论戏谑行为及其法律后果
杨立新 朱 巍 2008年4月28日
内容提要：中国现有的民事法律缺少关于戏谑行为的立法，《民法通则》和《合同法》也只是以重大误解、显失公平来概括意思表示的不真实。这种立法模式既不同于德国单独规制戏谑行为，又不同于日本将戏谑行为划归真意保留，在司法实践中很容易与悬赏广告相混淆。针对上述难题，本文从分析戏谑行为入手，然后分析其与悬赏广告之间的区别，进而提出司法实践的建议。 关键词：法律行为；戏谑行为；悬赏广告
一、涉及戏谑行为的典型案例的案件简介
2006年4月1日，被誉为“世界陶王”的被告刑良坤在中央电视台《乡约》节目中表示，如果有人能完成五层吊球陶器制作，即可获得刑良坤艺术中心三层房产及楼内所有财产。原告孙震决定破解这个“世界之谜”，经过一年的研究，完成了五层吊球陶器。被告以“内层吊球旋转不灵活”、“没见到作品为理由”，不予认可。之后，原告继续努力完成一件各方面均出色的作品，并且拍摄了作品照片和DV短片，于是向被告发出律师函，并寄去照片和光盘，但始终没有得到答复。原告于2007年6月8日向法院提交诉状，请求法院判决确认自己和被告悬赏广告成立并且生效。被告及律师称，该访谈节目不是广告活动，而且对原告的作品提出制作的结构和初衷不相符，外观虽然一致，但“两者不是一回事”。
法院审理认为，被告在央视访谈节目中，对社会公开的悬赏表示，内容具体、确定，是真实的意思表示并且未违反法律禁止性规定，从而构成要约。原告收看该节目后，按照要求完成作品，以其行为进行承诺，因此，双方意思表示真实、合法、有效，并且符合要约要件，悬赏广告合同依法成立。因此，判决被告履行悬赏的内容，将该艺术中心房产及楼内财产交给原告所有。审判长认为，该案是要约承诺的一种形式，是按照契约自治和诚实信用原则，只要不违反法律强制性规定和公序良俗，合同即为有效。
对此，我们曾经在《检察日报》发表过评论，认为本案不构成悬赏广告，其性质应当是戏言。 对此，有人支持，有人反对。 反对的意见主要是在公共场合公开宣言应当认定为悬赏广告，戏言并非为法律概念，对被告的行为做一个非法律概念的定性，似乎不利于看清民事行为的法律真实。
本案涉及到被告的行为究竟是悬赏广告还是戏谑行为，戏谑行为的概念和性质究竟应当如何界定，以及戏谑行为的构成和法律后果究竟如何等一系列问题，需要进行深入研究。尤其是我国《民法通则》没有规定戏谑行为，司法实践对戏谑行为缺少必要的审判经验，以上反对将邢良坤的行为界定为戏言的意见则更进一步说明，我国理论界和实务界对戏谑行为的研究的欠缺。因此，在理论上对这些问题的探讨就显得更为必要和紧迫。
二、戏谑行为的概念和特征应当如何表述
（一）戏谑行为的概念
法律之所以赋予意思表示以法律效果，主要是因为表示乃是将意思做无误的表达。 如果意思表示有瑕疵，那么将必然会影响到法律行为的有效性。按照德国法来看，这种发生在意思和表示连接上的瑕疵，对意思表示来说可以是致命的。这是因为法律对意思表示效力的评价是以意思与表示一致为前提的。按照《德国民法典》将意思表示瑕疵类型化分析，应当区分出真意保留、戏谑行为、虚伪表示和表示错误四种表示和意思不一致的情形。
戏谑行为（per jocum scherzerklaerung），就是戏言，是指表意人基于游戏目的而做出表示，并预期他人可以认识其表示欠缺诚意。 这种概念界定是正确的。典型的戏谑行为有娱乐性言谈、吹嘘、或出于礼貌的不严肃承诺。德国法称之为“非诚意表示”，换言之，即当表意人预期他人可以认识其表示欠缺诚意时，其意思表示无效。 史尚宽先生称其为“谓预期他人不为其所误解而佯为之意思表示” ，并指出，“按其时表意人之容态及周围情事，表意人明无受法律的约束之意思”，与其他意思表示瑕疵（尤其是真意保留）相区别，他又将戏谑行为分为“恶谑”与“善谑”，前者是谓表示人期待他人以其表示为真意时，而为之表示；后者谓表意人预期他人认识其表示之非真意时，而为之表示。显而易见，“恶谑”属于真意保留之范围，发生真意保留之效果，即法律评价有效。 我们的分析是针对一般意义上戏谑行为——“善谑”。德国法将戏谑行为和真意保留加以区分，并列至于法典的第118条和第116条。 我国民法沿袭了这种意思表示瑕疵类型化的传统，但却没有对“戏谑行为”、“真意保留”等做出相应的规范，而仅在《民法通则》第59条笼统使用“重大误解”概念去统领意思表示在各个阶段所出现的瑕疵，导致在实践中产生了很多混乱和矛盾。
（二）戏谑行为特征
1．戏谑行为系表意人故意为之，即意思与表示不一致是戏谑行为人故意造成的。此特征与其他偶然造成之意思表示瑕疵，比如错误等相区别。此种故意体现在意思表示上具体表现为：动机和表示的一致性；真实意思和表示的不一致性。分别来说：其一，动机是戏谑行为人欲对受领人表示非真实之意思的企图，也就是说对受领人表示戏谑行为是行为人故意的，符合本身动机之初衷。其二，戏谑行为人表达意思与内心真实意思不符也是故意的，并期望受领人可以认识到此系非诚意表示。
2．戏谑行为系意思与表示发生的不一致。不一致，指的是内在真实意思与表达意思的不一致。如果表意人所要表达的意思符合内心真实意思，那么就不是一个有瑕疵的意思表示，法律就不需要介入，因为私法内核是意思自治。只有发生表示与意思分离，才会产生法律评价的问题。此种不一致是发生在意思引导表示之时，对于意思表示来说“是致命的”，是法律给予其评价的前提。
3．戏谑行为系善意。如果没有像德国法那样严格区分戏谑行为和真意保留，那么戏谑行为是否为善意好像就没那么关键。但是，正是由于戏谑行为的善意性考虑，德国民法将其与相对恶意的真意保留相分离。善意，指的是行为人动机上的善意，进一步说，就是体现在意思表示构成要素上目的意思的善意，所以，法律采取“意思主义”解释法律行为的有效性，去保护戏谑行为人的利益。现在有人批评《德国民法典》第118条对戏谑行为的评价，认为这样会削弱对相对人信赖利益的保护，所以，德国法理和实务开始加强了对相对人信赖利益的保护。但是《德国民法典》第118条的立法基础，即保护善良表意人的立场却永远不会改变。
4．戏谑行为系外观可以被相对人识破的行为。此特点使戏谑行为区别于欺诈行为。外观可被识破的程度也大大高于并区别于真意保留。法律豁免戏谑行为的法律后果，一个很重要的原因就是表示行为的可识破性。如果这种可识破性可以用“度”来衡量的话，那么，应该建立在一个理性人客观的衡量之上。超过了理性人所识别的范围之外，那么就是超过了这个“度”，将被法律所排斥。戏谑行为的“度”完全是由表示行为体现出来的，并受表示的场合、习惯和诚信原则的约束。
5．戏谑行为系无效行为。无效指的是法律对其的评价，是从法效的角度讲的。如果从行为的动机上讲，戏谑行为至少满足了行为人一定的需要，比如客气、修辞、虚荣心满足、礼貌等等。虽然日本等国对戏谑行为规定与德国不同，没有直接排除戏谑行为的法律效果， 但是他们对真意保留强制有效的同时，都在后面的但书中对意思受领人明知的情况下，给予表意人豁免。例如《日本民法典》第93条后半款但书规定：“相对人已知或可知表意人真意时，该意思表示无效。”从这个角度说，这些国家和德国对戏谑行为效果的评价差别并不大，因为但书对真意保留例外的规定，其实就是对戏谑行为的承认。
三、戏谑行为的构成
我们认为，戏谑行为的构成须具备以下要件：
（一）行为人的目的意思能够为受领人识破
行为人的目的意思能够为受领人识破，即行为人的行为具有善意。目的意思是法律行为具体内容的基础，是效果意思的必经之路。目的意思来源于动机，单独存在并不能产生法效。只有具备效果意思，才能发生法律关系之设立、变更和消灭，发生表意人所期待的法律后果。单纯目的意思对于法律行为的法效来说是没有意义的。
戏谑行为的目的意思，主要做性质上分析，即是否为“善意”。戏谑行为区别于其他行为最主要的特点，就是其目的意思只有一个——被受领人识破。虽然戏谑行为人做出戏谑行为的动机多种多样（捉弄、玩笑或者出于礼貌），动机所影响的表达也千差万别，但是行为人表达之目的意思却只有“被受领人识破”，或者说是不被受领人误解真意。虽然戏谑行为是非诚意表示，但是这里“非诚意”是表意人希望相对人所认识到其内心建立在善良之上的缺乏法效之意愿。简言之，戏谑行为人预见相对人并不认为他有缔结法效的意图。戏谑行为与真意保留的区别，就在于缺乏欺骗意图（Taeuschungsabsicht），至多只是想作弄（捉弄）相对人。 在英语中善意的谎言被称为white lie——苍白的谎言，这种谎言在宗教中是被上帝所原谅的。苍白的谎言没有说服力并可以被随时识破，所以与其说戏谑行为人欺骗受领人，倒不如说是开了一种玩笑，这是因为与其说是谎言，倒不如说是一种语言上的修辞手法——类似于夸张。正是由于戏谑行为人目的意思的善意，使得戏谑行为成为脱离真意保留的天梯，表意人从而得到法律上的豁免——归于无效。
戏谑行为人目的意思的善意可以从动机善意上进行考察。动机是推动一个人进行活动的内部动力，它指引、激励着个体的活动。在心理学中，动机是人活动产生目的之前的存在：“当动机转化成目的之后，人才能使自己活动得到满足。” 动机产生目的意思，目的意思的善意性必然要求动机的善意性，反过来说，只有善意动机才能产生善意目的。虽然法律不把动机作为意思表示因素，这主要是出于法律是实践性的，而动机完全是心理成分，很难进行客观考虑。正如拉伦兹所言，每个人都必须原则上承担其期待不能成为现实的风险，承担其对于有关重要情形想法不
符合现实的风险。 法官在判断一个行为是否为戏谑行为时，会结合表面的目的意思以及其他相关因素（比如动机）来考虑。例如，A、B两人，A为著名高尔夫球运动员，B为普通人。两人都夸口如果有人能在一定杆数内完成高尔夫比赛就可以得到他的全部财产，结果真有人完成了比赛。法官在审理此案过程中，认为A作为著名运动员夸口的动机有炒作之可能，故其动机的善良程度受到了怀疑，也就是目的意思的善良程度遭到质疑，结果就使相对人对A产生的信赖度要大于B，从而对于一个善意相对人来说，A恐怕要赔偿他更多基于信赖而产生的损失。值得一提的是，目的意思产生的表示意识是目的意思的自然延伸，在要素构成中被目的意思所涵盖。没有表示意识也有可能产生相应的法律后果，在特定场合有可能产生法效。如1991年德国最高法院的一项判例指出：“如果表意人一旦具备了民事交往应有的注意谨慎就应该或者能够认识到，他的表达根据诚信原则和交易习惯可以被理解成为意思表示，而受领人亦实际如此理解时，即使欠缺表示意识，该意思表示依然能够成立”。虽然表意人没有特定目的意思，但是如果他的行为在特定场合下已经造成了一个可以信赖的事实，那么表意人需对受领人形成的信赖利益损害予以赔偿。有人认为，缺乏表示目的之表意人承担的是无过错责任。 这是错误的。因为正是由于表意人没有尽到“应该注意的谨慎”，才使受领人基于此产生了信赖。换句话说，正是诚信原则和交易习惯迫使表意人对自己的过失负责，从而使受领人对这些外形上成立但实质缺乏目的意思的法律行为产生了信赖。如果表意人没有过失，比如戏谑行为人尽到了合理的谨慎，那么该意思表示将不会产生法效，也就不会产生相对的信赖利益。信赖是以对方责任作为基础的，从这个意义讲，是一种过错责任。
（二）行为人的行为不具有效果意思
