清 华 法 学 粉 饥州貂
企业 间借贷 合 同无 效论 之 检讨
黄 ,忠 *
目
一 二
三
次
为 什么要研究企 业间借 贷合 同的效 力 司法认定企业 间借 贷合 同无效 的理 由归纳 纳
企 业J N 的借贷合 同是 否违 法
四 企 业间的借贷合 同是 否损 害社会公共利 益
五 企 业间借 贷合 同无效 规范 的模糊性 性
六 七
企 业间借贷合 同无效 后之处理 的矛 盾性 性 结论 : 改弦易辙抑或 墨守成规 规
摘
要
我 国司法在普 遍否定 企业间借 货合 同的效 力与 支持 本息 , 且 允许 当事人达 成和 解 的做 法
行 政 法规 中并不存 在 禁止企 业 间借 货的规 范 , 而
之 间存在逻 辑上的抵梧 ! 实际上 , 在我 国现行 法律
且企业 出借 自 有资金 与商业银行从 事的金融业务 活动有重大差异 , 亦不涉嫌 ∀ 从事金 融业务 活动 #, 也 不必 然有损 国家和社 会公共利益 !此 外 , 企业 间借 货 无效 的规则 本 身尚存在 边界 模糊 的 问题 , 有主体
立法之嫌 , 故企业 间的借货合 同原 则上 当属有效 !
关键词 企业 间借 货 违法 社会 公共利益 金 融业务
一
为 什 么要研 究企 业 间借 贷合 同的效 力
研 究 企业 间的借 贷 首先 是 基 于其 在 当前 经 济 中 的频 发事 实 : 不 仅 普 通 的企 业 间存 在 资 金 借
西南政法 大学 民商法学 院副教授 , 法学博 士 ! 本文系 国家社科 基金项 目 ∀ 民法 上的违 法处 置论 : 观 念澄 清与 制度 完善 研究 (11X FX0 1 8 ) # 的成 果之 一 ! 前期调研 得到 了最高人 民法 院 20 1 0 年重点课题 和北京洪范法律 与经济研究所 的资助 !
∃ 14 4 ∃
黄忠 : 企业 间借贷合 同无效论之检讨
贷 的行 为 , 甚 至在 一些 上 市公 司 的报表 中亦 能发 现 有关 企 业 间借贷 的信 息 ! % 1 & 然 而 , 与该 现 实
相悖的是 , 我国司法却普遍将 企业 间的借贷合 同判 为无 效 ! 事 实上 , 现有理 论总是把 企业 间 ∀ 名为联营 , 实为借贷 # 的合 同视为一种典型的无效类型列举J Z & 很 明显 , 此 时在 司法 的否定 态度与实践的频发事实之间出现 了一个 ∀禁而不止 # 的问题 , 值得反思 ! 另一方面 , 就包括企业间借贷等实践 中常见的无效案例展开分 析 , 也是深化合 同无效判定 研究的需要 ! 在我看来 , 对合同无效判定的研究既要有一般原理的阐释 , % 3 & 更应有类型化 的分 析 J 4 & 唯有 如此 , 我们 的研 究 才 能真 正指 导 司法 的具体 裁 判 0 1 5&
二
司法认 定 企 业 间借 贷合 同无效 的理 由归纳
考虑到无效之于契约 自由的严重威胁 , 因此 ∋合 同法 ( 进一步缩 限了无效范 围 ! 按照 ∋合
同法 ( 第 5 2 条 的规定 , 只有五种理由可以判定合 同无效 ! 那么企业间的借贷合 同又是
因何而无
效的呢?
据笔者调查 , % 6 & 绝大多数的判决 和法官都认为企业间借贷无效 的法律依据是 ∋合 同法 ( 第 2 条第 (五 ) 项 !另外 , 也有个别判 决将 ∋合 同法 ( 第 5 5 2 条第 (三) 项作 为了无效 的依据 !
%1 & 如金风科技 (0 0 22 0 2 )
公告 (公告 日期 : 20 0 9 年8 月 1 8 日 ) ! 据悉该公 司还专 门制定有 ∋ 新疆金 风科技 内蒙宏峰 (ST 宏峰 ) 等也都 曾在 其年报 中披
股份有限公 司内部资金拆借暂行规定 ( ! 此外 , 环保股份 (S T 环保 )
露有借贷信息 ! 正是由于这一情况 , 所 以 , 20 0 3 年证监会专 门发布了 ∋关于规范上市公司与关联方资金往来及上市 公司对外担保若干问题 的通知 ( 要求 , 上市公 司不得有偿或无偿地拆借公司的资金 给控股股东及其他关联方使用 ! %2 & 参见谢怀拭等 : ∋合同法原理 ( , 法律 出版社 2( X 砰年版 , 第 1 8 页以下 ; 王利明 : ∋合 同法研究 ( (第 1 卷) , 中国人 民大学 出版社 2( X) 2 年版 , 第 65 1 页 ; 孙应征主编 : ∋借款合同法律原理与实证解析 ( , 人 民法院 出版社 2∋ X拓年版 , 第 3 4 页; 崔建远主编 : (合 同法 ( (第四版 ) , 法律出版社 20 0 7 年版 , 第 10 1 页; 尹 田主编 : ∋民法学总 论 ( , 北京师范大学出版社 2 0 1 0 年版 , 第 2 5 6 页; 张玉敏主编 : ∋民法 ( (第二版) , 高等教育出版社 2 0 n 年版 , 第4 8 页! %3 & 就无效合同判定的一般原理的阐释 , 参见王卫国: ∀ 论合 同无效制度 # , ∋法学研究 ( 199 5 年第 3 期 ; 孙 鹏 : ∀ 论 违反强制性规定行为之效力 ) 兼析 ∋中华人民共和国合 同法 ( 第 5 2 条 第 5 项 的理解与适用 # , ∋法商研
) 公法对法律行为效力 的影响及其限度 # , ∋中国 究 ( 20 0 6 年第 5 期 ; 谢鸿飞 : ∀ 论法律行为生效的 ∗适法规范
社会科学 ( 20 0 7 年第 6 期 ; 耿林 : ∋强制规范与合同效力 ( , 中国 民主法制 出版社 200 9 年版 ; 黄忠 : ∋违法合 同效 力论 ( , 法律 出版社 201 0 年版 ; 刘凯湘
国法学 ( 20 1 年第 1 期 !
夏小雄 : ∀ 论违反强制性规范的合同效力 )
历史考察与原因分析 # , ∋中
%4 & 参见黄 忠: ∀ 比例原则下 的无效合同判定之展开 # , ∋法制与社会发展 ( 20 1 2 年第 4 期 ! %5 & 从 ∋民法通则 ( 第 5 8 条到 ∋合 同法 ( 第 5 2 条 , 再 到 ∋合 同法解 释 (一 ) ( 第 4 条 和 ∋合 同法 解释
(二) ( 第 1 4 条 , 我 国民事立法似乎已为合同无效的判定铺设 了一条越发具体 的道路 , 但这一道路的可行性却颇值 疑问 ! 比如 ∋合 同法解 释 (二 ) ( 第 1 4 条 出台后 , 就在 司法实践中引发了如何确认 ∀ 效力性强制性规定 # 的疑 问 ! 参见沈德咏 奚 晓明主编 : ∋最高人民法 院关 于合同法司法解释 (二 ) 理解与适用 ( , 人 民法 院
出版社 20 0 9 年版 ,
第 111 一11 2 页 ! 实际上 , 合 同无效 的判定主要是一个公私利益 的衡量 问题 , 而导致 合同无效 的原因和具体情形 又
是无法穷尽 的 , 因此在合 同效力的判定 中承认 司法 的 自由裁量就是 必须的 ! 当然 , 为 引导具体裁 量 , 以防裁判 态 意 , 维护私法 自治和司法统一 , 应重点对实践中常见的无效案件进行研究 ! 比较法上 , 亦有类似认 识 ! 参 见 %日 &
椿寿夫 伊藤进 : ∋法律行卷 ! 热 劝研究 ( , 商事法务研究 会 200 1 年版 ; R .A .B u c k le y , I le g a i t l y a n d尸 b l u c P i o l畔 ,
Sw eet & M a x w ell , 2 ( ) 2. X
%6 & 本文的调查主要采取 问卷 江 广东等地的法院 企业 研法院复制
访谈 和查阅案卷的方式进行 ! 问卷和访谈 主要面向的是重庆
四川
上海
浙
律所和金融机构等领域的相关人员 ! 案卷资料的获得则包括两个部分 : 一是我在实地调 中国法 院网检 索到 的相关裁 判文 书 ! 相关 调查报告 详见黄
摘抄 的裁判文书 ; 二是我通过 北大法 宝
忠 : ∀ 关于企业 间相互借贷 问题的调研分析报告 # , 载 ∋洪范法律与经济研究所小额 资助项 目结项报告 ( (20 1 0 年)!
∃ 14 5 ∃
清华 法学 20 1 3 年第 4 期
从法律适用 而言 , 无论是 ∋合 同法 ( 第 5 2 条第 (五) 项 , 抑或是 ∋合 同法 ( 第 5 2 条第 (三 ) 项 , 均不存在被直接违反 的问题 ! 因为从规范类 型上讲 , ∋合 同法 ( 第 5 2 条第 (五 ) 项 和第 (三) 项正是所谓的引致规范 , 其 目的即在于将 ∋合 同法 ( 之外 的价值诉求导 人 ∋合同法 ( 之 中 ! 因此 , 单从 ∋合 同法 ( 第 5 2 条第 (五) 项或第 (三 ) 项是无法对合 同效力作 出判断 的 ,
若要对违法合 同的效 力做 出判断 , 则必须穿透 ∋合 同法 ( 第 5 2 条第 (五 ) 项 和第 (三) 项 ,
直接对合同所违反 的具体法律规定进行考量 ! % 7 & 但进一步的调查却发现 , 当前的绝大多数判决 都未就企业 间借贷合同所违反 的具体规范予以明示 , 只是模糊地指 出该合 同违反 了国家有关金
融 法规 禁 止性 规定 0 18 &
另一方面 , 调研发现 , 也有判决是以 ∋合 同法 ( 第 5 2 条第 ( 四) 项否定 企业间借贷效力 的! % 9 & 此外 , 有一些法院则直接 以违反 ∋民法通则 ( 第 5 8 条第一款第 (五 ) 项 认定企业 间的 借贷无效 ! % j 0 l 从根本上说 , 无论是 ∋合同法 ( 第 5 2 条第 (四) 项 , 抑或是 ∋民法通则 ( 第 5 8 条第一款第 (五) 项 , 其核心都在于该行为损害 了社 会公共利益 , 因此上述规范其实都可 以统 一到 ∋合同法 ( 第 5 2 条第 (四) 项上的 ∀ 损害社会公共利益 # 的理由中来 ! 可见 , 司法否定企业间借贷合 同效力 的理 由可归结到 ∋合 同法 ( 第 5 2 条第 (五 ) 项 (违
法 )
和 第 ( 四 ) 项 (损 害社 会 公共 利益 ) 两点 , 故下 文分 别就 此 展开 辨 析 !
