分公司违约，究竟应该告谁？
(2009-03-18 10:36:49)
有一个漂亮的小姑娘来咨询，是关于房产租赁合同纠纷的。小姑娘开朗、活泼，真招人喜爱，我顺理成章做了她的代理人。
案子标的非常小，如果请律师出庭费用很高。所以，斟酌利弊，也替小姑娘考虑。我只给她提供咨询服务。从发函主张赔偿，到起诉、诉讼材料准备，证据收集，都帮她出了不少主意。原本以为案子较小，没什么特别复杂的情节，在我心里也没有太大在意。可是，事情往往这样，你越不在意的案子越可能出现大大小小的问题。开庭那天，小姑娘打过电话来，对我说，对方律师说他们是分公司，总公司找不到人，让我们撤诉直接起诉分公司，法官也在让她做决定，是否撤诉？ 听到这里，我有点纳闷。
总公司和分公司属于一个整体，总公司才具有独立的法人资格，而分公司仅仅是总公司内部的一个分支机构而已，根据公司法第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。那么就是说，分公司既然不能独立承担民事责任，那么如果在民事诉讼中以分公司为被告，那么其作为诉讼主体的资格是没有意义的。因此，最初，我做出结论，分公司是不能作为该案的被告，应当以总公司作为被告，承担本案的法律责任。
然而现在，分公司的律师出面，告诉我们主体搞错了。我心里很是忿忿不平，甚至在想这个律师是不是学法律的？事后经过自己的仔细研究，我恍然大悟——公司法仅明确了分公司和总公司的责任承担，并没有说分公司不能作为独立的被告参加诉讼。分公司是否可以作为被告参加诉讼，应当由民事诉讼法来规定。笔者最终同意分公司和总公司都有资格作为被告的观点，分公司可以独立成为被告并被判承担民事责任，理由如下：
一、在程序法上，分公司直接作为被告参加民事诉讼具有明确的法律依据。 根据《民诉法》第49条和《民诉意见》第40条的规定,法人依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为民事诉讼的当事人。而分公司作为企业法人的分支机构，虽不具有法人资格,但根据公司法规定完全具备了民诉法规定的上述条件，即：1、依法设立；2、领取营业执照。因此分公司也具有民事诉讼当事人的资格，在诉讼中直接作为被告出现。至于在司法实践中，权利人常常将法人、分支机构作为共同被告一并起诉，于法理亦有依据（参见《担保法解释》第124条）。但不论只起诉分支机构还是一并起诉法人、分支机构，都是以承认分支机构的诉讼主体资格为前提。
二、在实体法上，分公司作为被告应诉并承担民事责任并不违反公司法的规定。
对分公司能否直接承担民事责任，主要涉及到对公司法第14条规定的分公司“其民事责任由公司承担”的理解。对此，笔者认为分公司承担民事责任与该条并不矛盾。公司法的上述规定只是对分公司的性质及财产归属的最终界定，但这并不影响分公司在涉诉案件中直接以自己管理、经营的财产承担责任，因为分公司的财产也是法人的财产，分公司承担责任后其财产权益减损的后果最终还是归属到由法人的身上。这也是“分公司民事责任由法人承担”的真正的含义和最佳解读。因此，实践中不论分公司作为单独被告，还是与公司一并为共同被告，分公司在经营中引致的责任均可先以分公司相对独立的财产支付，不足部分再以公司财产清偿。
三、分公司作为被告承担民事责任并不影响债权人权利的实现。
在诉讼中判决分公司以自己相对独立的财产承担民事责任并不意味着免除公司的责任，公司仍然对债权人承担最终的清偿义务。当分公司的财产不能或不便清偿债务时，可以将公司纳入到清偿义务人的名单中。对此，法律也有明确规定。根据《执行工作若干问题的规定》78条第1款规定：被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人之间经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。因此，分公司单独作为被告并承担责任并不影响债权人权利的实现。 本案的标的不大，无论对于总公司和分公司，承担本案责任的能力都是应当具有的。然而出现情况是总公司法定代表人无法找到，这是最初我们所不了解的。2008年4月左右，北京发生租房内因煤气中毒9死一伤的事件，被告总公司法定代表人因为此事怕受到牵连，个人潜逃致国外，因此总公司实际上已经名存实亡，找不到人。刚开庭时，对方律师告知这种情况，并给我们建议撤诉重新起诉分公司。至此，我不仅获得了以上正确的认识，同时也明白对方律师的用意。 对方律师一来可以为分公司争取更多的举证期限；二来可以影响我们的诉讼时间和进程。并且表面上看，仿佛对方律师很为我们着想，如果我们继续坚持起诉总公司，那么总公司名存实亡，法院务必会公告送达法律文书，这对我们无疑会造成更大的时间浪费，我们在传票送达上就要苦苦等上60天，如果缺席判决，那么又要有60天的公告期。
在此情况下，为当事人考虑，我们仅有撤诉再起诉分公司更有利一点。计划赶不上变化，麻雀虽小五脏俱全，小案子存在大道理，如果当初我们考虑到，并通过一些途径获得总公司的情况，也许就不至于被动。