行为人的行为不具有效果意思，也就是其行为不受表示行为效果约束。效果意思是行为人追求法律效果产生的意思，即行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。 缺少效果意思的意思表示应该是无效的，至少是有瑕疵的。《德国民法典》第133条规定，在解释意思表示时，应该探求当事人的真实意思，而不拘泥于意思表示的词语。这里所说的“真实意思”就是效果意思。但是，在社会本位下，为了维护交易安全和效率，法律会在特定环境下给予善意相对人信赖利益保护。虽然这样做有时会违背私法主体所追求的真实内心意愿，但是法律本身却不是目的，评价的天平会倾向于“法律自以为合理的制度形式” 。所以，《德国民法典》第157条又规定，解释合同，应遵循诚实信用原则，并考虑交易习惯。从中我们可以这样理解，法律程序和规范是社会工具而不是私法个体工具。从这个意义上讲，在效果意思有瑕疵的情形下，就会与法律评价产生了矛盾。解决这个矛盾有三个方面：首先，法律肯定通过真实效果意思表达而形成的法律行为，而正是通过这种真实的效果意思表示才使自己受到了约束，因此“意思表示作为某种有法律效力的行为，与一项法律或者判决并没有不同”； 其次，在效果意思模糊时，因为我们不能断言表意人就一定没有效果意思，所以遵循“与其无效不如使其有效”的法谚肯定其效力，这也符合交易安全的习惯，比如《德国民法典》第180条关于单方法律行为代理的规定，同时，赋予选择权进行平衡和补充；最后，在戏谑行为中，由于表意人没有效果意思，而且根据理性人常识也不会产生法律所要保护的信赖利益，所以缺乏效果意思的行为会被归于无效。 可见，效果意思是戏谑行为区分于意思表示错误之分水岭。在罗马法中，意思表示错误被称为“意思瑕疵” ，类似于物有瑕疵，物有瑕疵不能否认物之存在，意思表示错误亦不可否认意思之成立。 表示错误是可以修正的，故法律给予表示人以撤销权，这是因为，表示人在意思表示的时候有成立法律行为的意思存在。根据法谚“与其无效，不如使其有效”，对表示错误给予修正，法律赋予表意人以撤销权。然而在戏谑行为中，表意人根本没有形成法效之意愿，若法律非要成就其为法律行为，那就会产生法官为当事人创立合同的局面，这样做是对私法自治的亵渎。比如，A与B要缔结关于收购大米的合同，由于口误，A将100吨大米说成100万吨，那么由于表示错误，法律给予A撤销权，因为他有效果意思，符合A本身缔结合同的意愿。但是如果A并不是要订立合同，而是
开玩笑地对B表示，如果你要100万吨大米，就卖给你，由于A根本就没有效果意思在里面，这就是一个典型的戏谑行为，法律就给予无效的评价。值得说明的是，判断是否有效果意思，需要结合当时的语境和场合，而且当事人身份乃至日常语言习惯都会成为重要的评价因素。
（三）行为人的表示行为并不反映其真意
表示行为是指行为人将内在意思以一定方式表现于外部，并足以为外界所客观理解的行为要素。 这种表现方式可以是作为或不作为，举手投足或者特定场合下的沉默都可以成为表示行为。但是这种行为须有意思左右，而不是反射行动，所以如果身体的动作，非依自身的意思决定，自非意思表示。
表示行为作为对外唯一的宣誓行为，在意思表示构成中可谓是一枝独秀。不管是“表示主义” 所坚持的把这种对外表示当作构成意思表示的唯一要素；还是“意思主义” 所强调的表示意识；或者晚近时候的“折衷主义” 所提倡的“致力于公平的均衡”，无不把表示行为作为意思表示的核心构成要素。对于戏谑行为来说，缺少目的意思的表示行为不是戏谑行为。因为，不管戏谑行为人用何种方式进行表达，其根本目的就是使受领人产生不相信为“真意”的效果。可见，虽然戏谑行为没有承载任何效果意思，但是其目的意思还是比较明显的——即预期自己的行为可以使受领人认识到此非真意。所以没有表示意识的行为不能构成戏谑行为。正如萨维尼所言，因为意思是内心的，所以我们才需要借助一个信号使第三人能看到，显示意思所使用的信号就是表示。就其本质而言，“表示主义”和“意思主义”的分歧就是如何去评价表示行为。同样，各国对戏谑行为不同立法的根本区别也在于此。
有些学者认为所有的意思表示都是一种社会行为，是一种效力宣誓，否认内在意思作为要件衡量要素。 我们认为是值得商榷的。如果按照此中逻辑，那么在戏谑行为中，为对方所认知的情况下，如果法律依然强制其有效，那么这不仅否认了表意人的真实意思，而且也会否认私法的本质精神。正如霍姆斯所说“法律是经验而不是逻辑”。对于戏谑行为来说，表示行为并不是反映真意的表示，这是因为戏谑行为的表意人是缺乏真意的，这种缺乏并不是掩盖真意，而是没有产生法效真意。所以戏谑行为中表示行为承担着不被受领人误解的功能，此为其最大特点。相反，在真意保留中，表示行为所要对外表达的是被掩藏的“真意”，大多数情形下表意人做出真意保留表示是为了欺骗相对人，并使之相信其表示的就是真意，所以，行为人对相对人的欺骗是积极追求的。然而从内心意思上看，戏谑行为人做出缺乏真意的表示是善意的，并且期待相对人随时会识破，所以行为人对相对人被欺骗是排斥的。故戏谑行为人的表示行为不管采取什么形式，都必须完全避免相对人误认为真。如果戏谑行为被受领人误以为真，戏谑行为人必须及时予以说明，否则法律就会倾向于对善意相对人的保护——即发生和真意保留相同的效果。
（四）行为人的表示行为不超过自己应负的谨慎义务
构成戏谑行为，行为人的表示行为必须不得超过自己应负的谨慎义务。这是因为，法律否认戏谑行为的法律效果，虽然保护了表意人的利益，但很可能会侵犯到相对人的信赖利益，所以，对戏谑行为应给予更为严格的标准。
戏谑行为人谨慎义务的具体内容是：
第一，场合的注意。当行为人身处按照诚信原则和交易习惯需要尽到足够谨慎义务的场合时，戏谑行为就不会得到法律的承认，而会被按照“表示主义”被强制有效。前述德国1991年的那
项判例指出，表意人应具有民事交往的注意谨慎义务，他的表达根据诚信原则和交易习惯可以被理解成意思表示，而在受领人也实际如此理解时，意思表示成立。正如庞德所言，法律实现自行为、关系与环境而生的合理期望。 比如，在一个拍卖会，A试图与朋友开玩笑，随便高喊出超高的价格，结果法律责令其行为有效，虽然A事后可以主张行使撤销权，但是仍需对受领人赔偿信赖利益。这是因为，“个人因私法自治而享有自由，同时个人也负有责任，作为享有这种自由的平衡”。 私法给予戏谑行为以无效来保护意思表示之自由，同时也给予戏谑行为人相应谨慎义务去平衡这种自由。基于拍卖会这样一个特定的场所，根据诚信原则和交易习惯，理性人都应具备相应的谨慎义务。如果违反了这种应有谨慎，那么行为人就不能使其行为表达完成使相对人知晓为戏谑行为的功能。善意受领人在戏谑行为人未尽谨慎义务的情况下，对所谓戏谑行为缺乏认识，而受领人根据交易习惯和行为人外观表达，以理性人的思维去相信这样一个事实，那么他的信赖利益就是值得保护的。
第二，适度的注意。戏谑行为人出于善意的夸张、礼貌或者欺骗，表达时所渴望和期待的是受领人会随时识破真意，私法将以一个理性人认知水平去衡量戏谑行为人的表示行为。这种理性人的衡量水平就是私法上的“度”。如果戏谑行为超出了作为一个正常理性人的理解范围，那么受领人对这种行为所产生的后果就会与行为人预期的判断产生偏差，此时的法效就会变的微妙起来：要么，转化成真意保留；要么，转化成欺诈。正如梅迪库斯所言，谁知道并且愿意其意思表示应被他人作无保留解释，谁就必须承认其意思表示对自己产生效力。 适度的注意表现在具体表示行为上，有以下几种：（1）反复行为的谨慎义务。俗语道，三人成虎。如果戏谑行为反复地针对同一标的实施于相同受领人，那么相对人对此产生之信赖和戏谑行为人的可责性会逐渐升高，最后法律评价也会发生转化。（2）及时之注意。戏谑行为人一旦发现受领人有相信其行为时，应及时加以解释，否则，行为人善良本意将遭到怀疑。行为人及时说明的义务，应属于诚信的范畴。（3）习惯之注意。戏谑行为行使手段，必须与正常手段加以区别，比如，在经过剪辑娱乐节目中的夸口可以被认为是戏谑行为，但在现场直播新闻类节目中的夸口，就有可能增加受领人相信程度，可能会导致本意的迷失。又如，语言表达比书信更能使受领人相信这是一个戏谑行为。
四、戏谑行为法律效果
（一）戏谑行为法律效果的三种不同立法例
法律对戏谑行为的评价，根据是以意思作为重点还是以表示作为重点，分为三种：德国式、日本式和瑞士式。
1．德国式
《德国民法典》将戏谑行为称为缺乏真意，与真意保留加以区分。《德国民法典》第118条规定，预期对真意缺乏不致误认而进行非真意表示的，意思表示无效。此规定显然是倾向于“意思主义”，着重对真意进行探究。德国法将戏谑行为与真意保留分开规定，首先否认戏谑行为效力以保护戏谑行为人的利益，然后善意受领人对于有过失的戏谑行为可以要求信赖利益损害赔偿，以平衡双方当事人之间的利益。《德国民法典》第122条第1款规定，意思表示依第118条无效时，应赔偿因信赖而产生的损失，但不得超过该行为有效时可得利益的数额。此规定明显修正了极端的“意思主义”评价标准，用信赖利益的赔偿来均衡当事人之间的利益矛盾。该条第2款又进一步将恶意受领人（明知或应知无效的受领人）剔除信赖利益的保护，从而完美地解决了戏谑行为的法律评价问题。
《澳门民法典》对戏谑行为立法模式和德国同出一辙，但是在关于信赖利益赔偿方面却没有类似《德国民法典》第122条第一款关于“不得超过该行为有效时可得利益的数额”的规定。可见澳门法对于信赖利益的赔偿力度可能要大于德国法。
2．日本式
日本立法和中国台湾、奥地利等类似，将戏谑行为纳入到“真意保留”概念中，如《日本民法典》第93条规定，意思表示不因表意人明知其出于非真意所为而妨碍其效力，但相对人明知或可知表意时，其意思表示无效。这种立法模式显然是从外观行为上去考察的，明显倾向于“表示主义”。将戏谑行为归类到真意保留之中，都作为意思表示故意之瑕疵的一部分。首先肯定真意保留行为的效力，然后区分相对人：对于善意相对人（不知有保留者），继续肯定效力；对于恶意者（明知有保留者），否认其效力，并否认信赖利益损害的赔偿请求权。如我国台湾民法第86条和第91条的规定等。
3．瑞士式
瑞士立法很有独到之处，法典没有对戏谑行为做出具体规定，但是根据《瑞士民法典》第3条， 按照信赖主义原则从相对人的客观角度考虑，是否戏谑行为非严肃性达到了可以被理性第三人认知的程度来结合法理进行判断：如果受领人应该可以认明为戏谑行为，则应该绝对无效，并且不能请求损害赔偿；否则戏谑行为应该受到拘束。
（二）采纳德国式立法例的理由
法律通过解释意思表示内容来确定法律行为，进一步对其效果进行评价。在解释意思表示内容时，是以意思作为重点，或是以表示为重点，主要分为“意思主义”、“表示主义”和“折衷主义”。“意思主义”认为：“表示自然只起着一种从属性的作用„„，表示仅仅是为了使内部的意志让第三者知道”， 这种理解削弱了表示行为，导致对真意的过分追求，而这种近似苛刻的真意探究反过来会妨害私法上的自由与效率。所以近代以来，《德国民法典》在坚持“意思主义”为主的同时，充分考虑到表示行为所产生的信赖利益，因此，从某种意义上说，《德国民法典》至少是修正了的“意思主义”。而“表示主义”认为：“有外部表示之意思足以成立意思表示” ，这就是将法律行为成立的全部要素都集中在表示行为上，如同“一叶障目不见泰山”，如此极端保护信赖利益，反而会伤害到私法的精神。正如德国立法理由书中所说：“合理的规范，应该是既不单方考虑表示人的需要，也不考虑相对人，而是致力于公平的均衡”，在最大限度内既避免了对真意的过度追求，又避免了“契约的死亡”， 从而使表示行为得到合理的解释，即认为意思表示的法律后果不单纯取决于意思，也不单纯取决于表示，而是它们共同作用的结果。正如萨维尼曾经指出的，从本质上看，“应该将意思和表示联系起来思考”。 《德国民法典》对戏谑行为的解释，从探求行为人真意入手，根据私法精神去否认戏谑行为的法律效果，这是德国式立法与日本式立法的根本区别，即是否承认戏谑行为的法律效果。日本式立法首先承认戏谑行为的法律效果，然后在但书中予以区别，即相对人明知或可知此系非诚意表示时无效。我们认为，德国式立法以“意思主义”为出发点，充分尊重当事人的真实意愿，并进一步规定信赖利益的赔偿去均衡善意受领人的利益，是非常理性和客观的做法。而日本式立法混淆了真意保留的主观恶意和戏谑行为主观善意的区别，对两类不同的意思表示一并规制，是不可取的。