三
企 业 间 的借 贷合 同是 否违 法
( 一 ) 是 否存在 禁止 企 业 间借 货 的 法律 规 范
应 当说 , 我国司法将企业 间借贷判 为无效 的做 法 由来 已久 : 早在 1 9 9 0 年 最高人 民法 院在 ∋关于审理联 营合同纠纷案件若干问题 的解答 ( 第 4 条第 (二) 项中就指出 ∀ 明为联营 , 实为借 贷 , 违反了有关金融法规 , 应 当确认合 同无效 ! # 199 1 年最高人 民法院经济审判庭在 ∋关于刘水 清与钟山县钟潮塑料工艺制 品厂之 间是 否构成联营关系 的复 函 ( 中对 上述认识再次作 了强调 ! 19 9 6 年最高人 民法院在 ∋关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复 ( 中 亦明确规定 : ∀ 企业借贷合 同违反有关金融法规 , 属无效合 同 ! # 正是在最高人 民法院的反复强调下 , 我国司法似乎形成 了 ∀ 企业 间借贷合 同无效 # 的 ∀ 思
维定 势 #, 法 官 们都 不 由 自主地 把 企业 间借 贷合 同判 为无 效 , 并 习惯 将 上述 司法 解 释 作 为 其判 决 理 由 ! 然而 , 需 要 注意 的是 , 最 高人 民法 院 的解 释 虽 始 终 强 调 : 企业 借 贷 合 同违 反 了有 关 金 融 法规 , 但 对 ∀有 关 的金 融 法规 #, 究竟 是指 何种 法 律或 行政 法 规并 未 明示 ! 这 显 然 有 悖 审 判公 开
原则 !
1998 年最 高人 民法 院曾 就此 专 门 ∀求 教 # 于 央 行 ! 而 央行 在 ∋关 于对 企业 间借 贷 问题 的答
复 ( 中明确指出: ∀ 根据 ∋中华人民共和国银行管理暂行条例 ( 第 四条 的规定 , 禁 止非金融机构 经营金融业务 ! 借贷属于金融业务 , 因此非金融机构 的企业之间不得相互借贷 ! 企业间 的借贷 活动 , 不仅不能繁荣我国的市场经济 , 相 反会扰乱正 常的金融秩序 , 干扰 国家信贷政策 计划
%7 & 参见黄 忠 : ∀ 违法合 同的效 力判定路径之 辨识 # , ∋法学 家 ( 20 1 0 年第 5 期 ! %8 & 很多判决 在阐释无效理 由时 , 多采如 下表 述 : 因双 方均 不具有 金融借 贷 许 可资质 , 双方 之 间 的借贷 合 同违反 国家有关金 融法规禁止性规 定 , 当属无效 ! %9 & 如重庆 市第 一 中级人 民法 院 : ∋民事判决 书 ( + (2 0 0 5 ) 渝一 中民初字第 54 0 号 ,! % 0 & 如海南省海南 中级人 民法 院 : ∋民事判决 书 ( [ (20 1 0 5 )
∃ 14 6 ∃
海南 民初字第 1 号 ,!
黄 忠: 企业 间借贷合 同无效论 之检讨
的贯彻执行 , 削弱国家对投资规模的监控 , 造成经济秩序的紊乱 ! 因此 , 企业 间订立 的所谓借
贷合 同 (或借款合同) 是违反 国家法律和政策 的 , 应认定无效 ! #
然而 , 时过境迁 , 按照 200 1 年 ∋国务 院关于废止 200 0 年底 以前发布 的
部分行政法规 的决
定 ( 的规定 , ∋银行管理暂行条例 ( 已被 ∋中国人民银行法 (
∋商业银行法 ( 和 ∋非法金融机
构和非法金融业务活动取缔办法 ( 取代 ! 故在 200 1 年1 0 月6 日 后 , ∋银行管理暂行条例 ( 就不
能再作为法 院判定合同无效 的依据 了 ! ∋中国人 民银行法 ( 只是规定 ∀ 中国人 民银行依法监测金 融市场的运行情况 , 对金融市场实施宏观调控 , 促进其协调发展 #, 并未禁止企业相互借贷 ! 另 一方面 , ∋商业银行法 ( 第 1 条第二款也仅规定 : ∀ 未经 中国人民银行批准 , 任何单位和个人不 得从事吸收公众存款等商业银行业务 , −− # 由于企业 间借贷并不是在从事吸收公众存 款等商 业银行业务 , 因此 , 企业间借贷也并不能认为是对 ∋商业银行法 ( 的违反 ! 通过检索 , 可以发现 , 目前限制企业间借贷的有效规范只有两个 : 一是 19% 年 央行发布的
∋贷款通则 (; 二是 200 6 年的 ∋银行业监督管理法 ( ! 19 9 6 年的 ∋贷款通则 ( 第 6 1 条明确规定 , ∀ −−企业之间不得违反 国家规定办理借贷或者 变相借贷融资业务 # !但依 ∋最高人 民法院关于适用 若干问题的解释
(一 ) ( 第 4 条 , ∋贷款通则 ( 这一部门规章 , 显然在合同法实施后就不能再作为合同无效的依据
了! % ∗ & 与早已寿终正寝的 ∋银行管理暂行条例 ( 第 4 条相似 , ∋银行业监督管理法 ( 第 1 9 条似
乎也存在禁止企业间借贷 的倾 向 ! ∋银行业监督管理法 ( 第 1 9 条规定 : ∀未经 国务 院银行业监督 管理机构批准 , 任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构 的业务 活
动! # 但有 疑问的是 : 企业 间借贷是否属于从事银行业金融机构业务活动 的范畴呢? 因此 , 对企
业 间借贷 的性质 , 或者说是对 ∀从 事银行业金融机构业 务活动 # 这一概念的正确理解就成 了辨 析企业 间借贷合同效力的关键 !
( 二 ) 企业 间借 货是 否违 反 ∋银行 业监 督 管理 法 ( 第 1 9 条
调查发现 , 确有一部分判决将企业间借贷定性为是在 ∀ 从事银行业金 融机构 的业务活动 # ,
进而以 ∋ 银行业监督管理法 ( 第 1 9 条来否定其效力 !那么企业间借贷是否真的涉嫌从事金融机
构 业 务活 动 ? 从 文义 而言 , 所 谓 ∀从 事 银 行 业 金 融机 构 业 务 活 动 # 包 含 有 两 层含 义 : 一 是 金 融
业务 ; 二是经营行为 !前者指 明的是行业属性 , 由此引发的问题就 是 : 企业 间的借贷是否属于 金融业务活动? 后者强调的是经营属性 , 由此引发的问题就是 : 企业间 的借贷是否构成一项 日 常 的经 营 行为 ? 1. 企业 间借贷是否涉嫌金融业务活动
依 照 199 8 年央 行 的前
述 答复 , 借 贷 属于 金融 业 务 ! 但 因金 融业 务 活 动 的 范 围很 广 , 其 具体
表现形式又多种多样 ,[ l2 j
业务 ?
因此 尚有必要进一步明确企业间的借贷究竟属于何种具体 的非法金融
按 照 ∋非法 金 融机 构和 非法 金 融 业 务 活 动取 缔 办 法 ( 的理 解 : 非 法 金 融业 务 活 动是 指 未 经
央行批准 , 擅 自从事 的下列活动 : . 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款 ; / 未经依法批 准 , 以任何名义 向社会不特定对象进行 的非 法集 资 ; 0 非法发放 贷款 办理结 算 票据 贴现
%11 & 但调查发现 , 在些判决还在 引用 ∋贷款通 则 ( 作 为无效的理 由 ! 参见重 庆市 沙坪坝 区人 民法 院 : ∋ 民
事判决书 ( 1 (2006 )
第 1752 号 ] !
沙法 民初字第 207 8 号 ,; 重庆市沙坪坝 区人 民法院 : ∋民事判决 书 ( 1 (2009 )
沙法 民初字
% 2 & 参见朱崇 实主编 : ∋金融法 教程 ( (第二版 ) , 法律出版社 200 1 5 年版 , 第 2 页 !
∃ 14 7 ∃
2
清华法学 20 1 3 年第4 期
资金拆借
信托投资
金融租赁
融资担保
外汇买卖 ; 3央行认定的其 他非法金融业 务活动 !
从逻辑上讲 , 企业间的借贷可能涉嫌发放贷款类型的金融业务活动 ! 实 际上 , 很 多法院也认 为 , 正是 由于非金融机构企业无对外借款 (发放贷款 ) 的经营范 围 , 故其对外借款 的行为无效 ! %3 & 的确 , 依据 ∋贷款通则 ( 的规定 , 贷款人须经批准 , 持有银行业监督管理 委员会 颁发的金 融许可证 , 并经工商行政管理部门核准登记后才能开展业务 !那么 , 现行金融法规为何强调对上述 发放贷款 的行为要求获得事前 的许可? 须知 , 在普通的民间借贷 中并未对贷款人的资格做要求 !
学 说认 为 , 上 述行 政 许可 的设 置 实 际 上 是 由银行 业 的 特殊 性 质所 决 定 的 ! 因 为银 行 主 要 是
依靠负债来经营贷款业务的 , 其 自有资金在全部经营资金 中仅 占很小的 比例 , 贷款资金的绝大
部分是来源于所 吸收的存款或对外借 款 , 是典型 的借鸡生蛋 ! 因此 , 需要建立完善 的贷款管理
制度 以确保贷款资金的安全0 1 4 & 换言之 , 由于银行 的资产多由固定期限的贷款债权组成 , 不具 流动性 ; 而负债却多由活期存款组成 , 流动性极强 ! 这种特殊的资产负债结构 , 再加上银行的 自 由资本极低 , 就使得商业银行极为脆弱 : 一旦存款人信心不足 , ∀ 挤提 # 就会导致银行破产 , 进
而危 及存 款 人 利益 , 甚 至 形成 金 融 体 系 的 系统 性 危 机 , 最 终 给 社 会 公 共 利 益 造 成 巨大 损 害 ! % 川
因此 , 需要对这一行为进行监控 ! 而通过 事前对贷款人的行政审批 , 可 以防止 民事 主体 随意从 事 ∀ 吸收公众存款 # 的行为 , 进而提高
银行信用水平 , 维护资金的安全性和存款人 的利益 ! 然而 , 与此不 同的是 : 企业间借贷通常并不是 ∀ 先吸收存款 # , ∀ 再发放贷款 #, 而只是出借 企业 的自有剩余资金 ! 显然 , 此时的贷款人并不存在像银行那样 的 ∀ 特殊 的资产负债结构 #, 故 而也不会导致损 害存款人 , 危 害社会 公共 利益的问题 ! 相反 , 如果 一律 禁止企 业间借 贷 , 反 倒
损 害 了企业 的利益 !
