利
(6)发行债券应连续3年盈利
(7)发起人3年内不准转让股票
(8)上市公司连续3年亏损应停牌
(9)可转换债券期限为3-5年
(10)兼并方的应付价款数额较大，在取得担保的前提下，可以分期付款，但付款期限不得超过3年
(11)优势企业兼并连续3年亏损的企业，经银行核准，可免除被兼并企业原欠贷款利息
(12)企业连续3年全面完成上交任务，并实现企业财产增值的，由政府主管部门给厂长或者厂级领导给予相应奖励。
(13)监事会每届任期3年。
(14)理事会是证券交易所的决策机构，每届任期3年。
(15)凡脱离会计工作岗位连续时间超过3年，所持会计证自行失效
4年：
(1)合资企业董事会成员任期为4年
(2)国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年
5年：
(1)合伙企业解散后原债权人连续5年未提出的，债务人清偿责任消灭
(2)犯贪污侵占罪等执行期满未逾5年的不能任董事、经理
(3)封闭式基金存续为5年以上
(4)被兼并企业原欠贷款本金可分5年还清，仍有困难，可给予1至2年的宽限期
(5)债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭。
违约责任、履行辅助人的问题
某房屋开发公司与某建筑材料公司订立买卖钢材合同，双方于3月2日达成一致，签订了合同，双方在合同中约定：由建筑材料公司供应房屋开发公司6.5线钢材1000吨，单价每吨3350元，总价款335万元。房屋开发公司自带货款到。建筑材料公司指定单位提货，货发完后即结算货款，如果建筑材料公司无货或不发货，则承担20万元违约金。
合同订立后，房屋开发公司按建筑材料公司指定，把335万元款项汇入第三人某物资供应站的分理账户。3月20日、4月5日，房屋开发公司先后两次从物资供应站提取6.5线钢材500吨，折合价款167.5万元。此后，房屋开发公司向建筑材料公司要求继续供货，建筑材料公司没有继续供货，物资供应站也不予退款。建筑材料公司称，房屋开发公司虽然与其签订了合同，但业务往来的对象是物资供应站，无货可供的责任不在其身上。
现问：
(1)房屋开发公司与建筑材料公司所订买卖合同未约定履行期限，该合同是否成立生效?为什么?
(2)房屋开发公司应向谁主张违约责任?为什么?
(3)物资供应站处于何种法律地位?
(4)房屋开发公司能否请求对方承担20万元违约金责任?为什么?
(5)设房屋开发公司举证证明， 因对方违约造成乙方损失7万元，则对方应否同时承担违约金责任并赔偿损失?为什么?
(6)房屋开发公司能否请求对方继续履行?
[答案]
(1)该合同成立并生效。因为该合同虽然没有订立履行期限条款，但依法可推定出履行期限，并不影响合同的成立、生效。
(2)应向建筑材料公司主张违约责任。建筑材料公司是合同当事人。
(3)物资供应站处于履行辅助人地位，不是合同当事人。
(4)房屋开发公司应请求建筑材料公司承担10万元的违约责任。因为建筑材料公司已经履行了一半的义务，依法应按未履行部分的相应比例适用违约金责任。
(5)不能同时适用违约金责任与违约损害赔偿责任。因为我国合同法上约定的违约金属于赔偿性违约金，违约金本身属于事先约定的违约损害补偿，与违约损害赔偿金功能、性质相同，二者不可并用。就本案而言，建筑材料公司应承担10万元违约金，不再赔偿房屋开发公司的7万元损失。
(6)可以请求继续履行，违约金不能替代实际履行责任。
[解题思路]
本题重在考查涉他合同中的履行辅助人制度，兼涉违约金的适用问题。本题6个设问中，可分为三个部分，第(1)问为第一部分，意在考查合同主要条款缺少时合同能否成立。第(2)、(3)问为第二部分，意在考查履行辅助人制度，此为本题关键，也是最大难点所在，应予特别重视。第(4)～
(6)问为第三部分，意在考查违约金的具体适用规则，与损害赔偿金及继续履行的关系等，尤以第
(5)、(6)问为难点，考生应予以重视。
[法理详解]
(1)《合同法》第12条虽然规定了八类主要条款，但同时申明，这些主要条款是合同一般具备的，那么缺少这八类主要条款中的一类或几类条款，合同是不是就不能成立生效呢?事实上，第12条规定仅具有宣示性、提示性意义，不具有法律强制力。当事人订立合同缺少其中一类或几类主要条款，并不当然导致合同不成立或无效。依《合同法》第61条规定，这些条款没有约定或约定不明确的，当事人可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依第62条第(四)项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
(2)、(3)一般合同通常都是债务人亲自向债权人履行债务，但是根据合同自由和保护债权人利益原则，第三人替代债务人履行，只要不违反法律规定和合同的约定，并且没有对债权人造成损失或者增加费用，就是有效的。因为这种履行在根本上是有利于保护债权人利益的。我国原有的法律对此并没有作出规定，但是在现实的经济生活中，债务人由于资不抵债等原因不能自己履行债务的现象很普遍，此时当事人约定由第三人向债权人履行债务，可以使债权人的债权充分实现。并且在实际的经济生活中，这种制度也被当事人经常使用。所以规定此种合同制度对于保护债权人利益具有极其重要的现实意义。