由于《德国民法典》更倾向于贯彻意思自治原则，对法律行为解释更加探求当事人真实意愿而并不拘泥于意思表示词语， 反映在《德国民法典》中，对戏谑行为法律效果的评价，保护不
仅是意思受领人的信赖利益，而且在某种程度上侧重保护了表意人。《德国民法典》第118条规定，预期对真意缺乏不致误认而进行非真意表示的，意思表示无效；又在第122条规定，表意人应向相对人赔偿因其信赖而产生的损害，但不得超过该他人在意思表示有效时所具有的利益数额；而如果受害人明知无效或可撤销的原因，或因过失而不知（应知）的，不发生损害赔偿义务。显而易见，据第118条规定，戏谑行为没有法效，但据第122条第一款，善意受领人 可以得到信赖利益的赔偿。此时受领人得到赔偿的性质有所争论：拉伦兹认为是因产生之信赖利益所获的赔偿；而魏斯勒（Koziol-Welser）认为此时表意人需受其表示拘束，因为此时相对人值得保护，但是由于表意人主张因错误而撤销之，相对人的损害是由此而产生的赔偿。 我们认为，此时产生的赔偿是基于受领人对戏谑行为人产生的信赖，将此信赖付诸实践而产生的信赖利益之损失。《德国民法典》第122条第二款但书又进一步区分了善意和恶意受领人，对于那些“明知无效或由于过失而不知其无效的，不发生赔偿义务”。这就进一步侧重保护了戏谑行为人，但是在实践上却对相对受领人产生了更加不利的后果。有人说，这样的立法是因为德国法深受萨维尼“意思主义”解释影响。稍加分析就能看到这样理解是不对的，如果那样就不能解释德国民法第116条对真意保留的评价，因为对真意保留德国法立场很鲜明——完全采取的是“表示主义”，即“并不因为表意人的保留着其内心的意愿而无效”，“意思主义”只作为例外在第二款“应向他人进行表示，并且他人明知保留的，表示无效”。其实这样做的立法理念就是保护善意表意人——戏谑行为人。因为从戏谑行为本身来看，动机和目的之善意性是本质特征，这也是区别于真意保留的根本所在。简言之，表意人之动机与目的意思是否为善意乃是区别戏谑行为和真意保留的分水岭，这也是不能将戏谑行为包含于真意保留的根本原因。法是善良和公正的艺术， 从这个意义上说，对法律行为的立法后果既要符合法律善良和公正之要求，同时也要符合行为人的期待。民法评价立足点不是去干涉私法，相反，它的大部分功能应该是消极的。在私法世界中，评价一个法律行为效果的第一个要件不是正义， 更不是效率， 而是善良。在戏谑行为人、相对人之间，德国法偏向保护了戏谑行为人的正确性，正是因为戏谑行为本身之特性所致。
瑞士式立法虽很有灵活性，首先以第三人的理解去判断戏谑行为是否为合理的理解，然后再援引善意条款去给予豁免。显而易见，在司法实践中这样的做法缺乏实际操作性，因为举证上很难做出一个让双方都满意的客观第三人的评价标准。援引解释过于抽象的善意条款又过分地依赖于法官的主观判断性，这样做不仅琐碎，而且在实践中缺乏可操作性。
（三）我们的立场
基于以上的分析，可以确定我国民法对戏谑行为的法律效果的立场是：
1．戏谑行为无效
对于戏谑行为，基于行为人目的意思的善意性和表示行为的可分辨性，法律应对其做出无效的评价。不能因为戏谑行为外观上类似于某些单方法律行为（比如悬赏行为）而强迫其有效，因为我们对法律行为的评价和解释是建立在对表意人真意的探究之上的。我们应采纳德国法的立场，对戏谑行为首先明确法律效果的无效性，然后将对善意受领人的保护作为例外加以规定，最后规制戏谑行为人应对自己行为的谨慎义务，并以信赖利益作为均衡双方当事人利益的砝码。 戏谑行为无效，就是戏谑行为不发生行为人戏言所宣称的法律后果，不具有法律上的效力。因此，凡是具备戏谑行为构成要件的，一律无效，不得强制戏谑行为人承担民事责任。
2．违反谨慎义务应当赔偿信赖利益损失
戏谑行为人违反戏谑行为人的谨慎义务，给受领人造成信赖利益损失的，应当承担赔偿责任。 我国民法确认对信赖利益予以保护。保护信赖（如对意思表示的表见信赖）往往只是一种旨在提高法律行为的交易稳定性法律技术手段。 法律对戏谑行为的豁免必然要求行为人需尽到相对谨慎的义务，如果没有做到相对谨慎，那么必然要对受领人产生的信赖利益予以赔偿。 法律行为的本质是法律上可期待的信用。 尤其是对单方法律行为来说，对这种时空分离意思表示必然会产生一种使其具有约束力的法律关系——信赖关系。而法律上在使用信赖一词时，强调的往往是因信而依靠，以至于有所行为，其中依靠的强度，已大到了足以产生行为的程度。 库克分析信赖的内涵时，指出它包含两个方面：内在方面和外在方面，心理方面和实践方面，具体是指内心的相信，以及因相信而导致的行为。 这是因为法律是实践的，如果仅仅有信赖而无因信赖而产生的行为时，一般不涉及到实质性利益变动，法律尚不介入。一旦因为表意人行为产生信赖，并将此信赖作为自己行动基础时，信赖关系就会产生，信赖利益也就随即产生。如同富勒所言，信赖是作为对方责任之基础而存在，而不是作为损失计算方法而存在的。所以，信赖关系是信赖利益产生的基础，而行为人过错责任则是信赖利益发生的前提。
在戏谑行为中，由于戏谑行为人根本没有效果意思，表示行为只承载着目的意思，而目的意思就是期待受领人认识到其表达的非诚意性，所以受领人认识戏谑行为具有非诚意性是可以预知的。作为一个理性受领人是不会对此产生信赖的，更不会基于此而付诸行动，所以戏谑行为人与受领人之间信赖关系是不存在的，没有信赖关系就也就不会有信赖利益产生。如果受领人作为理性人基于戏谑行为而产生了“信赖”，那么会有两种可能：第一种，受领人是恶意。这种情况法律予以否认，比如德国、日本、我国台湾等民法典对“相对人明知其无效而为之”的规定，都不发生赔偿责任。可见，信赖保护制度的设计理念就在于保护善意受领人，以维护社会公平和效率，所以法律对“明知故犯”的恶意受领人是不予保护的。第二种，受领人的“轻信”。正如康德所说，“最严格的权利是最大的错误或不公正” ，对于信赖利益的保护虽然在很大程度上克服了个人极端主义的弊端，维护了交易的安全，但是却毫无疑问使一些不应该保护的“轻信”也受到保护，这违背私法自治精神，就信赖者而言，若想获得法律保护，其信赖本身应当是没有瑕疵的。 “轻信”向来被法律所排斥，比如：善意取得制度中第三人得非因过失不知物之真相；表见代理制度中相对人需要“有理由”相信行为人有代理的权利等。同样，在戏谑行为制度中，行为人只要尽到了谨慎之义务，而以一个理性人之观点也不会去相信时，即使受领人产生了信任，那也只是“轻信”，是不发生法律效力的。我们在解释《德国民法典》第122条第二款 时，其实就是对“轻信”的排斥。所以这种“轻信”因其不具有合理性，后果也只能由信赖者承担。
戏谑行为中有两种信赖关系，第一种是戏谑行为人对受领人的信赖，即行为人在做出戏言的同时，相信受领人不会将其当真；第二种是受领人对戏谑行为人的信赖，即误认为戏谑行为人所做出的戏谑行为是有效的法律行为。这两种信赖其实是对立统一的。对立统一在戏谑行为人做出的表示行为上，法律为了平衡戏谑行为人和受领人之间的利益关系，对戏谑行为人的表示行为要求更加谨慎化。在戏谑行为中，表意人在缺乏表示意识的情形下做出表示行为，所期待的是相对人会意识到本人表示的不严肃性。所以说大部分情况下表义人都会以夸大或调侃的表达方式表示出来。这种表意内容和表达方式的戏谑性是很难使一个“理性人”以正常逻辑去相信。问题就是法律对此进行评价，重点是要分清各自信赖程度的大小。所谓“理性人”，他通常被说成是一个普通的、小心的、谨慎的人，是普通市民的标准， 而并非意味着完美的人。 所以“理性之人”标准展现在常人基础之上，就个案进行适当调整。 基于前面已经分析过的戏谑行为之构成要素来看，一个“理性人”对于相信戏谑行为是非诚意的信赖要远远大于对于其他信赖。我们不难得出结论，戏谑行为人对受领人信赖度要高，从这个方面来说，轻信戏言是不产生信赖利益的。但
是，如果戏谑行为人违反了谨慎义务，使一个理性的受领人都信以为真，建立了信赖关系，按照戏言的要求实施行为，结果行为人的行为是戏谑行为而无效，那么，因此而造成受领人信赖利益的损害，行为人尽管不必按照其戏言中“许诺”的结果而必须履行，但必须承担信赖利益的赔偿责任。
信赖原理对信赖的保护，是以责任者的不利益为代价的。 这种对信赖赔偿应有两个限度：第一，只对善意受领人赔偿，即对明知或应知此行为是戏谑行为的受领人不予赔偿。换言之，对于“轻信”不予赔偿。第二，赔偿的额度应以不超过该意思表示有效时所具有利益的数额。但这只是赔偿责任的最高限额，而在实践中，须以实际的信赖利益损失为标准。信赖利益损失的界定标准应当是，法律行为未成立、无效或者可撤销，相对人信赖其为成立或有效，却因为未成立或者无效、被撤销的结果所蒙受的利益损失。信赖利益赔偿的标准，是如同法律行为未曾发生一样，但是其最高赔偿额不得超过预期利益。
五、戏谑行为与悬赏广告的区别
在本案中，法院把被告的行为认定为悬赏广告，而认定悬赏广告的性质是合同。我们认为，悬赏广告的性质认定，仍应以单方法律行为为宜。
单方法律行为是指只需一项意思表示就可以成立的法律行为， 也就是说由一个人即可单独有效的从事完成之行为。 悬赏广告作为单方法律行为的一种， 指广告人以公开广告的形式允诺对完成指定行为给予一定报酬，行为人完成该行为后，有权获得该报酬的单方法律行为。 表面上看，悬赏广告与戏谑行为多有相似之处：第一，都属于广义单方行为的范畴。戏谑行为是单方面的表意行为，否则，双方之合意行为将会导致性质的变化，会转化成合同或者其他法律行为。悬赏广告是针对不特定人做出的，虽说相对人在做出悬赏行为之前是不能被确认的，但是法律承认悬赏广告之约束力是在广告人做出悬赏广告行为之时，因此悬赏广告和戏谑行为都属于一种广义单方行为。第二，某些戏谑行为的表示行为和悬赏广告非常类似。从外观上看，如果按照“表示说”，不去追求真意的话，很难区分二者的对外表达。第三，悬赏广告和戏谑行为之间很可能发生转化。超出实际可能的悬赏广告其实就是戏谑行为，比如悬赏能登上太阳之人等；而变质的戏谑行为很可能转化成悬赏广告，前文中所提到表达过程中“度”的影响，就是发生转化的关键性因素。比如反反复复对同一受领人进行戏谑行为，或者在受领人信以为真时戏谑行为人没有及时说明等。
悬赏广告与戏谑行为的区别也是显而易见的，下面着重从意思表示构成方面进行探讨：
（一）目的意思的区别
动机作为目的意思的基础，悬赏广告与戏谑行为是不同的：悬赏广告人的动机是满足广告人某种需求，并且此种需求一般具有一定急迫性，对此类需求法律没有特别规定，但须是合法行为，违反法律和公共秩序以及违背善良风俗的行为，不得作为悬赏行为。 戏谑行为的动机很简单，追求的并不是急迫的利益，而是某种心理满足的需求，比如“大言”以满足虚荣心，“戏言”以达到某种语言表达效果等。对于戏谑行为内容的合法性问题，法律一般不予干预，因为既然并非出自本意，也没有人会信其为真，民法就没有介入的必要。