由此可见 , 我们不能将对设立商业银行从事发放贷款业务的行为与企业利用 自有资金进行 借贷 的行为等同视之 ! 设立银行 , 进而通过 吸收公众存款来发放贷款 由于事关广大存款人 的利
益 , 因此需要进行事前的许可和事后 的监管 ; 但 如贷款人 只是出借 自有 资金 , 原则上就不会 涉
及对 社 会公 共 利益 的损 害问题 ! 有 学 者 还 提 出 , 商业 银 行 的 实质 应 当是 吸 收 公 众 存 款 , 相 比提
供贷款业务 , 银行 的活期存款业务更为重要 , 也更涉及社会公共 利益 ! % ∗ 6 & 1963 年美 国联邦最 高 法院就明确指出 : ∀ 商业银行的独特性主要表现为法律允许其 吸收活期存款 ! (正是 ) 这一特别 权力使得商业银行在国民经济中居于核心地位 ! # 7 & 此外 , 英 国对于银行 的市场准人也是 以限 制吸收公众存款 为标准 的0 1 8 & 比如 , 200 0 年 ∋金融服务 和市场法案 ( 规定 , 任何机构在英国境 内以从事存款业务 的形式 吸收存 款 , 必须获得金 融管理局 的授权 ! % ∗ 9 & 可见 , 在金融 业务活 动 中 , 事关社会公共利益 的是吸收公众存 款的行为 , 因此需要进行事前许可 的是 吸收公 众存 款的 业务 , 而对 于利用 自有剩余资金发放贷款则没有必要予以事前审批 !
% 3 & 参见 北京市第一 中级 人 民法 院 民四庭编 : ∋金融 合 同审判 实务 与典 型案 例 评析 (, 中 国检察 出版 社 1
2006 年版 , 第 2 页 以下 ! (1 4 & 参 见王胜 明主编 : ∋中华人 民共 和国商业银行法 释义 ( , 法律 出版社 20 0 4 年版 , 第 2 一 3页!
% 巧 & 参 见彭冰 : ∀ 商业银行 的定义 #, ∋ 北京 大学学报 (哲学社 会科 学版 ) ( 200 7 年第 1 期 !
(16 & 同上注 !
%17 & U n i t ed S t at es :. P hilad el P hia N ati on a l B ank E T A L .374 U . 5 .3 2 1 ( 1963 ) 3 26 .
% 8 & 参见 钟志勇 : ∀ 商业银行定义 与商业 银行法 的适 用范围 #, ∋石家庄经济学 院学报 ( 200 1 3 年第 2 期 !
%19 & 参见 E .p .El li nger , Eva L o m ni eka , 凡ehard H ool ey , E l li 咭er 5 M o d e r n Ban人 i咭 ∗ 川 , N ew Y or k : Ox o rd f
U n iv e rs ity p r e ss , 2 0 0 6 , p p . 3 6 一3 8 !
∃148
∃
黄 忠: 企 业间借 贷合 同无 效论 之检讨
2. 企业间借贷是否构成经营金融业务行为 即便我们武断地将企业间借贷理解为金融业务行
为 , 仍 须注意 的是 , 如要适用 ∋银行业监 督管理法 ( 等规定判定合同无效 , 还应考虑如下前提 , 即该借贷构成 了企业的 日常经营行为 ! 自文义而言 , ∀ 经营 # 所指 向的范围十分广泛 , 可 以说 , 任何具体的市场经济活动都可被纳 人经营行为的范畴 , 但学说一般多将其缩限解释为须以营利为 目的o z 明 据此 而言 , 对企业间的 [ 那些并未约定利息的借贷 , 我们就不能认定为 ∀经营金融业务 #, 进而否定其效力 了 ! 那么 , 如果合同约定 了利息 , 则应 当承认此时贷款方确有获利 , 但存在获利 的事实是否足 以证明该借贷就属于经营行为? 在我看来 , 仅有约定利息 的事实并不足 以证 明其就是在从事经 营行为 ! 正如有学者所言 , 对 于实践 中 , 企业 间因为紧急情 况偶然 发生 的借贷合 同 , 应 当视为 合法的民间借贷 ! l & 因为所谓的经营行为应 当是指在企业存续 中持续不断开展 的业务行为 ! 相 z [ 反 , 如果仅仅是偶尔进行借贷 , 那 就不能认 为是在经 营金融业务活 动 ! 比较法上对于偶 尔一次 的交易行为 ( ! ne 一of f t an r sa ct io n s) 也并 不将其视作是经 营行 为 ! 比如美 国纽约州 的 ∋放债人
法( 第3 4 0 条就规定 , 个人或企业偶尔在该州发放贷款不需要遵守该法 ∀ 禁止无牌照经营 # 的
规定 ! 卿 & 因此 , 有偿与经营是两个既相互联系而又相互 区别 的概念 , 不能仅 因有偿就将其认定 为是经营行为 !所谓的 ∀ 经营 # 应 当具备连续性和职业性 的双重特征 户3 & 我们发现 , 受调查 的企业多是从事相关实业的 , 显然不具备连续性和职业性 的特征 ! 而且 , 很多的借贷活动都是发生在有业务联系的企业 之间 , 对 于这些企业而言 , 相互借 贷是解关联企 业燃眉之急 , 进一步维护和稳定双方合作的需要 !
四
企业 间的借 贷合 同是否损害社会公共利 益
∋合同法 ( 第 5 2 条第 (四) 项强调合 同不得损害社会公共利益 ! 但社会公共利益本身却是 一个极不确定的概念 , 因此不能简单地 以此为 由否定合 同效力 ! 换 言之 , 若要 以社会公共利益 为由否定企业 间借贷合同的效力 , 那 我们就有必要对企业 间的借贷究竟损害 了何种社会公共 利
益 的问题 做 出 回答 , 并进 行妥 当权 衡 !
那么企业 间的借贷究竟损害了何 种公共 利益? 对此有学者总结 了禁 止企业 间借 贷的三点理 由: ∀ 第一 , 目前处于资金短缺 时期 , 各种标会 高利贷市场等地下经济盛行 , 如开放企业间的 生产资金主要靠 向银行借款 , 而 借贷行为 , 会导致金融市场更加混乱 ; 第二 , 在企业高负债
贷款利率管制 的情况下 , 管制利率低于市场利率 , 受信贷配额 限制 , 能够从金 融机构 获得贷款
的企业 , 在利益动机驱使下必然会转贷牟利 ; 第三 , 较 长时期里 , 企业 间 ∀ 三角债 # 侵蚀 了信
用基础 , 困扰着经济 良性 发展 ! 而许 多 ∀ 三角债 # 就 是 因资金借 贷形成 的 ! ,% 4 & 由于 ∀ 三角 2
债 # 的形成与企业 间借贷之间并无必然联系 ! 可以说 , 企业 间的所有经济活动 , 只要不是及时
% 0 & 参见 王作富 2
刘树德 : ∀ 非法经营罪调控 范围的再思考 )
以 ∋行政 许可法 ( 若干条款 为基 准 # , ∋中
国法学 ( 200 5 年第 6 期 !
(21 & 参见前 注 (15 &, 彭冰文 !
% 22 & 另见 T h e F i n anei al Ser v iees an d M a k ets A et 200 r ) ( (Fi n anei l Pr a o m ot ion ) O rder Z( ) 5 , 28 ! X
% 3 & 参见岳彩 申 : ∀ 民间借贷规 制的重点及立法建议 # , ∋中国法学 ( 20 2 1 1 年第 5 期 !
% 4 & 王利军 等编 : ∋ 2 金融法 实施 中的疑难问题 (, 中国人 民公安 大学出版社 200 9 年版 , 第 1 4 页!
∃ 14 9 ∃
4 清华法学
20 1 3 年第4 期
结清的都可能会导致 ∀ 三角债 #, 因此以 ∀ 三角债 # 出现 为由否定企业 间借贷 的效力并不妥 当 , 故本文对此不予辨析 ! 另外 , 考虑 到 1 9 9 8 年央行 的答复 中曾明确提到企业 间借贷与金融秩序 经济秩序的关联问题 , 因此有必要首先对此予以回应 !
( 一 ) 企 业 间借 货与 金 融秋 序 和宏观 政 策 资金 是社 会 经济 发展 的血 液 , 因此 对 任 何 一 个 国家 而 言 , 维 护金 融 市场 的 秩 序 和 稳 定 , 促 进 资金 的流动 与 国民经 济和 社会 发 展 的需 要 相 符 都 会 构 成 其社 会公 共 利 益 的 一 部 分 ! 正 是 基 于
上述考虑 , ∋商业银行法 ( 第 3 4 条就规定 : ∀ 商业银行根据国民经济和社会发展的需要 , 在 国家
产业政策指导下开展贷款业务 ! # 据此规定 , 商业银行 的信贷活动 , 应 当遵循国民经济 和社会发
展 的需 要 及产业 政 策 指导 ! 25& [
然而 , 法律之所以规定商业银行 的信贷 活动要受 国民经济和社会发展的需要及产业政策 的 指导 , 一个重要的原因是 因为商业银行的信贷具有信 用和货 币创造功 能 ! 所谓信用和货 币创造 是指商业银行所具有的创造信用流动工具并据 以扩大信贷规模 和投 资能力 的行 为 ! 而商业银行 货币和信用创造机能源于这样一种机制 : 当商业银行吸收一批 原始存 款并将放贷 出去之后 , 在 支票流通和转账结算的基础上 , 贷 款又会转化 为存款 , 从而增 加了商业银行 的资金来 源 , 进 而 使得商业银行系统形成数倍于原始活期存款 的派生活期存款J 2 6 & 与此不 同 , 普通企业 间的借贷 并不具备货币创造的功能 , 充其量 只是存量货币归属的变动 , 所 以国家对商业银行信贷 资金 流 向的监管政策并不能类推至普通企业 间的借贷
!