分公司违约，究竟应该告谁？
(2009-03-18 10:36:49)
有一个漂亮的小姑娘来咨询，是关于房产租赁合同纠纷的。小姑娘开朗、活泼，真招人喜爱，我顺理成章做了她的代理人。
案子标的非常小，如果请律师出庭费用很高。所以，斟酌利弊，也替小姑娘考虑。我只给她提供咨询服务。从发函主张赔偿，到起诉、诉讼材料准备，证据收集，都帮她出了不少主意。原本以为案子较小，没什么特别复杂的情节，在我心里也没有太大在意。可是，事情往往这样，你越不在意的案子越可能出现大大小小的问题。开庭那天，小姑娘打过电话来，对我说，对方律师说他们是分公司，总公司找不到人，让我们撤诉直接起诉分公司，法官也在让她做决定，是否撤诉？ 听到这里，我有点纳闷。
总公司和分公司属于一个整体，总公司才具有独立的法人资格，而分公司仅仅是总公司内部的一个分支机构而已，根据公司法第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。那么就是说，分公司既然不能独立承担民事责任，那么如果在民事诉讼中以分公司为被告，那么其作为诉讼主体的资格是没有意义的。因此，最初，我做出结论，分公司是不能作为该案的被告，应当以总公司作为被告，承担本案的法律责任。
然而现在，分公司的律师出面，告诉我们主体搞错了。我心里很是忿忿不平，甚至在想这个律师是不是学法律的？事后经过自己的仔细研究，我恍然大悟——公司法仅明确了分公司和总公司的责任承担，并没有说分公司不能作为独立的被告参加诉讼。分公司是否可以作为被告参加诉讼，应当由民事诉讼法来规定。笔者最终同意分公司和总公司都有资格作为被告的观点，分公司可以独立成为被告并被判承担民事责任，理由如下：
一、在程序法上，分公司直接作为被告参加民事诉讼具有明确的法律依据。 根据《民诉法》第49条和《民诉意见》第40条的规定,法人依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为民事诉讼的当事人。而分公司作为企业法人的分支机构，虽不具有法人资格,但根据公司法规定完全具备了民诉法规定的上述条件，即：1、依法设立；2、领取营业执照。因此分公司也具有民事诉讼当事人的资格，在诉讼中直接作为被告出现。至于在司法实践中，权利人常常将法人、分支机构作为共同被告一并起诉，于法理亦有依据（参见《担保法解释》第124条）。但不论只起诉分支机构还是一并起诉法人、分支机构，都是以承认分支机构的诉讼主体资格为前提。
二、在实体法上，分公司作为被告应诉并承担民事责任并不违反公司法的规定。
对分公司能否直接承担民事责任，主要涉及到对公司法第14条规定的分公司“其民事责任由公司承担”的理解。对此，笔者认为分公司承担民事责任与该条并不矛盾。公司法的上述规定只是对分公司的性质及财产归属的最终界定，但这并不影响分公司在涉诉案件中直接以自己管理、经营的财产承担责任，因为分公司的财产也是法人的财产，分公司承担责任后其财产权益减损的后果最终还是归属到由法人的身上。这也是“分公司民事责任由法人承担”的真正的含义和最佳解读。因此，实践中不论分公司作为单独被告，还是与公司一并为共同被告，分公司在经营中引致的责任均可先以分公司相对独立的财产支付，不足部分再以公司财产清偿。
三、分公司作为被告承担民事责任并不影响债权人权利的实现。
在诉讼中判决分公司以自己相对独立的财产承担民事责任并不意味着免除公司的责任，公司仍然对债权人承担最终的清偿义务。当分公司的财产不能或不便清偿债务时，可以将公司纳入到清偿义务人的名单中。对此，法律也有明确规定。根据《执行工作若干问题的规定》78条第1款规定：被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人之间经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。因此，分公司单独作为被告并承担责任并不影响债权人权利的实现。 本案的标的不大，无论对于总公司和分公司，承担本案责任的能力都是应当具有的。然而出现情况是总公司法定代表人无法找到，这是最初我们所不了解的。2008年4月左右，北京发生租房内因煤气中毒9死一伤的事件，被告总公司法定代表人因为此事怕受到牵连，个人潜逃致国外，因此总公司实际上已经名存实亡，找不到人。刚开庭时，对方律师告知这种情况，并给我们建议撤诉重新起诉分公司。至此，我不仅获得了以上正确的认识，同时也明白对方律师的用意。 对方律师一来可以为分公司争取更多的举证期限；二来可以影响我们的诉讼时间和进程。并且表面上看，仿佛对方律师很为我们着想，如果我们继续坚持起诉总公司，那么总公司名存实亡，法院务必会公告送达法律文书，这对我们无疑会造成更大的时间浪费，我们在传票送达上就要苦苦等上60天，如果缺席判决，那么又要有60天的公告期。
在此情况下，为当事人考虑，我们仅有撤诉再起诉分公司更有利一点。计划赶不上变化，麻雀虽小五脏俱全，小案子存在大道理，如果当初我们考虑到，并通过一些途径获得总公司的情况，也许就不至于被动。