悬赏广告之目的意思来源于广告人的动机，不同动机产生具体的目的意思；而戏谑行为之目的意思围绕着戏谑的不严肃性，并且预期受领人会随时识破其表达，因此戏谑行为的目的意思仅仅是这种“随时被识破性”。这就使戏谑行为与悬赏广告在成立基础上产生了质的区别。
（二）效果意思的区别
悬赏广告的效果意思极其明显，就是广告人欲以法律来约束自己来换取悬赏行为的实现，从而满足自己需求的行为。因为悬赏行为有急迫性和稀缺性，广告人需借助法律公信力来吸引受领人完成行为；同时广告人希望悬赏行为产生法律后果，在悬赏行为完成后，行为人需将这一行为成果交付给悬赏广告人以满足其需求，所以悬赏行为产生法律上的效果完全符合广告人的期望。戏谑行为是没有效果意思的，因为行为人追求后果并不是法律上而是心理上的。戏谑行为产生法律后果之无效是符合行为人期望的，这也是由于戏谑行为目的意思的不严肃性所决定的。因此效果意思的有无决定了悬赏广告与戏谑行为的本质差别，这种差别将会大大体现到二者表示行为的异同。
（三）表示行为的区别
以上是从法律行为的主观要素进行分析，虽然私法所追求的本质就是“真实意思之实在”， 但是民法对法律行为外观的评价却日益提升，越来越多地考虑到意思受领人对表意人行为的信赖，连德国这样向来是以萨维尼为代表的意思主义民法，也在很大程度上“至少是受到限制的意思说”。 因此，我们在讨论法律行为时对于表示行为要格外注意。
正是因为戏谑行为与悬赏广告内在意思的本质差别，决定了其外在表示行为具有很强的差别性。具体说来：第一，严肃性的差别。悬赏广告人对于悬赏行为结果的渴望决定其对严肃性追求；而戏谑行为的动机和目的意思决定了其对行为严肃性的排斥，这是二者在表示行为上最为本质的差别。第二，行为方式的差别。悬赏广告人以严肃性为态度基础，渴望追求悬赏结果发生，因而在行为方式上会以正式、要式方式做出，比如在正规报纸上的广告、新闻类节目的播放、权威部门的宣誓等。戏谑行为人以不严肃为态度基础，在行为方式上多以非正规方式做出，比如在娱乐节目中、酒后或者谈笑间等。第三，“赏”的对价的差别。不可否认对于某些悬赏人的急切渴望，悬赏广告的“赏”会畸重，比如对于寻找亲人之悬赏等，虽然不可用民法显失公平原则来衡量，但是这种畸重的“赏”是建立在悬赏广告人对悬赏行为异常渴望的基础上的。而戏谑行为中存在的“赏”很可能是违背常理的，是没有戏谑行为人“异常”渴望作为基础的。所以这也是被民法所排斥的。第四，语境、场合的差别。悬赏广告的发布为要式行为，因为撤销的法定形式，必然要求广告人的谨慎注意。而戏谑行为谨慎注意就是避免受领人信以为真，所以戏谑行为发生场合必然为非正式性的。理解这种非正式性，不可以一概而论，首先必须结合其语境来考虑，其次要结合实际场景。比如在脱口秀节目中，就很难让受领人信以为真，但是在新闻播报节目中就会使相对人产生信赖。
六、对本案例的评释
综上所述，本案一审判决是错误的。被告在中央电视台《乡约》节目中的表示，实际上是典型的戏谑行为，对此产生的相信实际上属于“轻信”范畴内，也不会产生信赖利益。因为我国民法没有对意思表示瑕疵进行分类，仅以“重大误解”去概括类似于“戏谑行为”、“真意保留”、“虚假行为”等。因此在理论和实务界造成许多认识偏差，有些偏差甚至达到大相径庭的地步（如本案的判决）。虽然戏谑行为没有现行法律依据，但是“法不禁止即自由”，不能因为没有法条
所依就去否认自由，更不能机械、呆板的去套用法律，否则将会对私法造成粗暴干预，从而给当事人和私法都形成“硬伤”。
（一）被告的行为是戏谑行为
我们认定被告的行为是戏谑行为的依据是：
1．目的意思。这是区别悬赏广告和戏谑行为的根本特征。悬赏广告作为单方法律行为，它目的性明显和急迫是其主要特征。而戏谑行为，不存在真正意义上的目的意思，如果有，那么只是单一的——就是期待受领人知晓戏谑行为为非诚意行为。相比之下，悬赏广告之目的性和急迫性是戏谑行为所不具有的。我们可以试想一下，站在一个理性人的角度，如果被告真是在做一个悬赏广告，那么他会选择《乡约》这样一个经过剪辑的谈话节目来做媒介么？因为谈话节目本身的非正式性，会使其目的性变模糊，急迫性变缓慢，答案是当然不会。被告之所以那么做，完全是对自己陶艺的一种夸口，可以被理解成是作为语言艺术的一种修辞。
2．效果意思。站在“理性人”的角度上，我们很容易得出结论，除非被告疯了，才会去拿所有财产做一项对自己不具有渴望、急迫的重大利益的广告，而且希望这个广告产生这样的法律效果。对于一个理性人来说，被告在意思表达中存在效果意思是根本不可能存在的。
3．表示行为。此案表示行为与悬赏广告外形相似，比如，都有类似悬赏表达、都是针对不特定人发出的、行为有赏性等。但是，稍加分析就会发现本案属于戏谑行为而非悬赏广告：第一，场合的选择。《乡约》属于谈话节目，并非现场直播和新闻类节目，其中播放的内容都是经过事先剪辑的、编导的。因此，主题的非严肃性是众所周知的，并不是所有的“在公共场合讲的话，并且是向数以亿计的全国电视观众讲的话”， 就是悬赏广告。在此场所下，既没有交易习惯可遵守，又无诚信原则所体现，所以就像我们不必把好莱坞电影中的外星人入侵当真一样，我们自不必把被告戏谑行为当真。第二，语言表达。被告在表达过程中充满了激情，说到“悬赏”事件时候，欲拿出自己所有财产去换别人的模仿。正如前文所提到的，与其说这是个夸口，倒不如说这是个彰显性格的修辞手法。因为在那样一个不正式的场合、那样一个要求彰显个性的节目，戏谑行为是完全可以理解的，也不至于被误解。被告在语言表述上，符合预期使受领人认识到非诚意表示的条件。因为被告所言“悬赏”价值与被悬赏之条件差距悬殊，任何一个理性人都会认识到，这是一个不能当真的“戏言”。第三，适度之注意。首先，被告除了在节目中夸口外，没有再以同一主题反复主张；其次，在谈话节目的场合下，并无交易习惯可遵循，被告的言谈也未产生公信力；最后，有所争议的是，被告是否未尽到及时通知之注意。在原告第一次完成作品通知被告时，被告没有及时告知此乃戏言，而是以“吊球旋转不灵活，没见到作品为理由”不予认可。所以，会有人主张，从此刻起，戏谑行为之性质就会发生转化。其实不然，原因是：由于时隔一年，被告对于一个“戏言”未必记得清楚，况且当时原告并未把作品呈现，也没有提出进一步要求。所以被告没有必要事先做出解释。同是陶器爱好者，在关于作品水平方面，被告称“吊球旋转不灵活”等言语，完全是来源于专业探讨之精神，并不是一审法官想当然认为的是对悬赏成果之检验。以逻辑的观点分析。被告做出戏谑行为后，他预期受领人会识破此乃非诚意表示，也就是说，出发点是原告不会当真，所以，在原告正式提出要求前，自然没有解释的必要。否则，就可能产生类似悬赏广告撤回的法律后果——对原告信赖利益给予赔偿。
（二）从悬赏广告契约说角度分析，被告行为也不属于要约
本案的一审判决的依据是《合同法》关于要约和承诺的规定。法院认为，在悬赏广告中广告人发出悬赏之广告实际上是向社会不特定的人发出的一种特殊要约。这种要约发出以后，如果某人一旦完成了悬赏广告中的指定行为，则是对广告的有效承诺，双方就形成了债权债务关系。但是要约作为一种意思表示发生法律效力需要符合若干条件。第一，要约人须具有订立合同的目的意思。从前面分析我们可以看出被告是缺乏真意的——没有缔结合同的效果意思，而目的意思也与要约中订立合同的目的大相径庭。被告行为的目的意思只是善意性的戏言，并根据客观第三人判断，是不可能产生误解的。将戏言和要约目的意思相混淆是本案错判的主要原因。第二，根据《合同法》第14条要约的内容须具体、确定，而且要表明经受要约人承诺，要约人即受意思表示约束。此两项条件中，内容具体的理解应包括未来合同主要条款，显然是针对意思表示中目的意思的要求；而“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”则为对效果意思的要求。 本案中被告提出的制作标准、时间性、包括工艺使用标准都不是建立在目的意思和效果意思之上的。因为被告做出的所谓“要约”，没有承载任何效果意思和目的意思，一审法院判决的理由却将被告行为外观化，从而僵化了对真实意思表示的理解，完全按照行为人表示行为加以判断，这样就忽视了表示行为其实是“表意人将效果意思表现于外部之行为”， 因此造成形而上的错误判决。依作者所见，对于用几千万元的资产去悬赏一个行为“承诺”，是不公平的，法律也不应当支持。
（三）戏谑行为的法律适用
由于我国现行法律没有规定戏谑行为，所以法律适用只能依靠对现有法条扩张解释来完成。从《民法通则》到《合同法》，立法者将欺诈、胁迫、乘人之危和重大误解、显失公平一起作为导致民事法律行为意思表示不真实的原因，归入撤销权制度的管辖合同效力中。这反映出立法者逐渐将合同效力决定权的主体由国家下放到当事人的思路，虽然不能体现出对当事人意思表示真实的保护，但是至少当事人可以通过行使撤销权来避免损失。按照《民法通则》第59条和《合同法》第54条重大误解的规定，戏谑行为人在受领人主张该行为有效时，可以通过法院行使撤销权来保护自己的利益。如果该行为符合戏谑行为的构成要件，并遵守了相应的谨慎义务，那么将不产生信赖利益的赔偿责任，否则应参照缔约过失责任的信赖利益损失的确定方法予以确定赔偿数额。
因此，本案中被告的行为完全符合戏谑行为的构成要件，即是戏谑行为。在原告要求其履行所谓的义务时，被告可以反诉行使撤销权，或者法院直接判决不构成悬赏广告，又因被告不存在违反谨慎义务的行为，所以对原告因“轻信”而产生的“信赖利益”损失不予赔偿，据此驳回原告的诉讼请求。
Abstract: The existing civil law in china lacks the legislation for the behavior of tease. Only in the “General Provision of Civil Law” and “Law of Contract” are significant misunderstanding and losing fairness regarded as the causes of the untrue expression of the civil legal act. Such kind of legislation is neither similar to German’s independent rules and regulations of the behavior of tease, nor similar to Japan’s classifying the behavior of tease to the category of retaining the true intension. This will cause confusion with the advertisement offering a reward in the judicial practice. In view of the above difficult problem, the paper first analyzes the difference of behavior of teases as well as with the advertisement offering a reward, then puts forward the judicial practice proposal.