而且 , 国家 产业 政 策和 发展 政 策 对 商 业 银 行 开 展 贷 款 业 务 所起 的 也 只是 指 导 作 用 , 并 不 能 直 接指 令 商业银 行 开 展业 务 J 27 & 换 言之 , 国家 的宏 观 政 策 主要 是 通过 央 行 运 用货 币政 策工 具 调 控 间接 实 现 ! 比如 在 国家 实 行 紧缩 政 策 时 , 央行 就 不 能 直 接指 令 商业 银 行 提 高 其 贴 现 率 , 只 能
通过提高 自身的再贴现率引导商业银行对其客户提高贴 现率 ! 但商业银行究竟是否提 高贴现率 以及提高多少 , 最终还是 由各商业银行根据市场情况和 自身利益决定 ! 事实上 , 我们发现 , 商
业 银行 违 反 国家 产业 政 策违 规发 放 贷款 的现 象 并 不 少见 !早 在 200 6 年 审计 署 就 披 露 , 光 大银 行 曾违规 发 放贷 款 10 8 .6 8 亿 元 , 其 中半 数 以上 属 于违 规发 放 房 地产 贷 款 和 向证 券 市 场 直 接 或 间 接 提 供信 贷 资金 ! % 8 & 2 针 对银 行 的违 规 放贷 , 虽然 国务 院再三 强调 , ∀ 对 不符 合 重 点 产业 调 整 和振 兴 规 划 以及 相关
产业政策要求 , 未按规定程序审批或核准的项 目, 金融机构一律不得发放贷款 ,
银 监会 证监 会
−−人民银行
国家 发 展 和 改 革 委 员 会 要 对 违 反 规 定 的 金 融 机 构 和 有 关 单 位 予 以 严 肃 处
理 !仁9 & 但 违 规放 贷 所遭 致 的 只是 行政 上 的处 理 , 在 司法 层 面 并 未 发 现 因为 违 反 国家 宏 观 政 策
就否定借贷合同效力的案例 ! 从 实力上讲 , 商业 银行拥 有的资金数量较普通 企业雄厚得多 , 但 国家对于商业银行资本的流动也只是实行 间接调控 , 并 未直接 干预 , 且 尚未 以违反 国家宏 观调 控 政策 为 由否 定借 款 合 同 的效 力 ! 故 举 重 以明 轻 , 国家 对 于普 通 企 业 出借 自由 资金 自然 也 没 有
必 要采 取 一概 禁 止 的直接 干 预做 法 !
% 5 & 参见前注 %12 &, 朱崇实主编 书 , 第 6 2 3 页 以下 ! % 6 & 参见黄达 主编 : ∋金融学 ( , 中国人 民大学 出版社 20 2 0 3 年版 , 第 43 8 页 以下 ! % 7 & 参见前注 %14 &, 王胜明 主编 书 , 第 6 2 2 页 以下 !
% 8 & 参见王春霞 : ∀ 光大银行 : 将 整改违规放贷 清收不 良资 产 #, 载 ∋ 2 第一财经 日 报 ( 20 0 8 年 9 月 8 日!
% 9 & ∋国务 院批 转发展改革 委等部门关于抑 制部 分行 业产能过剩 和重 复建设 引 导产业 健康发 展若 干意见 的 2 通知 ( [国发 (20 0 9 ) 38 号 ] !
∃ 15 0 ∃
黄 忠: 企 业 间借贷合 同无效论 之检讨
( 二 ) 企 业 间借 贷 与 高利 货
虽然理论上一直就有反对高利贷的声音 , 但在司法 中 , 若要禁止高利贷 , 则首先需要 明确
的一个事实就是 : 目前企业间的借贷是否构成 高利贷? 要辨识 目前企业 之间
的借贷是否构 成高
利贷的问题 , 又要预先确定一个合理的利率值 ! 在我国 , 现行 司法采取的是 以银行利率为基础的确定方法 ! 按照最高人 民法 院的意见 , 民
间借贷的利率超过银行 同类贷款利率的四倍 的 , 超 出部分 的利息不予保护户明 但上述意见对 于
银行 同类贷款利率究竟该如何确定未予 明确 ! 一般认为 , 此处 的银行是指 ∀ 商业银行 # , 而 目前 商业银行的贷款利率又是以央行的基准利率为基础经过适当浮动后确定的 !
然 而 , 在 我 国 以央行 的基 准 利 率 为 基 础确 定利 率 上 限 的做 法 并 不 合 理 ! 因为 长 期 以来 , 我
国利率管制体制存在不合理性 , 缺乏市场定价 机制 ! 从严格的经济学理论上讲 , 我 国的市场经
济体制还在形成发展之中 , 各地经济发展
各行业的发展还存在一定的割据状态 , 全社会平均利
润率尚在形成过程中 , 因此 , 论证合法利率的合理性 尚缺乏坚实的经济基础 ! 既然管制利率水平 的合理性无法判断 , 所以高于管制利率水平的民间利率的合理性也就难 以判断户1 & 更为重要的
是 , 按照央行 ∋关于调整金融机构存 年r o 月2 9
贷款利率的通知 ( % 银发 (20 ( 碎) 25 1 号 , 的规定 , 自2 0 0 4
日 起 , 金融机构贷款利率 (城乡信用社 除外 ) 不再设定上 限 ! 既然商业银行 的贷款
刚性 的基准利率 ! 即使是规定 法定最 高利
利率已不设上限 , 因此再 以 ∀ 银行 同类贷款利率 # 为标准确定高利贷 的做法也就失去可行性 了 !
其实 , 并不是所有 的国家都会规定一个具体的 率的国家 , 通常也会考虑借贷的具体情况而做具体调整 ! 比如美 国各 州高利贷管 制法大 多设定 一个基准利率 , 然后再根据借款的数额 用途 是否设有担保等要素分别做 出相关规定 ! % 2 &因 3 此僵化地将 民间借贷的利率与银行贷款利率挂钩的做法并不恰 当 ! 正如很多企业在接受调查时所
指出的那样 , 向银行贷款的成本除了支付的利息以外 , 还会包括各种合理或不合理的成本 ; 并且银
行的贷款多半要求提供担保 , 而企业间的借贷 , 效率高 手续简便 可以不用提供担保 , 成本要 低于银行贷款 , 因此在利息上超过银行贷款利率为什么不能被理解为是一种市场的自由选择? 此外 , 考察利息 限制 的立法例 , 我们不难 发现 对利 率的管 制 主要是 针对 消费者 信贷 的 , 而对于企业信 贷 的管制则 非 常宽松 ! 比如 德 国法认 为 , 对 于 消费 信贷 , 如果其 年利 率超 过 0 % 通常就可能被认定 为高利贷 ; 而对于企业借贷 , 法院在认定高利贷的问题上通常就会采取 3 宽松的态度 ! 如在年利率为 9 4 % , 甚至 18 0 % 时 , 也不认为当然构成 高利贷 ! % 3 & 实际上 , 教会
对高利贷的禁止态度也主要是针对消费信贷 , 尤其是邻 里 朋友之 间的借贷 ! % 4 & 可见 , 在近代 3 之 前 的金 钱 借 贷 , 由 于主 要 是 为 了 消 费 经 济 , 因此 对 利 息 的 数 额 进 行 限制 似 有 道 理 ! 但 随着
商 品经 济 的发 展 , 不仅 消 费信 用 , 而 且 为 生 产 的金 钱 借 贷 也 被 重 视 和频 繁 利 用 ! 在 此 , 利 息 是 作为 资本金 钱而参 与到 利润 分 配过 程 中的 , 或 者说利 息 只不 过是 资 本之 金钱 应 得利 润分 配 之部 分
% 0 & 参见 ∋ 3 关 于人民法院审理借贷案件 的若干意见 ( [民发 (1 99 1 )2 1 号] 第 6 条 !
% 川 参 见罗丹阳 : ∋中小企业 民间融资 ( , 中国金融出版社 200 9 年版 , 第 8 5 页! % 32 & 参见 Cal.C i v.Code 夸1916 : N .C .C e n.Stat. 夸 4 一l(20 2 ( 冷): A .R .5. 务 4 一12 0 1; U t h Code A nn. 夸 a 15 一l
一 4 ( 20 11 ) ; R .5 .M o. 虽 ) 8.030 (2侧 ( 4 刃) ; S .D .C odi i ed l f 五俩 s 号 义一 3一 4 ; N .M .Sta t .Al l l l. 夸 56 一 8一 3 (2( ) 8 ) ! 关于美 X
国各州利率管制的详细说明 , 可参见 卜 P : t 刀f oa n sa n 沮e n d in g .u s l e 别 .col l∀ i t er n e s亡 , 最后访 问时间: 2 0 1 3 年 6月 1 8 日!
3 3 & 参见许德 风 : ∀ 论利息 的法 律管制 ) [
兼议 私法 中的社会 化考量 #, 载 ∋ 北 大法律评论 ( (第 n 卷第
l 辑 ) , 北 京大学 出版社 20 10 年版 , 第 203 页以下 !
% 4 & 参见 % 3 日 & 于保 不二雄 : ∋日 本 民法债权总论 (, 庄胜荣译 , 台湾五南图书出版公司 1卯 8 年版, 第 4 9 页!
∃ 15 1 ∃
清华 法学 20 1 3 年第 4 期
而已 ! % 5 & 3 调查发现 , 企业间借贷的月利率集中在 l% 一 3%
(含 ) , 最高的月利率为 7% ! 据此测
算 , 多数企业间的借贷年利率应在 1 2 % 一 6 % ! 如果按照 7% 的月利率计算 , 则年利率可 以高达 3 4 % ! 但 由于企业间的借贷多为 1 年以内的短期借贷 , 尤其是 6 个月 以内的借款 , 因而实 际发生 8 的利率多在 21% 一 2 % ! 4 % 6 & 如果按照社会平均利润率的有关资料来看 , 这样 的利率显然不能视 3 为高利率 ! 因为 我 国地产 行 业 的整 体 利 润率 就在 3 0 % 一4 0 % , 少数企业甚至达到 4 0 % -
50% 户7 & 而我国不少欧式抽油烟机的利润甚至高达 300% 尸8 &
退一步来讲 , 即使是认为应当否定高利贷 , 并且我 国当前 企业 间的借贷 也涉嫌 高利贷的 问
题 , 也不宜完全否定企业间借贷合 同的效力 ! 高利贷 的问题应 当限制 的是高利贷本身 , 而不能 连带否定整个借贷合 同的效力 ! 比如 ∋日本利息 限制法 ( 第 1 条规定 : 利息超过按限制利率计 算之金额时 , 其超过部分之利息契约无效 ! ∋韩 国利息 限制法 ( 第 2 条 和我 国台湾地 区 ∀ 民法 # 第 20 5 条亦采相同立场 ! 可见 , 即使认为企业 间的借贷
涉嫌高利贷 , 也 只能采取部 分无效 的做 法 , 而不能将借贷合 同全部否定 !
( 三 ) 企业 间借 货 与 高利 转贷
质疑企业 间借贷涉嫌高利转贷 的前提是企业 出借 的资金源于银行贷款 ! 但 这一前提是否符
合实情?