由第三人代为履行债务的制度具有以下法律特征：①第三人代替债务履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议，也就是说第三人与债务人的约定即使产生效力，也不能对抗债权人，债权人既不能直接向第三人请求履行债务，也不能直接向第三人要求赔偿损失等违约责任。②在第三人代替履行的情况下，第三人只是合同的履行主体，而不是合同的当事人，对于合同的债权人来说，他只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能作为合同的当事人对待。③在第三人代替履行的情况下，当第三人不履行债务或者履行不符合约定时，应当由债务人承担民事责任，债权人也只能向债务人要求承担责任而不能直接要求第三人承担违约责任。所以《合同法》第65条规定，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。
本案中，某物资供应站提供钢材500吨，即为建筑材料公司的履行辅助人，而接受335万元的货款，则为建筑材料公司受领清偿的辅助人。故物资供应站并非合同当事人，也无需向房屋开发公司承担违约责任。
(4)建筑材料公司与房屋开发公司的合同中约定，如果前者无货，应承担20万元违约金。现建筑材料公司已经履行了一半的交货义务，依我国有关司法解释，不应承担全部的违约金责任，按违约部分的相应比例，承担10万元违约金较为公允。
(5)、(6)这两个问题涉及违约金与违约损害赔偿金及继续履行的适用关系。《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约
定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。” 违约金是指按照当事人的约定或者法律的直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。违约金的标的物是金钱，但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。 违约金有以下几个法律特征：
第一，违约金的数额是预先确定的。违约金一般在订立合同时已确定。这样作为违约以后对于损失的补偿，非常简便迅速，免去了受害人一方在另一方违约以后就实际损失所负的举证责任，同时也省去了法院和仲裁机构在计算实际损失方面的麻烦。而且，预先确定违约金数额，指明了违约后所需承担责任的具体范围，因此它与损害赔偿等违约责任相比，更能起到督促当事人履行合同的作用。所以在这个意义上说，违约金所具有的担保作用是其他担保形式所不能取代的。此外，违约金的数额预先确定，还限制了当事人的风险和责任。因为违约金数额是预先约定的，它可以把风险和责任限制在预先确定的范围内，从而有利于当事人在订约时计算风险和成本，有利于确定未来的利益，也有利于鼓励交易。
第二，违约金是一种违约后生效的补救方式。就是说，违约金在订立时并不能立即生效，而只有一方违约以后，才能产生效力。违约金作为一种预先确定的违约后生效的补救方式，具有一定的任意性。
第三，违约金支付是独立于履行行为之外的给付。只要当事人没有特别约定，支付违约金的行为就不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务，即违约金并没有给予债务人一种违约的权利。违约金的给付不是主债务的内容，而是一种从债务，是独立于履行行为以外的给付。
违约的种类繁多，违约金合同则有概括性和具体性之分。概括性违约金合同，指当事人对违约行为不作具体区分，概括约定凡违约即支付违约金。具体性违约金合同，指当事人针对不同的违约行为所约定的违约金，如约定根本违约违约金、债务不履行违约金、债务部分履行违约金、债务迟延履行违约金等等。
违约金有惩罚性违约金和赔偿性违约金之分。根据本条的规定，约定的违约金视为违约的损失赔偿，可见约定的违约金在性质上属于赔偿性违约金。
赔偿性违约金的适用，需按合同约定。当事人约定具体性赔偿违约金的，具体的违约行为出现，则支付违约金;未出现该具体的违约行为，则不支付违约金。如当事人约定，一方不履行合同，需支付合同标的额1%的赔偿性违约金。实际履行中，债务人迟延履行非根本违约，不适用债务不履行违约金。当事人约定概括性赔偿违约金的，不论出现何种违约行为，均需支付违约金。当事人也可以在合同中约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
赔偿性违约金，又称赔偿额预定性违约金，指一方当事人违反合同给对方造成损失的，应向对方支付违约金，作为损失赔偿金。赔偿性违约金的支付以违约损害为前提。造成损失的，即支付，没有造成损失的，则不支付。
赔偿性违约金是损失赔偿额的预定。故无论是根本违约还是非根本性违约，赔偿性违约金的支付均应与违约损失额相适应。如当事人概括性约定赔偿性违约金为1万元，实际履行中，债务人履行了大部分债务，未履行的债务额仅为1 000元，赔偿性违约金可支付1 000元，而不是1万元。如果约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
违约金不能代替履行责任。当事人就迟延履行约定违约金的，如果一方当事人迟延履行，应当向对方支付违约金，但不能以支付违约金为由拒绝继续履行。如果对方当事人在违约方迟延履行后，不解除合同的，仍有权要求违约方支付违约金并继续履行。
根据以上原理，本案中违约金条款可以适用的金额为10万元，违约行为造成的损失为7万元，依第114条第2.款之规定，约定的违约金并不过分高于造成的损失，人民法院或仲裁机构无必要予以适当减少，而径直适用违约金责任是较为妥当的。
依第114条第3款之规定，承担了违约金责任后，违约方仍应当履行债务。因此，本案中房屋开发公司可以要求建筑材料公司继续履行合同。