Keywords: Legal act; Behavior of tease; Advertisement offering a reward
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论戏谑行为及其法律后果
杨立新 朱 巍 2008年4月28日
内容提要：中国现有的民事法律缺少关于戏谑行为的立法，《民法通则》和《合同法》也只是以重大误解、显失公平来概括意思表示的不真实。这种立法模式既不同于德国单独规制戏谑行为，又不同于日本将戏谑行为划归真意保留，在司法实践中很容易与悬赏广告相混淆。针对上述难题，本文从分析戏谑行为入手，然后分析其与悬赏广告之间的区别，进而提出司法实践的建议。 关键词：法律行为；戏谑行为；悬赏广告
一、涉及戏谑行为的典型案例的案件简介
2006年4月1日，被誉为“世界陶王”的被告刑良坤在中央电视台《乡约》节目中表示，如果有人能完成五层吊球陶器制作，即可获得刑良坤艺术中心三层房产及楼内所有财产。原告孙震决定破解这个“世界之谜”，经过一年的研究，完成了五层吊球陶器。被告以“内层吊球旋转不灵活”、“没见到作品为理由”，不予认可。之后，原告继续努力完成一件各方面均出色的作品，并且拍摄了作品照片和DV短片，于是向被告发出律师函，并寄去照片和光盘，但始终没有得到答复。原告于2007年6月8日向法院提交诉状，请求法院判决确认自己和被告悬赏广告成立并且生效。被告及律师称，该访谈节目不是广告活动，而且对原告的作品提出制作的结构和初衷不相符，外观虽然一致，但“两者不是一回事”。
法院审理认为，被告在央视访谈节目中，对社会公开的悬赏表示，内容具体、确定，是真实的意思表示并且未违反法律禁止性规定，从而构成要约。原告收看该节目后，按照要求完成作品，以其行为进行承诺，因此，双方意思表示真实、合法、有效，并且符合要约要件，悬赏广告合同依法成立。因此，判决被告履行悬赏的内容，将该艺术中心房产及楼内财产交给原告所有。审判长认为，该案是要约承诺的一种形式，是按照契约自治和诚实信用原则，只要不违反法律强制性规定和公序良俗，合同即为有效。
对此，我们曾经在《检察日报》发表过评论，认为本案不构成悬赏广告，其性质应当是戏言。 对此，有人支持，有人反对。 反对的意见主要是在公共场合公开宣言应当认定为悬赏广告，戏言并非为法律概念，对被告的行为做一个非法律概念的定性，似乎不利于看清民事行为的法律真实。
本案涉及到被告的行为究竟是悬赏广告还是戏谑行为，戏谑行为的概念和性质究竟应当如何界定，以及戏谑行为的构成和法律后果究竟如何等一系列问题，需要进行深入研究。尤其是我国《民法通则》没有规定戏谑行为，司法实践对戏谑行为缺少必要的审判经验，以上反对将邢良坤的行为界定为戏言的意见则更进一步说明，我国理论界和实务界对戏谑行为的研究的欠缺。因此，在理论上对这些问题的探讨就显得更为必要和紧迫。
二、戏谑行为的概念和特征应当如何表述
（一）戏谑行为的概念
法律之所以赋予意思表示以法律效果，主要是因为表示乃是将意思做无误的表达。 如果意思表示有瑕疵，那么将必然会影响到法律行为的有效性。按照德国法来看，这种发生在意思和表示连接上的瑕疵，对意思表示来说可以是致命的。这是因为法律对意思表示效力的评价是以意思与表示一致为前提的。按照《德国民法典》将意思表示瑕疵类型化分析，应当区分出真意保留、戏谑行为、虚伪表示和表示错误四种表示和意思不一致的情形。
戏谑行为（per jocum scherzerklaerung），就是戏言，是指表意人基于游戏目的而做出表示，并预期他人可以认识其表示欠缺诚意。 这种概念界定是正确的。典型的戏谑行为有娱乐性言谈、吹嘘、或出于礼貌的不严肃承诺。德国法称之为“非诚意表示”，换言之，即当表意人预期他人可以认识其表示欠缺诚意时，其意思表示无效。 史尚宽先生称其为“谓预期他人不为其所误解而佯为之意思表示” ，并指出，“按其时表意人之容态及周围情事，表意人明无受法律的约束之意思”，与其他意思表示瑕疵（尤其是真意保留）相区别，他又将戏谑行为分为“恶谑”与“善谑”，前者是谓表示人期待他人以其表示为真意时，而为之表示；后者谓表意人预期他人认识其表示之非真意时，而为之表示。显而易见，“恶谑”属于真意保留之范围，发生真意保留之效果，即法律评价有效。 我们的分析是针对一般意义上戏谑行为——“善谑”。德国法将戏谑行为和真意保留加以区分，并列至于法典的第118条和第116条。 我国民法沿袭了这种意思表示瑕疵类型化的传统，但却没有对“戏谑行为”、“真意保留”等做出相应的规范，而仅在《民法通则》第59条笼统使用“重大误解”概念去统领意思表示在各个阶段所出现的瑕疵，导致在实践中产生了很多混乱和矛盾。
（二）戏谑行为特征
1．戏谑行为系表意人故意为之，即意思与表示不一致是戏谑行为人故意造成的。此特征与其他偶然造成之意思表示瑕疵，比如错误等相区别。此种故意体现在意思表示上具体表现为：动机和表示的一致性；真实意思和表示的不一致性。分别来说：其一，动机是戏谑行为人欲对受领人表示非真实之意思的企图，也就是说对受领人表示戏谑行为是行为人故意的，符合本身动机之初衷。其二，戏谑行为人表达意思与内心真实意思不符也是故意的，并期望受领人可以认识到此系非诚意表示。
2．戏谑行为系意思与表示发生的不一致。不一致，指的是内在真实意思与表达意思的不一致。如果表意人所要表达的意思符合内心真实意思，那么就不是一个有瑕疵的意思表示，法律就不需要介入，因为私法内核是意思自治。只有发生表示与意思分离，才会产生法律评价的问题。此种不一致是发生在意思引导表示之时，对于意思表示来说“是致命的”，是法律给予其评价的前提。
3．戏谑行为系善意。如果没有像德国法那样严格区分戏谑行为和真意保留，那么戏谑行为是否为善意好像就没那么关键。但是，正是由于戏谑行为的善意性考虑，德国民法将其与相对恶意的真意保留相分离。善意，指的是行为人动机上的善意，进一步说，就是体现在意思表示构成要素上目的意思的善意，所以，法律采取“意思主义”解释法律行为的有效性，去保护戏谑行为人的利益。现在有人批评《德国民法典》第118条对戏谑行为的评价，认为这样会削弱对相对人信赖利益的保护，所以，德国法理和实务开始加强了对相对人信赖利益的保护。但是《德国民法典》第118条的立法基础，即保护善良表意人的立场却永远不会改变。
4．戏谑行为系外观可以被相对人识破的行为。此特点使戏谑行为区别于欺诈行为。外观可被识破的程度也大大高于并区别于真意保留。法律豁免戏谑行为的法律后果，一个很重要的原因就是表示行为的可识破性。如果这种可识破性可以用“度”来衡量的话，那么，应该建立在一个理性人客观的衡量之上。超过了理性人所识别的范围之外，那么就是超过了这个“度”，将被法律所排斥。戏谑行为的“度”完全是由表示行为体现出来的，并受表示的场合、习惯和诚信原则的约束。
5．戏谑行为系无效行为。无效指的是法律对其的评价，是从法效的角度讲的。如果从行为的动机上讲，戏谑行为至少满足了行为人一定的需要，比如客气、修辞、虚荣心满足、礼貌等等。虽然日本等国对戏谑行为规定与德国不同，没有直接排除戏谑行为的法律效果， 但是他们对真意保留强制有效的同时，都在后面的但书中对意思受领人明知的情况下，给予表意人豁免。例如《日本民法典》第93条后半款但书规定：“相对人已知或可知表意人真意时，该意思表示无效。”从这个角度说，这些国家和德国对戏谑行为效果的评价差别并不大，因为但书对真意保留例外的规定，其实就是对戏谑行为的承认。
三、戏谑行为的构成
我们认为，戏谑行为的构成须具备以下要件：
（一）行为人的目的意思能够为受领人识破
行为人的目的意思能够为受领人识破，即行为人的行为具有善意。目的意思是法律行为具体内容的基础，是效果意思的必经之路。目的意思来源于动机，单独存在并不能产生法效。只有具备效果意思，才能发生法律关系之设立、变更和消灭，发生表意人所期待的法律后果。单纯目的意思对于法律行为的法效来说是没有意义的。
戏谑行为的目的意思，主要做性质上分析，即是否为“善意”。戏谑行为区别于其他行为最主要的特点，就是其目的意思只有一个——被受领人识破。虽然戏谑行为人做出戏谑行为的动机多种多样（捉弄、玩笑或者出于礼貌），动机所影响的表达也千差万别，但是行为人表达之目的意思却只有“被受领人识破”，或者说是不被受领人误解真意。虽然戏谑行为是非诚意表示，但是这里“非诚意”是表意人希望相对人所认识到其内心建立在善良之上的缺乏法效之意愿。简言之，戏谑行为人预见相对人并不认为他有缔结法效的意图。戏谑行为与真意保留的区别，就在于缺乏欺骗意图（Taeuschungsabsicht），至多只是想作弄（捉弄）相对人。 在英语中善意的谎言被称为white lie——苍白的谎言，这种谎言在宗教中是被上帝所原谅的。苍白的谎言没有说服力并可以被随时识破，所以与其说戏谑行为人欺骗受领人，倒不如说是开了一种玩笑，这是因为与其说是谎言，倒不如说是一种语言上的修辞手法——类似于夸张。正是由于戏谑行为人目的意思的善意，使得戏谑行为成为脱离真意保留的天梯，表意人从而得到法律上的豁免——归于无效。
戏谑行为人目的意思的善意可以从动机善意上进行考察。动机是推动一个人进行活动的内部动力，它指引、激励着个体的活动。在心理学中，动机是人活动产生目的之前的存在：“当动机转化成目的之后，人才能使自己活动得到满足。” 动机产生目的意思，目的意思的善意性必然要求动机的善意性，反过来说，只有善意动机才能产生善意目的。虽然法律不把动机作为意思表示因素，这主要是出于法律是实践性的，而动机完全是心理成分，很难进行客观考虑。正如拉伦兹所言，每个人都必须原则上承担其期待不能成为现实的风险，承担其对于有关重要情形想法不
符合现实的风险。 法官在判断一个行为是否为戏谑行为时，会结合表面的目的意思以及其他相关因素（比如动机）来考虑。例如，A、B两人，A为著名高尔夫球运动员，B为普通人。两人都夸口如果有人能在一定杆数内完成高尔夫比赛就可以得到他的全部财产，结果真有人完成了比赛。法官在审理此案过程中，认为A作为著名运动员夸口的动机有炒作之可能，故其动机的善良程度受到了怀疑，也就是目的意思的善良程度遭到质疑，结果就使相对人对A产生的信赖度要大于B，从而对于一个善意相对人来说，A恐怕要赔偿他更多基于信赖而产生的损失。值得一提的是，目的意思产生的表示意识是目的意思的自然延伸，在要素构成中被目的意思所涵盖。没有表示意识也有可能产生相应的法律后果，在特定场合有可能产生法效。如1991年德国最高法院的一项判例指出：“如果表意人一旦具备了民事交往应有的注意谨慎就应该或者能够认识到，他的表达根据诚信原则和交易习惯可以被理解成为意思表示，而受领人亦实际如此理解时，即使欠缺表示意识，该意思表示依然能够成立”。虽然表意人没有特定目的意思，但是如果他的行为在特定场合下已经造成了一个可以信赖的事实，那么表意人需对受领人形成的信赖利益损害予以赔偿。有人认为，缺乏表示目的之表意人承担的是无过错责任。 这是错误的。因为正是由于表意人没有尽到“应该注意的谨慎”，才使受领人基于此产生了信赖。换句话说，正是诚信原则和交易习惯迫使表意人对自己的过失负责，从而使受领人对这些外形上成立但实质缺乏目的意思的法律行为产生了信赖。如果表意人没有过失，比如戏谑行为人尽到了合理的谨慎，那么该意思表示将不会产生法效，也就不会产生相对的信赖利益。信赖是以对方责任作为基础的，从这个意义讲，是一种过错责任。
（二）行为人的行为不具有效果意思