在计划经济条件下 , 企业负债 率普遍 较高 , 且生产流动资金也主要源于银行贷款 , 所 以在 此背景下 , 企业间借贷很可能涉嫌转贷牟利 ! 随着经济 的发展 , 一方面 , 非公有制 经济发展迅
速 , 民 间资本 迅 速增 加 ; 另 一 方 面 , 企 业 (包 括 国有 企 业 ) 资本 来 源 日益 多 元 化 , 并 且 民营 企 业 外 资 企业 和 上市 公 司 的资 产 负 债率 已 大 大 降低 ! 也 就 是 说 , 目前 企 业 间借 贷 所 涉 资 金 并 不
必然是银行贷款 , 因而也就不必然会涉嫌 转贷 问题 ! 所 以在此背景下 , 若要 继续禁 止企业间借
贷 , 则反会有侵犯企业权益之嫌 ! % 9 & 3 而且 , 以高利转贷罪否定企业 间借贷合 同效力也是不妥 当的 ! 按照刑法理论 , 刑法设 立高 利转贷罪的主要 目的是惩治行为人将信贷资金用于转贷牟利 , 从而使 国家信贷资金 处于风险状
态 ! % 0 & 那 么 , 转 贷 是 否真 会增 加银 行 资金 的 风 险? 正如 我 在 浙 江调 研 时 , 有 企业 家 所 言 : 甲企 4
业 向银行贷款 , 然后 以较高利息转贷给乙企业 , 这就涉嫌高利转贷罪 ! 但如 果是 乙企业 直接 向 银行贷款 , 甲企业对该贷款提供担保 , 并 收取相 当于借款利息 的担保 费用 , 那就是合法 的 ! 试 问 , 前一种做法是否会 比后一种做法更为增加银行贷款的风险? 此外 , 即使认为高利转贷会增加银行贷款的风险 , 那么是否能认为这一借贷就 必然会 损害
国家利 益 ? 在 200 3 年 全 面启 动金 融体 制 改革 以前 , 我 国 的金 融 基 本 上 处 于 国 家垄 断 的地 位 ! 但
随着农行在 20 1 0 年的上市 , 我 国四大 国有商业 银行都 已公开 上市 , 成为公众持股 的股份公 司 ;
% 5 & 参见陈志武 : ∋ 3 金融 的逻辑 (, 国际文 化出版公 司 20 0 9 年版 , 第 10 1 一 02页! 1
% 6 & 全国工商联 并购工会 调研小 组 的调查结 论也 基本 相似 ! 参 见黄孟 复 主编 : ∋中 国小 企业 融 资状 况 调 3 查 ( , 中国财政经 济出版社 20 r o 年版 , 第 28 7 页以下 ! % 7 & 参见 ∀ 全 国 62 3 0 楼盘项 目成本 曝光 行 业整体利润率超 3 0 % #, 载 h tt P ://so u f u n.c o 耐n e w s/200 9 一0 7 2 8/ 26 98 752 .htm , 最后访 问I J 寸 间 : 20 13 年 6 月 18 日 !
% 8 & 参 见 ∀ 揭秘 : 中 国厨 电的行 业 平均 利润 率 高达 3 3 0 % # , 载 ht P ://~ t
2008/9/ 184 145146380 .htm l, 最后访 问时间 : 2013 年 6 月 18 日 !
.Che a a.CO耐 In o s f e r vi e /F c e nx 州
% 39 & 因为公司是拥有 ∀ 借人或借出金钱 #
权利 的 ! 参见 M odelBusi ness eo卿 rati on A et (3记 Edit ion ) 号3.胆 ! % 0 & 参见崔晓丽 : ∀ 高利转贷 罪司法认定 中的疑难争 议问题 # , ∋中国刑事法 杂志 ( 200 4 9 年第 4 期 !
∃ 15 2 ∃
黄 忠 : 企 业 间借贷合 同无效论 之检讨
并且金融领域对外开放稳步扩 大 , 众多外资金融机构也开始来华开展业务 ! 在此背景 下 , 确保 银行资金的安全 , 就并不皆是在维护国家利益 了 !
五
企 业 间借 贷合 同无 效 规 范 的模 糊 性
就逻辑而论 , 若要否定企业间借 贷合 同的效力 , 则首先要明确企业 本身的含义 ! 但尤为吊 诡 的是企业这一概念却相当不严谨 : 在立法上 , 虽然很 多国家和地 区都采纳 了企业 的概念 , 但 却都未对此做出界定 , 从而使得企业概念表现出了不同的含义 , 甚至在 同一 国家的不 同法律部 门中 , 关于企业含义的理解也出现了较大的差异 产1 & 在我 国现行法上 , ∀ 企业 # 概念虽被频繁使用 , 但立法同样未予界定0 14 2 & 学说一般认 为企 合伙企业 公 司企业 三 业的范围较 ∀ 商人 # 为窄 , 而 较 ∀ 公 司 # 为 宽 ! % 3 & 具 体而 言 , 我 国 民商事 立法 中所使 用 的 4 ∀ 企业 #, 只包括 ∀ 商人 # 中的某些组织形式 , 主要有个人独资企业 怀疑 ! 毕竟从性质上看 , 个人独资企业 与个体 工商户 资企业等 ! % 4 & 这样的概括明确排斥了个体工商户 农 村承包经营户 , 但这一缩 限是否 妥当颇值 农村承包经 营户之 间并无实质性 区别 ,
原本都应统一在个人独资企业 的概念之下 , % 5 & 因此将个体工商户 4 之外 , 即意 味着个体工商户
农村 承包经营户排 除在企业
农村 承包经 营户之 间或与企业之间 的借贷合同是合法有 效的 , 而 农村承包经营户纳人企业 的范畴 , 进而将个体工 商户 农
个人独资企业之间或与其他企业之 间的借贷就是无效的 , 这样的区别对待明显不合常理 !
相反 , 如果我们将个体工商户
村承包经营户之间或与其他企业之间的借贷合 同也作无效处理 , 也会存在 问题 ! 因为无论是个
体工 商 户还 是农 村 承包 经 营户 抑 或 个 人独 资 企业 , 都 是 商 个 人 , 与 自然 人 之 间 并 无 本 质 上 的 区
别 ! 尤其是在财产上 , 作为投资人 的个人与商个人之间并无严格 的区分 , 因此如果将上述借 贷
合 同一 概认 定 为无 效 , 就必 然会 面 临这 样 的 矛盾 : 作 为 个 体 工商 户 农 村 承 包 经 营 户 或个 人 独
资企业之投资人 的 自 然人本身所进行的借贷行为是有效的 , 而一旦是商个人间的借贷就会无效 ! 这样的结果显然会导致商个人通过作为投资人的 自 然人进行借贷进而规避法律的后果 !
由于合同效力的判断涉及契 约 自由这一重大利益 ,
因此合 同无 效规则的边界必 须是清晰
明确的 ! 由于企业概念本身含义的模糊性 , 因此 ∀ 企业借贷合 同违反 了有关金融法规 , 属无效
合 同 # 规 则 的 ∀ 打击 面 # 也就 变 得模 糊 ! 在 一个 倡 导 契 约 自由的 时代 , 以一 个 边 界 模 糊 , 甚 至 严 格 来说 根 本就 不 是 一 个 完 全 的法 律 概 念 为基 础 去彻 底 否 定 其 效 力 , 不 仅 极 易 导致 司 法 态 意 , 而且 也有 悖 法治 精神 !
六
企 业 间借 贷 合 同无 效 后 之处 理 的矛 盾性
如果 以违 法 或损 害社 会公 共 利 益 为 由将 合 同 判 为无 效 , 那 就 应将 无 效 的 逻 辑 贯 彻 始 终 , 不
少约 参见 孙长坪 : ∋ 企业 法主体概念之选 择论纲 : 从 国有 企业 到公产 企业 的概念选 择之 思考 (, 湘 潭大 学
出版社 200 9 年版 , 第 3 页 ! % 2 & 参见 张士元主编 : ∋企业法 ( (第 三版 ) , 法律 出版社 200 4 7 年版 , 第 1 页 ! % 3 & 参 见郑立主编 : ∋企业 法通 论 ( , 中国人民大学 出版社 199 4 3 年版 , 第 1 页 ! % 4 & 参 见郭富青 : ∋中国非公司企业法研究 ( , 法律 出版社 200 9 年版 , 第 4 一 5 页! % 5 & 参 见范健 4 王建文 : ∋商法基础理论专题研 究 ( , 高等教 育出版社 20 0 5 年版 , 第 22 5 页!
∃153 ∃
4 清华法学
20 1 3 年第4 期
能在合同效力问题上采无效见解 , 但在处理无效合 同时却又不遵从无效 的逻辑 ! 然而 , 在关于
企业 间借贷无效的处理上 , 我们的司法就 出现 了这样的前后不一 !
首先是在利息的问题上 , 各地法 院的认识大相径庭 ! 按照现行法律 , 一旦企业 间借贷合同 被判为无效后 , 除本金可以返还外 , 对贷款方 已经取得或者约定取得 的利息将 予收缴 , 对借款 方则处以相 当于银行贷款利息 的罚款 ! % 6 & 但近年来 , 包括最高人 民法 院在 内的很多法 院却开始 4 背离上述认识 : 不仅没有再对 利息予 以收缴 , 反而会要求借款方支付利息 ! 不 过 , 各个法 院在 利息 的计算上却存在着重大差异 : 有的法院认为应 当按 照央行 同期存款利率支付利息 ! % 7 & 这一 4 做法虽然肯定了利息支付 , 但却没有对企业 间相互借贷合 同本身 的合法性予 以反思 ! 因为此时 贷款人获得 的只是央行 同期存款利息 ! 也就是说这一做法仍 然在试 图通 过经济方法来限制企业 间的借贷 : 企业将资金借给其他企业 与存 放银 行 的收益是一样 的 , 但 存放在银 行却没有风 险 , 因而企业不应将资金借贷给其他企业 ! 由于仅仅依照同期存款利率支付利息 , 显然没有考虑到贷款人 的真实损失 ! 因此就有法院 认为应当按照央行同期贷款利率支付相应利 息 ! 比如 ∋广东省高级人 民法院关于审理几类金融 纠纷案件的若干意见 ( 指
出 : ∀ 对企业之间的非法借贷纠纷案件 − −当事人除返还本金外 , 还应 支付 占用该款期间的利息 , 但利息全部按 中国人 民银行规定的同期贷款利率计算 ! 同时 , 对 出 借方 已取得的超 出银行 同期贷款利息部分的款额 , 应 冲抵本金或未付的利息 ! # 浙江省高级人 民
法 院 在 ∋金 融 纠纷 案件 若 干 问题讨 论 纪要 ( 也 指 出 : 企 业 之 间借 款 合 同所 形 成 的 合 法债 权 关 系 , 受法 律保 护 ! 实体 处理 时 可判 令债 务 人 归 还 本 金 并 赔 偿 相 应 的银 行 利 息 损 失 ! 至 于 相 应 的银 行
利息损失 的范围 , 应不高于同期贷款基准利率水平 , 具体根据个案情况裁量 ! 按照同期贷款利率支付相应利息 的做法考虑 了企业借贷 的经济 目的 , 即试 图通过借贷获得 比银行存款更高的收益 !但与 自然人之 间 , 企业与 自然人 之间或某些企业之 间的合法 民间借贷 相 比 , 按照央行同期贷款利率来计算相应利息 的做法仍然是有不足 的 , 毕竟 民间借贷利率的上 限是银行 同类贷款利率的四倍 ! 当法院在处理企业间相互借贷 合 同的过程 中 , 不仅允许偿还本金 , 而且还允许支付一定利 息时 , 则法院事先将此类借贷合 同判定为无效 的实 际意义就非常值得怀疑 了: 一方面要宣告企 业间借贷合同无效 , 但在后续处理上却又责令借款方偿还本金 , 并支付利息 !在此 , 将企业 间借贷 合同判为无效抑或是有效之间的差异主要体现在利息的计算上 : 如果合 同有效 , 则应 当要按照合
同约定支付利息 ; 但在合同无效时 , 则利息的确定就需要按照央行同期存款或贷款利率确定 !