行为人的行为不具有效果意思，也就是其行为不受表示行为效果约束。效果意思是行为人追求法律效果产生的意思，即行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。 缺少效果意思的意思表示应该是无效的，至少是有瑕疵的。《德国民法典》第133条规定，在解释意思表示时，应该探求当事人的真实意思，而不拘泥于意思表示的词语。这里所说的“真实意思”就是效果意思。但是，在社会本位下，为了维护交易安全和效率，法律会在特定环境下给予善意相对人信赖利益保护。虽然这样做有时会违背私法主体所追求的真实内心意愿，但是法律本身却不是目的，评价的天平会倾向于“法律自以为合理的制度形式” 。所以，《德国民法典》第157条又规定，解释合同，应遵循诚实信用原则，并考虑交易习惯。从中我们可以这样理解，法律程序和规范是社会工具而不是私法个体工具。从这个意义上讲，在效果意思有瑕疵的情形下，就会与法律评价产生了矛盾。解决这个矛盾有三个方面：首先，法律肯定通过真实效果意思表达而形成的法律行为，而正是通过这种真实的效果意思表示才使自己受到了约束，因此“意思表示作为某种有法律效力的行为，与一项法律或者判决并没有不同”； 其次，在效果意思模糊时，因为我们不能断言表意人就一定没有效果意思，所以遵循“与其无效不如使其有效”的法谚肯定其效力，这也符合交易安全的习惯，比如《德国民法典》第180条关于单方法律行为代理的规定，同时，赋予选择权进行平衡和补充；最后，在戏谑行为中，由于表意人没有效果意思，而且根据理性人常识也不会产生法律所要保护的信赖利益，所以缺乏效果意思的行为会被归于无效。 可见，效果意思是戏谑行为区分于意思表示错误之分水岭。在罗马法中，意思表示错误被称为“意思瑕疵” ，类似于物有瑕疵，物有瑕疵不能否认物之存在，意思表示错误亦不可否认意思之成立。 表示错误是可以修正的，故法律给予表示人以撤销权，这是因为，表示人在意思表示的时候有成立法律行为的意思存在。根据法谚“与其无效，不如使其有效”，对表示错误给予修正，法律赋予表意人以撤销权。然而在戏谑行为中，表意人根本没有形成法效之意愿，若法律非要成就其为法律行为，那就会产生法官为当事人创立合同的局面，这样做是对私法自治的亵渎。比如，A与B要缔结关于收购大米的合同，由于口误，A将100吨大米说成100万吨，那么由于表示错误，法律给予A撤销权，因为他有效果意思，符合A本身缔结合同的意愿。但是如果A并不是要订立合同，而是
开玩笑地对B表示，如果你要100万吨大米，就卖给你，由于A根本就没有效果意思在里面，这就是一个典型的戏谑行为，法律就给予无效的评价。值得说明的是，判断是否有效果意思，需要结合当时的语境和场合，而且当事人身份乃至日常语言习惯都会成为重要的评价因素。
（三）行为人的表示行为并不反映其真意
表示行为是指行为人将内在意思以一定方式表现于外部，并足以为外界所客观理解的行为要素。 这种表现方式可以是作为或不作为，举手投足或者特定场合下的沉默都可以成为表示行为。但是这种行为须有意思左右，而不是反射行动，所以如果身体的动作，非依自身的意思决定，自非意思表示。
表示行为作为对外唯一的宣誓行为，在意思表示构成中可谓是一枝独秀。不管是“表示主义” 所坚持的把这种对外表示当作构成意思表示的唯一要素；还是“意思主义” 所强调的表示意识；或者晚近时候的“折衷主义” 所提倡的“致力于公平的均衡”，无不把表示行为作为意思表示的核心构成要素。对于戏谑行为来说，缺少目的意思的表示行为不是戏谑行为。因为，不管戏谑行为人用何种方式进行表达，其根本目的就是使受领人产生不相信为“真意”的效果。可见，虽然戏谑行为没有承载任何效果意思，但是其目的意思还是比较明显的——即预期自己的行为可以使受领人认识到此非真意。所以没有表示意识的行为不能构成戏谑行为。正如萨维尼所言，因为意思是内心的，所以我们才需要借助一个信号使第三人能看到，显示意思所使用的信号就是表示。就其本质而言，“表示主义”和“意思主义”的分歧就是如何去评价表示行为。同样，各国对戏谑行为不同立法的根本区别也在于此。
有些学者认为所有的意思表示都是一种社会行为，是一种效力宣誓，否认内在意思作为要件衡量要素。 我们认为是值得商榷的。如果按照此中逻辑，那么在戏谑行为中，为对方所认知的情况下，如果法律依然强制其有效，那么这不仅否认了表意人的真实意思，而且也会否认私法的本质精神。正如霍姆斯所说“法律是经验而不是逻辑”。对于戏谑行为来说，表示行为并不是反映真意的表示，这是因为戏谑行为的表意人是缺乏真意的，这种缺乏并不是掩盖真意，而是没有产生法效真意。所以戏谑行为中表示行为承担着不被受领人误解的功能，此为其最大特点。相反，在真意保留中，表示行为所要对外表达的是被掩藏的“真意”，大多数情形下表意人做出真意保留表示是为了欺骗相对人，并使之相信其表示的就是真意，所以，行为人对相对人的欺骗是积极追求的。然而从内心意思上看，戏谑行为人做出缺乏真意的表示是善意的，并且期待相对人随时会识破，所以行为人对相对人被欺骗是排斥的。故戏谑行为人的表示行为不管采取什么形式，都必须完全避免相对人误认为真。如果戏谑行为被受领人误以为真，戏谑行为人必须及时予以说明，否则法律就会倾向于对善意相对人的保护——即发生和真意保留相同的效果。
（四）行为人的表示行为不超过自己应负的谨慎义务
构成戏谑行为，行为人的表示行为必须不得超过自己应负的谨慎义务。这是因为，法律否认戏谑行为的法律效果，虽然保护了表意人的利益，但很可能会侵犯到相对人的信赖利益，所以，对戏谑行为应给予更为严格的标准。
戏谑行为人谨慎义务的具体内容是：
第一，场合的注意。当行为人身处按照诚信原则和交易习惯需要尽到足够谨慎义务的场合时，戏谑行为就不会得到法律的承认，而会被按照“表示主义”被强制有效。前述德国1991年的那
项判例指出，表意人应具有民事交往的注意谨慎义务，他的表达根据诚信原则和交易习惯可以被理解成意思表示，而在受领人也实际如此理解时，意思表示成立。正如庞德所言，法律实现自行为、关系与环境而生的合理期望。 比如，在一个拍卖会，A试图与朋友开玩笑，随便高喊出超高的价格，结果法律责令其行为有效，虽然A事后可以主张行使撤销权，但是仍需对受领人赔偿信赖利益。这是因为，“个人因私法自治而享有自由，同时个人也负有责任，作为享有这种自由的平衡”。 私法给予戏谑行为以无效来保护意思表示之自由，同时也给予戏谑行为人相应谨慎义务去平衡这种自由。基于拍卖会这样一个特定的场所，根据诚信原则和交易习惯，理性人都应具备相应的谨慎义务。如果违反了这种应有谨慎，那么行为人就不能使其行为表达完成使相对人知晓为戏谑行为的功能。善意受领人在戏谑行为人未尽谨慎义务的情况下，对所谓戏谑行为缺乏认识，而受领人根据交易习惯和行为人外观表达，以理性人的思维去相信这样一个事实，那么他的信赖利益就是值得保护的。
第二，适度的注意。戏谑行为人出于善意的夸张、礼貌或者欺骗，表达时所渴望和期待的是受领人会随时识破真意，私法将以一个理性人认知水平去衡量戏谑行为人的表示行为。这种理性人的衡量水平就是私法上的“度”。如果戏谑行为超出了作为一个正常理性人的理解范围，那么受领人对这种行为所产生的后果就会与行为人预期的判断产生偏差，此时的法效就会变的微妙起来：要么，转化成真意保留；要么，转化成欺诈。正如梅迪库斯所言，谁知道并且愿意其意思表示应被他人作无保留解释，谁就必须承认其意思表示对自己产生效力。 适度的注意表现在具体表示行为上，有以下几种：（1）反复行为的谨慎义务。俗语道，三人成虎。如果戏谑行为反复地针对同一标的实施于相同受领人，那么相对人对此产生之信赖和戏谑行为人的可责性会逐渐升高，最后法律评价也会发生转化。（2）及时之注意。戏谑行为人一旦发现受领人有相信其行为时，应及时加以解释，否则，行为人善良本意将遭到怀疑。行为人及时说明的义务，应属于诚信的范畴。（3）习惯之注意。戏谑行为行使手段，必须与正常手段加以区别，比如，在经过剪辑娱乐节目中的夸口可以被认为是戏谑行为，但在现场直播新闻类节目中的夸口，就有可能增加受领人相信程度，可能会导致本意的迷失。又如，语言表达比书信更能使受领人相信这是一个戏谑行为。
四、戏谑行为法律效果
（一）戏谑行为法律效果的三种不同立法例
法律对戏谑行为的评价，根据是以意思作为重点还是以表示作为重点，分为三种：德国式、日本式和瑞士式。
1．德国式
《德国民法典》将戏谑行为称为缺乏真意，与真意保留加以区分。《德国民法典》第118条规定，预期对真意缺乏不致误认而进行非真意表示的，意思表示无效。此规定显然是倾向于“意思主义”，着重对真意进行探究。德国法将戏谑行为与真意保留分开规定，首先否认戏谑行为效力以保护戏谑行为人的利益，然后善意受领人对于有过失的戏谑行为可以要求信赖利益损害赔偿，以平衡双方当事人之间的利益。《德国民法典》第122条第1款规定，意思表示依第118条无效时，应赔偿因信赖而产生的损失，但不得超过该行为有效时可得利益的数额。此规定明显修正了极端的“意思主义”评价标准，用信赖利益的赔偿来均衡当事人之间的利益矛盾。该条第2款又进一步将恶意受领人（明知或应知无效的受领人）剔除信赖利益的保护，从而完美地解决了戏谑行为的法律评价问题。
《澳门民法典》对戏谑行为立法模式和德国同出一辙，但是在关于信赖利益赔偿方面却没有类似《德国民法典》第122条第一款关于“不得超过该行为有效时可得利益的数额”的规定。可见澳门法对于信赖利益的赔偿力度可能要大于德国法。
2．日本式
日本立法和中国台湾、奥地利等类似，将戏谑行为纳入到“真意保留”概念中，如《日本民法典》第93条规定，意思表示不因表意人明知其出于非真意所为而妨碍其效力，但相对人明知或可知表意时，其意思表示无效。这种立法模式显然是从外观行为上去考察的，明显倾向于“表示主义”。将戏谑行为归类到真意保留之中，都作为意思表示故意之瑕疵的一部分。首先肯定真意保留行为的效力，然后区分相对人：对于善意相对人（不知有保留者），继续肯定效力；对于恶意者（明知有保留者），否认其效力，并否认信赖利益损害的赔偿请求权。如我国台湾民法第86条和第91条的规定等。
3．瑞士式
瑞士立法很有独到之处，法典没有对戏谑行为做出具体规定，但是根据《瑞士民法典》第3条， 按照信赖主义原则从相对人的客观角度考虑，是否戏谑行为非严肃性达到了可以被理性第三人认知的程度来结合法理进行判断：如果受领人应该可以认明为戏谑行为，则应该绝对无效，并且不能请求损害赔偿；否则戏谑行为应该受到拘束。
（二）采纳德国式立法例的理由
法律通过解释意思表示内容来确定法律行为，进一步对其效果进行评价。在解释意思表示内容时，是以意思作为重点，或是以表示为重点，主要分为“意思主义”、“表示主义”和“折衷主义”。“意思主义”认为：“表示自然只起着一种从属性的作用„„，表示仅仅是为了使内部的意志让第三者知道”， 这种理解削弱了表示行为，导致对真意的过分追求，而这种近似苛刻的真意探究反过来会妨害私法上的自由与效率。所以近代以来，《德国民法典》在坚持“意思主义”为主的同时，充分考虑到表示行为所产生的信赖利益，因此，从某种意义上说，《德国民法典》至少是修正了的“意思主义”。而“表示主义”认为：“有外部表示之意思足以成立意思表示” ，这就是将法律行为成立的全部要素都集中在表示行为上，如同“一叶障目不见泰山”，如此极端保护信赖利益，反而会伤害到私法的精神。正如德国立法理由书中所说：“合理的规范，应该是既不单方考虑表示人的需要，也不考虑相对人，而是致力于公平的均衡”，在最大限度内既避免了对真意的过度追求，又避免了“契约的死亡”， 从而使表示行为得到合理的解释，即认为意思表示的法律后果不单纯取决于意思，也不单纯取决于表示，而是它们共同作用的结果。正如萨维尼曾经指出的，从本质上看，“应该将意思和表示联系起来思考”。 《德国民法典》对戏谑行为的解释，从探求行为人真意入手，根据私法精神去否认戏谑行为的法律效果，这是德国式立法与日本式立法的根本区别，即是否承认戏谑行为的法律效果。日本式立法首先承认戏谑行为的法律效果，然后在但书中予以区别，即相对人明知或可知此系非诚意表示时无效。我们认为，德国式立法以“意思主义”为出发点，充分尊重当事人的真实意愿，并进一步规定信赖利益的赔偿去均衡善意受领人的利益，是非常理性和客观的做法。而日本式立法混淆了真意保留的主观恶意和戏谑行为主观善意的区别，对两类不同的意思表示一并规制，是不可取的。