需 要 指 出 的是 , 将 企业 间借 贷 合 同判 为 无 效 不 仅 会 影 响利 息 的计 算 , 更 为 严 重 的 是 无 效 的
判决还会波及担保的效力 , 进而危及到贷款 人本金 的安全 ! 根据 ∋担保法 ( 第 5 条的规定 , 在
国 内担保 中遵 循 的 是从 属性 原 理 , 不 承认 担 保 合 同 的 独 立 性 ! 因此 若 借 款 合 同无 效 , 则 担 保 合
同就必然无效 ! 而当担保合 同被认定为无效后 , 贷款人就无法获得预期的保障 !
此外 , 在企 业 间借 贷 纠纷 的处 理 方式 上 , 法 院还 出现 了一 种 新 的动 向 , 即 允 许 就 企 业 间 借
% 6 & 参见最高 人民法院 ∋ 4 关于企业 相互借贷 的合 同出借方 尚未 取得 约定利 息人 民法 院应 当如何 裁决 问题 的解答 ( 仁 法 复 (19% ) 2 号 , 最 高人 民法 院 ∋关于对 企业 借贷 合同借款方逾 期不 归还 借款 的应如何处 理 问题
的批复 ( [法复 (1996 ) 15 号 &! % 7 & 如最高人 民法 院 : ∋民事 判决书 ( [ (20 4 0 5 ) 书 ( [ (2009 ) 雨郸商初 字第 2423 号口 !
∃ 15 4 ∃
民二终字 第 2 9 号 , ; 宁
波市郸州 区人 民法院 : ∋民事判决
黄忠 : 企业 间借 贷合 同无效论之检讨
贷纠纷进行调解 ! 按 照传 统理论 , 如果行 为违法或 损害社 会公共利 益 , 则是 不允许 当事人 和 解 的尹8 & 但我们的调查却发现 , 很多法院会 允许 当事人就企业 间的借贷纠纷达成调解协议 ! 一
个 因违法或损害社会公共利益而无效的合 同 , 却又允许当事人达成调解协议 , 这显然是矛盾的 !
七
结论 : 改弦易辙抑或墨守成规
调查显示 , 在 目前的经济生活 中 , 企业 间相互进行借贷的现象 比较 普遍 ! 受 国际金融危机
和 国 内银根 紧缩 的双 重压 力 , 我 国企 业 , 特 别 是 中小 民营 企业 融 资难 的 问题 尤 为 突 出 , 由此 就
会使得企业 间的借贷问题更为凸显 J49 & 应当说 , 企业 间的借贷本质 上是一项 市场行为 , 但我 国 目前 的司法实践 却对此多予否定 !
然而 , 有趣 的是 , 目 前 的司法在否定 企业 间借贷合 同效力 的同时 , 却又 支持返 还本金 , 甚至是 支付利息的主张 , 而且还允许当事人达成和解协议 , 这样前后矛盾的做法似乎表明 目前我国司 法将企业间的借贷合 同判定为无效主要还是地方法院的无奈之举 ) 因为最高人民法院对企业间借 贷合同的事先定性 , 地方法院受制于最高人民法院的 ∀权威 #, 而无法旗帜鲜明地对企业间的借贷
合 同判 为有效 , 所 以只得墨守成 规 , 采取虽为无 效 , 但却 仍作有效 处理 的迂 回战术 来实 现其 ∀ 内心 公 正 # !毕 竟 , 在很 多法 官 内心看 来 , 并 没有 一 概否 定企业 间的借 贷合 同效 力 的道 理存 在 卢O &
不过 , 上述迂 回的处理方法 , 由于并未获得立法的肯定 , 因此在司法上完全存在 反复或悠 意的可能 , % 1 & 而且即使全 国各地的法院均能贯彻这一迂 回方法 , 但 由于借贷合 同的无效所导致 5 的担保仍会无效 , 因而对于贷款人而言 尚有重大不利 ! 所 以需要从根本上对企业 间借 贷合 同无
效 的立 场进 行彻 底 检讨 !
本文的分析表明 : 首先 , 在我 国现行的法律
行政法规 中并不存 在明确禁 止企业 间相互 借
贷的规范 ; 其次 , ∀ 从事金融业务活动 # 的核心应 当是 ∀ 吸收公 众存款 #, 因此企业出借 自有 资 金显然与商业银行从事的金融业务活动有重大差异 , 并不涉嫌 ∀ 从事金融业务活动 # , 进而危 害 社会公共利益的问题 , 因此无需事前获得行政许可 ; 再次 , 企业 间的借 贷合 同虽然涉及资金 流 动 , 并且还可能会出现与国家宏观调控相悖 的流 向 , 但从私法角度来看 , 却不 宜以借贷合 同违
反 国家宏 观 调控 政策 为 由来 否定 其 效 力 ! 也 就 是 说 , 国 家 的宏 观调 控 对 于私 人 行 为 只有 间接 的
指
导意义 , 并不能直接作为否定私人契约效力 的依据 ! 因此在对待企业 间借贷合 同效力 的问题 上 , 最高人民法院不能再墨守成规 , 而应及时改弦易辙 , 放弃早 已过时 的立场 , 直接肯定企业 间借贷合同原则有效的观点 !
% 8 & 参 见江伟 主编 : ∋民事诉讼法 ( , 中国人 民大学 出版社 200 4 0 年版 , 第 17 3 页! % 9 & 参 见前注 %36 &, 黄孟 复主编书 , 第 1 页 ! 4 % 0 & 参 见杭州市萧 山区人 民法院 : ∋民事判决 书 ( 仁 (20 5 1 2) 杭萧商初 字第 80 0 号 ,; 浙江 省杭州市江干 区
人 民法 院 : ∋民事判决 书 ( + (20 0 9 )
杭江商初字第 159 4 号 &! 这也说 明, 首先 , 我 国 目前法官 的独立性并 不强 ;
其 次 , 改变 目前否定企业 间借 贷效 力的做法不能 完全 寄希 望于我 们的法 官 ! 因为法官 基于 自身安 全 的考虑 , 并 没有去质 疑最高人 民法 院观点 的魄力 ! 比如有些法 院在被告 不 出庭 , 不应诉 的 时候 , 仍 旧否定 了借 贷合 同 的效 力 ! 参见杭 州市萧 山区人 民法 院 : ∋民事判决 书 ( [ (201 2 ) 杭萧 临商初 字第 2 8 号 , ; 浙 江省慈 溪市 人 民法 院 : ∋民事判决书 ( + (200 9 ) 雨慈商初字第 394 9 号丁 !
% 51 & 比如在利息处理上 , 有些判 决仍会判决 收缴利 息 ! 参见禹州市人 民法 院 : ∋民事判决书 ( [ (20 0 9 ) 民一初字第 250 2 号 ,; 新 乡市 凤泉区法院 : ∋民事 判决书 ( [ (20 1 0 ) 凤民初字第 43 0 号 &!
禹
∃ 15 5 ∃
清 华 法 学 粉 饥州貂
企业 间借贷 合 同无 效论 之 检讨
黄 ,忠 *
目
一 二
三
次
为 什么要研究企 业间借 贷合 同的效 力 司法认定企业 间借 贷合 同无效 的理 由归纳 纳
企 业J N 的借贷合 同是 否违 法
四 企 业间的借贷合 同是 否损 害社会公共利 益
五 企 业间借 贷合 同无效 规范 的模糊性 性
六 七
企 业间借贷合 同无效 后之处理 的矛 盾性 性 结论 : 改弦易辙抑或 墨守成规 规
摘
要
我 国司法在普 遍否定 企业间借 货合 同的效 力与 支持 本息 , 且 允许 当事人达 成和 解 的做 法
行 政 法规 中并不存 在 禁止企 业 间借 货的规 范 , 而
之 间存在逻 辑上的抵梧 ! 实际上 , 在我 国现行 法律
且企业 出借 自 有资金 与商业银行从 事的金融业务 活动有重大差异 , 亦不涉嫌 ∀ 从事金 融业务 活动 #, 也 不必 然有损 国家和社 会公共利益 !此 外 , 企业 间借 货 无效 的规则 本 身尚存在 边界 模糊 的 问题 , 有主体
立法之嫌 , 故企业 间的借货合 同原 则上 当属有效 !
关键词 企业 间借 货 违法 社会 公共利益 金 融业务
一
为 什 么要研 究企 业 间借 贷合 同的效 力
研 究 企业 间的借 贷 首先 是 基 于其 在 当前 经 济 中 的频 发事 实 : 不 仅 普 通 的企 业 间存 在 资 金 借
西南政法 大学 民商法学 院副教授 , 法学博 士 ! 本文系 国家社科 基金项 目 ∀ 民法 上的违 法处 置论 : 观 念澄 清与 制度 完善 研究 (11X FX0 1 8 ) # 的成 果之 一 ! 前期调研 得到 了最高人 民法 院 20 1 0 年重点课题 和北京洪范法律 与经济研究所 的资助 !
∃ 14 4 ∃
黄忠 : 企业 间借贷合 同无效论之检讨
贷 的行 为 , 甚 至在 一些 上 市公 司 的报表 中亦 能发 现 有关 企 业 间借贷 的信 息 ! % 1 & 然 而 , 与该 现 实
相悖的是 , 我国司法却普遍将 企业 间的借贷合 同判 为无 效 ! 事 实上 , 现有理 论总是把 企业 间 ∀ 名为联营 , 实为借贷 # 的合 同视为一种典型的无效类型列举J Z & 很 明显 , 此 时在 司法 的否定 态度与实践的频发事实之间出现 了一个 ∀禁而不止 # 的问题 , 值得反思 ! 另一方面 , 就包括企业间借贷等实践 中常见的无效案例展开分 析 , 也是深化合 同无效判定 研究的需要 ! 在我看来 , 对合同无效判定的研究既要有一般原理的阐释 , % 3 & 更应有类型化 的分 析 J 4 & 唯有 如此 , 我们 的研 究 才 能真 正指 导 司法 的具体 裁 判 0 1 5&
二
司法认 定 企 业 间借 贷合 同无效 的理 由归纳
考虑到无效之于契约 自由的严重威胁 , 因此 ∋合 同法 ( 进一步缩 限了无效范 围 ! 按照 ∋合
同法 ( 第 5 2 条 的规定 , 只有五种理由可以判定合 同无效 ! 那么企业间的借贷合 同又是
因何而无
效的呢?