由于《德国民法典》更倾向于贯彻意思自治原则，对法律行为解释更加探求当事人真实意愿而并不拘泥于意思表示词语， 反映在《德国民法典》中，对戏谑行为法律效果的评价，保护不
仅是意思受领人的信赖利益，而且在某种程度上侧重保护了表意人。《德国民法典》第118条规定，预期对真意缺乏不致误认而进行非真意表示的，意思表示无效；又在第122条规定，表意人应向相对人赔偿因其信赖而产生的损害，但不得超过该他人在意思表示有效时所具有的利益数额；而如果受害人明知无效或可撤销的原因，或因过失而不知（应知）的，不发生损害赔偿义务。显而易见，据第118条规定，戏谑行为没有法效，但据第122条第一款，善意受领人 可以得到信赖利益的赔偿。此时受领人得到赔偿的性质有所争论：拉伦兹认为是因产生之信赖利益所获的赔偿；而魏斯勒（Koziol-Welser）认为此时表意人需受其表示拘束，因为此时相对人值得保护，但是由于表意人主张因错误而撤销之，相对人的损害是由此而产生的赔偿。 我们认为，此时产生的赔偿是基于受领人对戏谑行为人产生的信赖，将此信赖付诸实践而产生的信赖利益之损失。《德国民法典》第122条第二款但书又进一步区分了善意和恶意受领人，对于那些“明知无效或由于过失而不知其无效的，不发生赔偿义务”。这就进一步侧重保护了戏谑行为人，但是在实践上却对相对受领人产生了更加不利的后果。有人说，这样的立法是因为德国法深受萨维尼“意思主义”解释影响。稍加分析就能看到这样理解是不对的，如果那样就不能解释德国民法第116条对真意保留的评价，因为对真意保留德国法立场很鲜明——完全采取的是“表示主义”，即“并不因为表意人的保留着其内心的意愿而无效”，“意思主义”只作为例外在第二款“应向他人进行表示，并且他人明知保留的，表示无效”。其实这样做的立法理念就是保护善意表意人——戏谑行为人。因为从戏谑行为本身来看，动机和目的之善意性是本质特征，这也是区别于真意保留的根本所在。简言之，表意人之动机与目的意思是否为善意乃是区别戏谑行为和真意保留的分水岭，这也是不能将戏谑行为包含于真意保留的根本原因。法是善良和公正的艺术， 从这个意义上说，对法律行为的立法后果既要符合法律善良和公正之要求，同时也要符合行为人的期待。民法评价立足点不是去干涉私法，相反，它的大部分功能应该是消极的。在私法世界中，评价一个法律行为效果的第一个要件不是正义， 更不是效率， 而是善良。在戏谑行为人、相对人之间，德国法偏向保护了戏谑行为人的正确性，正是因为戏谑行为本身之特性所致。
瑞士式立法虽很有灵活性，首先以第三人的理解去判断戏谑行为是否为合理的理解，然后再援引善意条款去给予豁免。显而易见，在司法实践中这样的做法缺乏实际操作性，因为举证上很难做出一个让双方都满意的客观第三人的评价标准。援引解释过于抽象的善意条款又过分地依赖于法官的主观判断性，这样做不仅琐碎，而且在实践中缺乏可操作性。
（三）我们的立场
基于以上的分析，可以确定我国民法对戏谑行为的法律效果的立场是：
1．戏谑行为无效
对于戏谑行为，基于行为人目的意思的善意性和表示行为的可分辨性，法律应对其做出无效的评价。不能因为戏谑行为外观上类似于某些单方法律行为（比如悬赏行为）而强迫其有效，因为我们对法律行为的评价和解释是建立在对表意人真意的探究之上的。我们应采纳德国法的立场，对戏谑行为首先明确法律效果的无效性，然后将对善意受领人的保护作为例外加以规定，最后规制戏谑行为人应对自己行为的谨慎义务，并以信赖利益作为均衡双方当事人利益的砝码。 戏谑行为无效，就是戏谑行为不发生行为人戏言所宣称的法律后果，不具有法律上的效力。因此，凡是具备戏谑行为构成要件的，一律无效，不得强制戏谑行为人承担民事责任。
2．违反谨慎义务应当赔偿信赖利益损失
戏谑行为人违反戏谑行为人的谨慎义务，给受领人造成信赖利益损失的，应当承担赔偿责任。 我国民法确认对信赖利益予以保护。保护信赖（如对意思表示的表见信赖）往往只是一种旨在提高法律行为的交易稳定性法律技术手段。 法律对戏谑行为的豁免必然要求行为人需尽到相对谨慎的义务，如果没有做到相对谨慎，那么必然要对受领人产生的信赖利益予以赔偿。 法律行为的本质是法律上可期待的信用。 尤其是对单方法律行为来说，对这种时空分离意思表示必然会产生一种使其具有约束力的法律关系——信赖关系。而法律上在使用信赖一词时，强调的往往是因信而依靠，以至于有所行为，其中依靠的强度，已大到了足以产生行为的程度。 库克分析信赖的内涵时，指出它包含两个方面：内在方面和外在方面，心理方面和实践方面，具体是指内心的相信，以及因相信而导致的行为。 这是因为法律是实践的，如果仅仅有信赖而无因信赖而产生的行为时，一般不涉及到实质性利益变动，法律尚不介入。一旦因为表意人行为产生信赖，并将此信赖作为自己行动基础时，信赖关系就会产生，信赖利益也就随即产生。如同富勒所言，信赖是作为对方责任之基础而存在，而不是作为损失计算方法而存在的。所以，信赖关系是信赖利益产生的基础，而行为人过错责任则是信赖利益发生的前提。
在戏谑行为中，由于戏谑行为人根本没有效果意思，表示行为只承载着目的意思，而目的意思就是期待受领人认识到其表达的非诚意性，所以受领人认识戏谑行为具有非诚意性是可以预知的。作为一个理性受领人是不会对此产生信赖的，更不会基于此而付诸行动，所以戏谑行为人与受领人之间信赖关系是不存在的，没有信赖关系就也就不会有信赖利益产生。如果受领人作为理性人基于戏谑行为而产生了“信赖”，那么会有两种可能：第一种，受领人是恶意。这种情况法律予以否认，比如德国、日本、我国台湾等民法典对“相对人明知其无效而为之”的规定，都不发生赔偿责任。可见，信赖保护制度的设计理念就在于保护善意受领人，以维护社会公平和效率，所以法律对“明知故犯”的恶意受领人是不予保护的。第二种，受领人的“轻信”。正如康德所说，“最严格的权利是最大的错误或不公正” ，对于信赖利益的保护虽然在很大程度上克服了个人极端主义的弊端，维护了交易的安全，但是却毫无疑问使一些不应该保护的“轻信”也受到保护，这违背私法自治精神，就信赖者而言，若想获得法律保护，其信赖本身应当是没有瑕疵的。 “轻信”向来被法律所排斥，比如：善意取得制度中第三人得非因过失不知物之真相；表见代理制度中相对人需要“有理由”相信行为人有代理的权利等。同样，在戏谑行为制度中，行为人只要尽到了谨慎之义务，而以一个理性人之观点也不会去相信时，即使受领人产生了信任，那也只是“轻信”，是不发生法律效力的。我们在解释《德国民法典》第122条第二款 时，其实就是对“轻信”的排斥。所以这种“轻信”因其不具有合理性，后果也只能由信赖者承担。
戏谑行为中有两种信赖关系，第一种是戏谑行为人对受领人的信赖，即行为人在做出戏言的同时，相信受领人不会将其当真；第二种是受领人对戏谑行为人的信赖，即误认为戏谑行为人所做出的戏谑行为是有效的法律行为。这两种信赖其实是对立统一的。对立统一在戏谑行为人做出的表示行为上，法律为了平衡戏谑行为人和受领人之间的利益关系，对戏谑行为人的表示行为要求更加谨慎化。在戏谑行为中，表意人在缺乏表示意识的情形下做出表示行为，所期待的是相对人会意识到本人表示的不严肃性。所以说大部分情况下表义人都会以夸大或调侃的表达方式表示出来。这种表意内容和表达方式的戏谑性是很难使一个“理性人”以正常逻辑去相信。问题就是法律对此进行评价，重点是要分清各自信赖程度的大小。所谓“理性人”，他通常被说成是一个普通的、小心的、谨慎的人，是普通市民的标准， 而并非意味着完美的人。 所以“理性之人”标准展现在常人基础之上，就个案进行适当调整。 基于前面已经分析过的戏谑行为之构成要素来看，一个“理性人”对于相信戏谑行为是非诚意的信赖要远远大于对于其他信赖。我们不难得出结论，戏谑行为人对受领人信赖度要高，从这个方面来说，轻信戏言是不产生信赖利益的。但
是，如果戏谑行为人违反了谨慎义务，使一个理性的受领人都信以为真，建立了信赖关系，按照戏言的要求实施行为，结果行为人的行为是戏谑行为而无效，那么，因此而造成受领人信赖利益的损害，行为人尽管不必按照其戏言中“许诺”的结果而必须履行，但必须承担信赖利益的赔偿责任。
信赖原理对信赖的保护，是以责任者的不利益为代价的。 这种对信赖赔偿应有两个限度：第一，只对善意受领人赔偿，即对明知或应知此行为是戏谑行为的受领人不予赔偿。换言之，对于“轻信”不予赔偿。第二，赔偿的额度应以不超过该意思表示有效时所具有利益的数额。但这只是赔偿责任的最高限额，而在实践中，须以实际的信赖利益损失为标准。信赖利益损失的界定标准应当是，法律行为未成立、无效或者可撤销，相对人信赖其为成立或有效，却因为未成立或者无效、被撤销的结果所蒙受的利益损失。信赖利益赔偿的标准，是如同法律行为未曾发生一样，但是其最高赔偿额不得超过预期利益。
五、戏谑行为与悬赏广告的区别
在本案中，法院把被告的行为认定为悬赏广告，而认定悬赏广告的性质是合同。我们认为，悬赏广告的性质认定，仍应以单方法律行为为宜。
单方法律行为是指只需一项意思表示就可以成立的法律行为， 也就是说由一个人即可单独有效的从事完成之行为。 悬赏广告作为单方法律行为的一种， 指广告人以公开广告的形式允诺对完成指定行为给予一定报酬，行为人完成该行为后，有权获得该报酬的单方法律行为。 表面上看，悬赏广告与戏谑行为多有相似之处：第一，都属于广义单方行为的范畴。戏谑行为是单方面的表意行为，否则，双方之合意行为将会导致性质的变化，会转化成合同或者其他法律行为。悬赏广告是针对不特定人做出的，虽说相对人在做出悬赏行为之前是不能被确认的，但是法律承认悬赏广告之约束力是在广告人做出悬赏广告行为之时，因此悬赏广告和戏谑行为都属于一种广义单方行为。第二，某些戏谑行为的表示行为和悬赏广告非常类似。从外观上看，如果按照“表示说”，不去追求真意的话，很难区分二者的对外表达。第三，悬赏广告和戏谑行为之间很可能发生转化。超出实际可能的悬赏广告其实就是戏谑行为，比如悬赏能登上太阳之人等；而变质的戏谑行为很可能转化成悬赏广告，前文中所提到表达过程中“度”的影响，就是发生转化的关键性因素。比如反反复复对同一受领人进行戏谑行为，或者在受领人信以为真时戏谑行为人没有及时说明等。
悬赏广告与戏谑行为的区别也是显而易见的，下面着重从意思表示构成方面进行探讨：
（一）目的意思的区别
动机作为目的意思的基础，悬赏广告与戏谑行为是不同的：悬赏广告人的动机是满足广告人某种需求，并且此种需求一般具有一定急迫性，对此类需求法律没有特别规定，但须是合法行为，违反法律和公共秩序以及违背善良风俗的行为，不得作为悬赏行为。 戏谑行为的动机很简单，追求的并不是急迫的利益，而是某种心理满足的需求，比如“大言”以满足虚荣心，“戏言”以达到某种语言表达效果等。对于戏谑行为内容的合法性问题，法律一般不予干预，因为既然并非出自本意，也没有人会信其为真，民法就没有介入的必要。