据笔者调查 , % 6 & 绝大多数的判决 和法官都认为企业间借贷无效 的法律依据是 ∋合 同法 ( 第 2 条第 (五 ) 项 !另外 , 也有个别判 决将 ∋合 同法 ( 第 5 5 2 条第 (三) 项作 为了无效 的依据 !
%1 & 如金风科技 (0 0 22 0 2 )
公告 (公告 日期 : 20 0 9 年8 月 1 8 日 ) ! 据悉该公 司还专 门制定有 ∋ 新疆金 风科技 内蒙宏峰 (ST 宏峰 ) 等也都 曾在 其年报 中披
股份有限公 司内部资金拆借暂行规定 ( ! 此外 , 环保股份 (S T 环保 )
露有借贷信息 ! 正是由于这一情况 , 所 以 , 20 0 3 年证监会专 门发布了 ∋关于规范上市公司与关联方资金往来及上市 公司对外担保若干问题 的通知 ( 要求 , 上市公 司不得有偿或无偿地拆借公司的资金 给控股股东及其他关联方使用 ! %2 & 参见谢怀拭等 : ∋合同法原理 ( , 法律 出版社 2( X 砰年版 , 第 1 8 页以下 ; 王利明 : ∋合 同法研究 ( (第 1 卷) , 中国人 民大学 出版社 2( X) 2 年版 , 第 65 1 页 ; 孙应征主编 : ∋借款合同法律原理与实证解析 ( , 人 民法院 出版社 2∋ X拓年版 , 第 3 4 页; 崔建远主编 : (合 同法 ( (第四版 ) , 法律出版社 20 0 7 年版 , 第 10 1 页; 尹 田主编 : ∋民法学总 论 ( , 北京师范大学出版社 2 0 1 0 年版 , 第 2 5 6 页; 张玉敏主编 : ∋民法 ( (第二版) , 高等教育出版社 2 0 n 年版 , 第4 8 页! %3 & 就无效合同判定的一般原理的阐释 , 参见王卫国: ∀ 论合 同无效制度 # , ∋法学研究 ( 199 5 年第 3 期 ; 孙 鹏 : ∀ 论 违反强制性规定行为之效力 ) 兼析 ∋中华人民共和国合 同法 ( 第 5 2 条 第 5 项 的理解与适用 # , ∋法商研
) 公法对法律行为效力 的影响及其限度 # , ∋中国 究 ( 20 0 6 年第 5 期 ; 谢鸿飞 : ∀ 论法律行为生效的 ∗适法规范
社会科学 ( 20 0 7 年第 6 期 ; 耿林 : ∋强制规范与合同效力 ( , 中国 民主法制 出版社 200 9 年版 ; 黄忠 : ∋违法合 同效 力论 ( , 法律 出版社 201 0 年版 ; 刘凯湘
国法学 ( 20 1 年第 1 期 !
夏小雄 : ∀ 论违反强制性规范的合同效力 )
历史考察与原因分析 # , ∋中
%4 & 参见黄 忠: ∀ 比例原则下 的无效合同判定之展开 # , ∋法制与社会发展 ( 20 1 2 年第 4 期 ! %5 & 从 ∋民法通则 ( 第 5 8 条到 ∋合 同法 ( 第 5 2 条 , 再 到 ∋合 同法解 释 (一 ) ( 第 4 条 和 ∋合 同法 解释
(二) ( 第 1 4 条 , 我 国民事立法似乎已为合同无效的判定铺设 了一条越发具体 的道路 , 但这一道路的可行性却颇值 疑问 ! 比如 ∋合 同法解 释 (二 ) ( 第 1 4 条 出台后 , 就在 司法实践中引发了如何确认 ∀ 效力性强制性规定 # 的疑 问 ! 参见沈德咏 奚 晓明主编 : ∋最高人民法 院关 于合同法司法解释 (二 ) 理解与适用 ( , 人 民法 院
出版社 20 0 9 年版 ,
第 111 一11 2 页 ! 实际上 , 合 同无效 的判定主要是一个公私利益 的衡量 问题 , 而导致 合同无效 的原因和具体情形 又
是无法穷尽 的 , 因此在合 同效力的判定 中承认 司法 的 自由裁量就是 必须的 ! 当然 , 为 引导具体裁 量 , 以防裁判 态 意 , 维护私法 自治和司法统一 , 应重点对实践中常见的无效案件进行研究 ! 比较法上 , 亦有类似认 识 ! 参 见 %日 &
椿寿夫 伊藤进 : ∋法律行卷 ! 热 劝研究 ( , 商事法务研究 会 200 1 年版 ; R .A .B u c k le y , I le g a i t l y a n d尸 b l u c P i o l畔 ,
Sw eet & M a x w ell , 2 ( ) 2. X
%6 & 本文的调查主要采取 问卷 江 广东等地的法院 企业 研法院复制
访谈 和查阅案卷的方式进行 ! 问卷和访谈 主要面向的是重庆
四川
上海
浙
律所和金融机构等领域的相关人员 ! 案卷资料的获得则包括两个部分 : 一是我在实地调 中国法 院网检 索到 的相关裁 判文 书 ! 相关 调查报告 详见黄
摘抄 的裁判文书 ; 二是我通过 北大法 宝
忠 : ∀ 关于企业 间相互借贷 问题的调研分析报告 # , 载 ∋洪范法律与经济研究所小额 资助项 目结项报告 ( (20 1 0 年)!
∃ 14 5 ∃
清华 法学 20 1 3 年第 4 期
从法律适用 而言 , 无论是 ∋合 同法 ( 第 5 2 条第 (五) 项 , 抑或是 ∋合 同法 ( 第 5 2 条第 (三 ) 项 , 均不存在被直接违反 的问题 ! 因为从规范类 型上讲 , ∋合 同法 ( 第 5 2 条第 (五 ) 项 和第 (三) 项正是所谓的引致规范 , 其 目的即在于将 ∋合 同法 ( 之外 的价值诉求导 人 ∋合同法 ( 之 中 ! 因此 , 单从 ∋合 同法 ( 第 5 2 条第 (五) 项或第 (三 ) 项是无法对合 同效力作 出判断 的 ,
若要对违法合 同的效 力做 出判断 , 则必须穿透 ∋合 同法 ( 第 5 2 条第 (五 ) 项 和第 (三) 项 ,
直接对合同所违反 的具体法律规定进行考量 ! % 7 & 但进一步的调查却发现 , 当前的绝大多数判决 都未就企业 间借贷合同所违反 的具体规范予以明示 , 只是模糊地指 出该合 同违反 了国家有关金
融 法规 禁 止性 规定 0 18 &
另一方面 , 调研发现 , 也有判决是以 ∋合 同法 ( 第 5 2 条第 ( 四) 项否定 企业间借贷效力 的! % 9 & 此外 , 有一些法院则直接 以违反 ∋民法通则 ( 第 5 8 条第一款第 (五 ) 项 认定企业 间的 借贷无效 ! % j 0 l 从根本上说 , 无论是 ∋合同法 ( 第 5 2 条第 (四) 项 , 抑或是 ∋民法通则 ( 第 5 8 条第一款第 (五) 项 , 其核心都在于该行为损害 了社 会公共利益 , 因此上述规范其实都可 以统 一到 ∋合同法 ( 第 5 2 条第 (四) 项上的 ∀ 损害社会公共利益 # 的理由中来 ! 可见 , 司法否定企业间借贷合 同效力 的理 由可归结到 ∋合 同法 ( 第 5 2 条第 (五 ) 项 (违
法 )
和 第 ( 四 ) 项 (损 害社 会 公共 利益 ) 两点 , 故下 文分 别就 此 展开 辨 析 !
三
企 业 间 的借 贷合 同是 否违 法
( 一 ) 是 否存在 禁止 企 业 间借 货 的 法律 规 范
应 当说 , 我国司法将企业 间借贷判 为无效 的做 法 由来 已久 : 早在 1 9 9 0 年 最高人 民法 院在 ∋关于审理联 营合同纠纷案件若干问题 的解答 ( 第 4 条第 (二) 项中就指出 ∀ 明为联营 , 实为借 贷 , 违反了有关金融法规 , 应 当确认合 同无效 ! # 199 1 年最高人 民法院经济审判庭在 ∋关于刘水 清与钟山县钟潮塑料工艺制 品厂之 间是 否构成联营关系 的复 函 ( 中对 上述认识再次作 了强调 ! 19 9 6 年最高人 民法院在 ∋关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复 ( 中 亦明确规定 : ∀ 企业借贷合 同违反有关金融法规 , 属无效合 同 ! # 正是在最高人 民法院的反复强调下 , 我国司法似乎形成 了 ∀ 企业 间借贷合 同无效 # 的 ∀ 思
维定 势 #, 法 官 们都 不 由 自主地 把 企业 间借 贷合 同判 为无 效 , 并 习惯 将 上述 司法 解 释 作 为 其判 决 理 由 ! 然而 , 需 要 注意 的是 , 最 高人 民法 院 的解 释 虽 始 终 强 调 : 企业 借 贷 合 同违 反 了有 关 金 融 法规 , 但 对 ∀有 关 的金 融 法规 #, 究竟 是指 何种 法 律或 行政 法 规并 未 明示 ! 这 显 然 有 悖 审 判公 开
原则 !
1998 年最 高人 民法 院曾 就此 专 门 ∀求 教 # 于 央 行 ! 而 央行 在 ∋关 于对 企业 间借 贷 问题 的答
复 ( 中明确指出: ∀ 根据 ∋中华人民共和国银行管理暂行条例 ( 第 四条 的规定 , 禁 止非金融机构 经营金融业务 ! 借贷属于金融业务 , 因此非金融机构 的企业之间不得相互借贷 ! 企业间 的借贷 活动 , 不仅不能繁荣我国的市场经济 , 相 反会扰乱正 常的金融秩序 , 干扰 国家信贷政策 计划
%7 & 参见黄 忠 : ∀ 违法合 同的效 力判定路径之 辨识 # , ∋法学 家 ( 20 1 0 年第 5 期 ! %8 & 很多判决 在阐释无效理 由时 , 多采如 下表 述 : 因双 方均 不具有 金融借 贷 许 可资质 , 双方 之 间 的借贷 合 同违反 国家有关金 融法规禁止性规 定 , 当属无效 ! %9 & 如重庆 市第 一 中级人 民法 院 : ∋民事判决 书 ( + (2 0 0 5 ) 渝一 中民初字第 54 0 号 ,! % 0 & 如海南省海南 中级人 民法 院 : ∋民事判决 书 ( [ (20 1 0 5 )
∃ 14 6 ∃
海南 民初字第 1 号 ,!