悬赏广告之目的意思来源于广告人的动机，不同动机产生具体的目的意思；而戏谑行为之目的意思围绕着戏谑的不严肃性，并且预期受领人会随时识破其表达，因此戏谑行为的目的意思仅仅是这种“随时被识破性”。这就使戏谑行为与悬赏广告在成立基础上产生了质的区别。
（二）效果意思的区别
悬赏广告的效果意思极其明显，就是广告人欲以法律来约束自己来换取悬赏行为的实现，从而满足自己需求的行为。因为悬赏行为有急迫性和稀缺性，广告人需借助法律公信力来吸引受领人完成行为；同时广告人希望悬赏行为产生法律后果，在悬赏行为完成后，行为人需将这一行为成果交付给悬赏广告人以满足其需求，所以悬赏行为产生法律上的效果完全符合广告人的期望。戏谑行为是没有效果意思的，因为行为人追求后果并不是法律上而是心理上的。戏谑行为产生法律后果之无效是符合行为人期望的，这也是由于戏谑行为目的意思的不严肃性所决定的。因此效果意思的有无决定了悬赏广告与戏谑行为的本质差别，这种差别将会大大体现到二者表示行为的异同。
（三）表示行为的区别
以上是从法律行为的主观要素进行分析，虽然私法所追求的本质就是“真实意思之实在”， 但是民法对法律行为外观的评价却日益提升，越来越多地考虑到意思受领人对表意人行为的信赖，连德国这样向来是以萨维尼为代表的意思主义民法，也在很大程度上“至少是受到限制的意思说”。 因此，我们在讨论法律行为时对于表示行为要格外注意。
正是因为戏谑行为与悬赏广告内在意思的本质差别，决定了其外在表示行为具有很强的差别性。具体说来：第一，严肃性的差别。悬赏广告人对于悬赏行为结果的渴望决定其对严肃性追求；而戏谑行为的动机和目的意思决定了其对行为严肃性的排斥，这是二者在表示行为上最为本质的差别。第二，行为方式的差别。悬赏广告人以严肃性为态度基础，渴望追求悬赏结果发生，因而在行为方式上会以正式、要式方式做出，比如在正规报纸上的广告、新闻类节目的播放、权威部门的宣誓等。戏谑行为人以不严肃为态度基础，在行为方式上多以非正规方式做出，比如在娱乐节目中、酒后或者谈笑间等。第三，“赏”的对价的差别。不可否认对于某些悬赏人的急切渴望，悬赏广告的“赏”会畸重，比如对于寻找亲人之悬赏等，虽然不可用民法显失公平原则来衡量，但是这种畸重的“赏”是建立在悬赏广告人对悬赏行为异常渴望的基础上的。而戏谑行为中存在的“赏”很可能是违背常理的，是没有戏谑行为人“异常”渴望作为基础的。所以这也是被民法所排斥的。第四，语境、场合的差别。悬赏广告的发布为要式行为，因为撤销的法定形式，必然要求广告人的谨慎注意。而戏谑行为谨慎注意就是避免受领人信以为真，所以戏谑行为发生场合必然为非正式性的。理解这种非正式性，不可以一概而论，首先必须结合其语境来考虑，其次要结合实际场景。比如在脱口秀节目中，就很难让受领人信以为真，但是在新闻播报节目中就会使相对人产生信赖。
六、对本案例的评释
综上所述，本案一审判决是错误的。被告在中央电视台《乡约》节目中的表示，实际上是典型的戏谑行为，对此产生的相信实际上属于“轻信”范畴内，也不会产生信赖利益。因为我国民法没有对意思表示瑕疵进行分类，仅以“重大误解”去概括类似于“戏谑行为”、“真意保留”、“虚假行为”等。因此在理论和实务界造成许多认识偏差，有些偏差甚至达到大相径庭的地步（如本案的判决）。虽然戏谑行为没有现行法律依据，但是“法不禁止即自由”，不能因为没有法条
所依就去否认自由，更不能机械、呆板的去套用法律，否则将会对私法造成粗暴干预，从而给当事人和私法都形成“硬伤”。
（一）被告的行为是戏谑行为
我们认定被告的行为是戏谑行为的依据是：
1．目的意思。这是区别悬赏广告和戏谑行为的根本特征。悬赏广告作为单方法律行为，它目的性明显和急迫是其主要特征。而戏谑行为，不存在真正意义上的目的意思，如果有，那么只是单一的——就是期待受领人知晓戏谑行为为非诚意行为。相比之下，悬赏广告之目的性和急迫性是戏谑行为所不具有的。我们可以试想一下，站在一个理性人的角度，如果被告真是在做一个悬赏广告，那么他会选择《乡约》这样一个经过剪辑的谈话节目来做媒介么？因为谈话节目本身的非正式性，会使其目的性变模糊，急迫性变缓慢，答案是当然不会。被告之所以那么做，完全是对自己陶艺的一种夸口，可以被理解成是作为语言艺术的一种修辞。
2．效果意思。站在“理性人”的角度上，我们很容易得出结论，除非被告疯了，才会去拿所有财产做一项对自己不具有渴望、急迫的重大利益的广告，而且希望这个广告产生这样的法律效果。对于一个理性人来说，被告在意思表达中存在效果意思是根本不可能存在的。
3．表示行为。此案表示行为与悬赏广告外形相似，比如，都有类似悬赏表达、都是针对不特定人发出的、行为有赏性等。但是，稍加分析就会发现本案属于戏谑行为而非悬赏广告：第一，场合的选择。《乡约》属于谈话节目，并非现场直播和新闻类节目，其中播放的内容都是经过事先剪辑的、编导的。因此，主题的非严肃性是众所周知的，并不是所有的“在公共场合讲的话，并且是向数以亿计的全国电视观众讲的话”， 就是悬赏广告。在此场所下，既没有交易习惯可遵守，又无诚信原则所体现，所以就像我们不必把好莱坞电影中的外星人入侵当真一样，我们自不必把被告戏谑行为当真。第二，语言表达。被告在表达过程中充满了激情，说到“悬赏”事件时候，欲拿出自己所有财产去换别人的模仿。正如前文所提到的，与其说这是个夸口，倒不如说这是个彰显性格的修辞手法。因为在那样一个不正式的场合、那样一个要求彰显个性的节目，戏谑行为是完全可以理解的，也不至于被误解。被告在语言表述上，符合预期使受领人认识到非诚意表示的条件。因为被告所言“悬赏”价值与被悬赏之条件差距悬殊，任何一个理性人都会认识到，这是一个不能当真的“戏言”。第三，适度之注意。首先，被告除了在节目中夸口外，没有再以同一主题反复主张；其次，在谈话节目的场合下，并无交易习惯可遵循，被告的言谈也未产生公信力；最后，有所争议的是，被告是否未尽到及时通知之注意。在原告第一次完成作品通知被告时，被告没有及时告知此乃戏言，而是以“吊球旋转不灵活，没见到作品为理由”不予认可。所以，会有人主张，从此刻起，戏谑行为之性质就会发生转化。其实不然，原因是：由于时隔一年，被告对于一个“戏言”未必记得清楚，况且当时原告并未把作品呈现，也没有提出进一步要求。所以被告没有必要事先做出解释。同是陶器爱好者，在关于作品水平方面，被告称“吊球旋转不灵活”等言语，完全是来源于专业探讨之精神，并不是一审法官想当然认为的是对悬赏成果之检验。以逻辑的观点分析。被告做出戏谑行为后，他预期受领人会识破此乃非诚意表示，也就是说，出发点是原告不会当真，所以，在原告正式提出要求前，自然没有解释的必要。否则，就可能产生类似悬赏广告撤回的法律后果——对原告信赖利益给予赔偿。
（二）从悬赏广告契约说角度分析，被告行为也不属于要约
本案的一审判决的依据是《合同法》关于要约和承诺的规定。法院认为，在悬赏广告中广告人发出悬赏之广告实际上是向社会不特定的人发出的一种特殊要约。这种要约发出以后，如果某人一旦完成了悬赏广告中的指定行为，则是对广告的有效承诺，双方就形成了债权债务关系。但是要约作为一种意思表示发生法律效力需要符合若干条件。第一，要约人须具有订立合同的目的意思。从前面分析我们可以看出被告是缺乏真意的——没有缔结合同的效果意思，而目的意思也与要约中订立合同的目的大相径庭。被告行为的目的意思只是善意性的戏言，并根据客观第三人判断，是不可能产生误解的。将戏言和要约目的意思相混淆是本案错判的主要原因。第二，根据《合同法》第14条要约的内容须具体、确定，而且要表明经受要约人承诺，要约人即受意思表示约束。此两项条件中，内容具体的理解应包括未来合同主要条款，显然是针对意思表示中目的意思的要求；而“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”则为对效果意思的要求。 本案中被告提出的制作标准、时间性、包括工艺使用标准都不是建立在目的意思和效果意思之上的。因为被告做出的所谓“要约”，没有承载任何效果意思和目的意思，一审法院判决的理由却将被告行为外观化，从而僵化了对真实意思表示的理解，完全按照行为人表示行为加以判断，这样就忽视了表示行为其实是“表意人将效果意思表现于外部之行为”， 因此造成形而上的错误判决。依作者所见，对于用几千万元的资产去悬赏一个行为“承诺”，是不公平的，法律也不应当支持。
（三）戏谑行为的法律适用
由于我国现行法律没有规定戏谑行为，所以法律适用只能依靠对现有法条扩张解释来完成。从《民法通则》到《合同法》，立法者将欺诈、胁迫、乘人之危和重大误解、显失公平一起作为导致民事法律行为意思表示不真实的原因，归入撤销权制度的管辖合同效力中。这反映出立法者逐渐将合同效力决定权的主体由国家下放到当事人的思路，虽然不能体现出对当事人意思表示真实的保护，但是至少当事人可以通过行使撤销权来避免损失。按照《民法通则》第59条和《合同法》第54条重大误解的规定，戏谑行为人在受领人主张该行为有效时，可以通过法院行使撤销权来保护自己的利益。如果该行为符合戏谑行为的构成要件，并遵守了相应的谨慎义务，那么将不产生信赖利益的赔偿责任，否则应参照缔约过失责任的信赖利益损失的确定方法予以确定赔偿数额。
因此，本案中被告的行为完全符合戏谑行为的构成要件，即是戏谑行为。在原告要求其履行所谓的义务时，被告可以反诉行使撤销权，或者法院直接判决不构成悬赏广告，又因被告不存在违反谨慎义务的行为，所以对原告因“轻信”而产生的“信赖利益”损失不予赔偿，据此驳回原告的诉讼请求。
Abstract: The existing civil law in china lacks the legislation for the behavior of tease. Only in the “General Provision of Civil Law” and “Law of Contract” are significant misunderstanding and losing fairness regarded as the causes of the untrue expression of the civil legal act. Such kind of legislation is neither similar to German’s independent rules and regulations of the behavior of tease, nor similar to Japan’s classifying the behavior of tease to the category of retaining the true intension. This will cause confusion with the advertisement offering a reward in the judicial practice. In view of the above difficult problem, the paper first analyzes the difference of behavior of teases as well as with the advertisement offering a reward, then puts forward the judicial practice proposal.
Keywords: Legal act; Behavior of tease; Advertisement offering a reward
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