黄 忠: 企业 间借贷合 同无效论 之检讨
的贯彻执行 , 削弱国家对投资规模的监控 , 造成经济秩序的紊乱 ! 因此 , 企业 间订立 的所谓借
贷合 同 (或借款合同) 是违反 国家法律和政策 的 , 应认定无效 ! #
然而 , 时过境迁 , 按照 200 1 年 ∋国务 院关于废止 200 0 年底 以前发布 的
部分行政法规 的决
定 ( 的规定 , ∋银行管理暂行条例 ( 已被 ∋中国人民银行法 (
∋商业银行法 ( 和 ∋非法金融机
构和非法金融业务活动取缔办法 ( 取代 ! 故在 200 1 年1 0 月6 日 后 , ∋银行管理暂行条例 ( 就不
能再作为法 院判定合同无效 的依据 了 ! ∋中国人 民银行法 ( 只是规定 ∀ 中国人 民银行依法监测金 融市场的运行情况 , 对金融市场实施宏观调控 , 促进其协调发展 #, 并未禁止企业相互借贷 ! 另 一方面 , ∋商业银行法 ( 第 1 条第二款也仅规定 : ∀ 未经 中国人民银行批准 , 任何单位和个人不 得从事吸收公众存款等商业银行业务 , −− # 由于企业 间借贷并不是在从事吸收公众存 款等商 业银行业务 , 因此 , 企业间借贷也并不能认为是对 ∋商业银行法 ( 的违反 ! 通过检索 , 可以发现 , 目前限制企业间借贷的有效规范只有两个 : 一是 19% 年 央行发布的
∋贷款通则 (; 二是 200 6 年的 ∋银行业监督管理法 ( ! 19 9 6 年的 ∋贷款通则 ( 第 6 1 条明确规定 , ∀ −−企业之间不得违反 国家规定办理借贷或者 变相借贷融资业务 # !但依 ∋最高人 民法院关于适用 若干问题的解释
(一 ) ( 第 4 条 , ∋贷款通则 ( 这一部门规章 , 显然在合同法实施后就不能再作为合同无效的依据
了! % ∗ & 与早已寿终正寝的 ∋银行管理暂行条例 ( 第 4 条相似 , ∋银行业监督管理法 ( 第 1 9 条似
乎也存在禁止企业间借贷 的倾 向 ! ∋银行业监督管理法 ( 第 1 9 条规定 : ∀未经 国务 院银行业监督 管理机构批准 , 任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构 的业务 活
动! # 但有 疑问的是 : 企业 间借贷是否属于从事银行业金融机构业务活动 的范畴呢? 因此 , 对企
业 间借贷 的性质 , 或者说是对 ∀从 事银行业金融机构业 务活动 # 这一概念的正确理解就成 了辨 析企业 间借贷合同效力的关键 !
( 二 ) 企业 间借 货是 否违 反 ∋银行 业监 督 管理 法 ( 第 1 9 条
调查发现 , 确有一部分判决将企业间借贷定性为是在 ∀ 从事银行业金 融机构 的业务活动 # ,
进而以 ∋ 银行业监督管理法 ( 第 1 9 条来否定其效力 !那么企业间借贷是否真的涉嫌从事金融机
构 业 务活 动 ? 从 文义 而言 , 所 谓 ∀从 事 银 行 业 金 融机 构 业 务 活 动 # 包 含 有 两 层含 义 : 一 是 金 融
业务 ; 二是经营行为 !前者指 明的是行业属性 , 由此引发的问题就 是 : 企业 间的借贷是否属于 金融业务活动? 后者强调的是经营属性 , 由此引发的问题就是 : 企业间 的借贷是否构成一项 日 常 的经 营 行为 ? 1. 企业 间借贷是否涉嫌金融业务活动
依 照 199 8 年央 行 的前
述 答复 , 借 贷 属于 金融 业 务 ! 但 因金 融业 务 活 动 的 范 围很 广 , 其 具体
表现形式又多种多样 ,[ l2 j
业务 ?
因此 尚有必要进一步明确企业间的借贷究竟属于何种具体 的非法金融
按 照 ∋非法 金 融机 构和 非法 金 融 业 务 活 动取 缔 办 法 ( 的理 解 : 非 法 金 融业 务 活 动是 指 未 经
央行批准 , 擅 自从事 的下列活动 : . 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款 ; / 未经依法批 准 , 以任何名义 向社会不特定对象进行 的非 法集 资 ; 0 非法发放 贷款 办理结 算 票据 贴现
%11 & 但调查发现 , 在些判决还在 引用 ∋贷款通 则 ( 作 为无效的理 由 ! 参见重 庆市 沙坪坝 区人 民法 院 : ∋ 民
事判决书 ( 1 (2006 )
第 1752 号 ] !
沙法 民初字第 207 8 号 ,; 重庆市沙坪坝 区人 民法院 : ∋民事判决 书 ( 1 (2009 )
沙法 民初字
% 2 & 参见朱崇 实主编 : ∋金融法 教程 ( (第二版 ) , 法律出版社 200 1 5 年版 , 第 2 页 !
∃ 14 7 ∃
2
清华法学 20 1 3 年第4 期
资金拆借
信托投资
金融租赁
融资担保
外汇买卖 ; 3央行认定的其 他非法金融业 务活动 !
从逻辑上讲 , 企业间的借贷可能涉嫌发放贷款类型的金融业务活动 ! 实 际上 , 很 多法院也认 为 , 正是 由于非金融机构企业无对外借款 (发放贷款 ) 的经营范 围 , 故其对外借款 的行为无效 ! %3 & 的确 , 依据 ∋贷款通则 ( 的规定 , 贷款人须经批准 , 持有银行业监督管理 委员会 颁发的金 融许可证 , 并经工商行政管理部门核准登记后才能开展业务 !那么 , 现行金融法规为何强调对上述 发放贷款 的行为要求获得事前 的许可? 须知 , 在普通的民间借贷 中并未对贷款人的资格做要求 !
学 说认 为 , 上 述行 政 许可 的设 置 实 际 上 是 由银行 业 的 特殊 性 质所 决 定 的 ! 因 为银 行 主 要 是
依靠负债来经营贷款业务的 , 其 自有资金在全部经营资金 中仅 占很小的 比例 , 贷款资金的绝大
部分是来源于所 吸收的存款或对外借 款 , 是典型 的借鸡生蛋 ! 因此 , 需要建立完善 的贷款管理
制度 以确保贷款资金的安全0 1 4 & 换言之 , 由于银行 的资产多由固定期限的贷款债权组成 , 不具 流动性 ; 而负债却多由活期存款组成 , 流动性极强 ! 这种特殊的资产负债结构 , 再加上银行的 自 由资本极低 , 就使得商业银行极为脆弱 : 一旦存款人信心不足 , ∀ 挤提 # 就会导致银行破产 , 进
而危 及存 款 人 利益 , 甚 至 形成 金 融 体 系 的 系统 性 危 机 , 最 终 给 社 会 公 共 利 益 造 成 巨大 损 害 ! % 川
因此 , 需要对这一行为进行监控 ! 而通过 事前对贷款人的行政审批 , 可 以防止 民事 主体 随意从 事 ∀ 吸收公众存款 # 的行为 , 进而提高
银行信用水平 , 维护资金的安全性和存款人 的利益 ! 然而 , 与此不 同的是 : 企业间借贷通常并不是 ∀ 先吸收存款 # , ∀ 再发放贷款 #, 而只是出借 企业 的自有剩余资金 ! 显然 , 此时的贷款人并不存在像银行那样 的 ∀ 特殊 的资产负债结构 #, 故 而也不会导致损 害存款人 , 危 害社会 公共 利益的问题 ! 相反 , 如果 一律 禁止企 业间借 贷 , 反 倒
损 害 了企业 的利益 !
由此可见 , 我们不能将对设立商业银行从事发放贷款业务的行为与企业利用 自有资金进行 借贷 的行为等同视之 ! 设立银行 , 进而通过 吸收公众存款来发放贷款 由于事关广大存款人 的利
益 , 因此需要进行事前的许可和事后 的监管 ; 但 如贷款人 只是出借 自有 资金 , 原则上就不会 涉
及对 社 会公 共 利益 的损 害问题 ! 有 学 者 还 提 出 , 商业 银 行 的 实质 应 当是 吸 收 公 众 存 款 , 相 比提
供贷款业务 , 银行 的活期存款业务更为重要 , 也更涉及社会公共 利益 ! % ∗ 6 & 1963 年美 国联邦最 高 法院就明确指出 : ∀ 商业银行的独特性主要表现为法律允许其 吸收活期存款 ! (正是 ) 这一特别 权力使得商业银行在国民经济中居于核心地位 ! # 7 & 此外 , 英 国对于银行 的市场准人也是 以限 制吸收公众存款 为标准 的0 1 8 & 比如 , 200 0 年 ∋金融服务 和市场法案 ( 规定 , 任何机构在英国境 内以从事存款业务 的形式 吸收存 款 , 必须获得金 融管理局 的授权 ! % ∗ 9 & 可见 , 在金融 业务活 动 中 , 事关社会公共利益 的是吸收公众存 款的行为 , 因此需要进行事前许可 的是 吸收公 众存 款的 业务 , 而对 于利用 自有剩余资金发放贷款则没有必要予以事前审批 !
% 3 & 参见 北京市第一 中级 人 民法 院 民四庭编 : ∋金融 合 同审判 实务 与典 型案 例 评析 (, 中 国检察 出版 社 1
2006 年版 , 第 2 页 以下 ! (1 4 & 参 见王胜 明主编 : ∋中华人 民共 和国商业银行法 释义 ( , 法律 出版社 20 0 4 年版 , 第 2 一 3页!
% 巧 & 参 见彭冰 : ∀ 商业银行 的定义 #, ∋ 北京 大学学报 (哲学社 会科 学版 ) ( 200 7 年第 1 期 !
(16 & 同上注 !
%17 & U n i t ed S t at es :. P hilad el P hia N ati on a l B ank E T A L .374 U . 5 .3 2 1 ( 1963 ) 3 26 .
% 8 & 参见 钟志勇 : ∀ 商业银行定义 与商业 银行法 的适 用范围 #, ∋石家庄经济学 院学报 ( 200 1 3 年第 2 期 !
%19 & 参见 E .p .El li nger , Eva L o m ni eka , 凡ehard H ool ey , E l li 咭er 5 M o d e r n Ban人 i咭 ∗ 川 , N ew Y or k : Ox o rd f
U n iv e rs ity p r e ss , 2 0 0 6 , p p . 3 6 一3 8 !
∃148
∃
黄 忠: 企 业间借 贷合 同无 效论 之检讨
2. 企业间借贷是否构成经营金融业务行为 即便我们武断地将企业间借贷理解为金融业务行
为 , 仍 须注意 的是 , 如要适用 ∋银行业监 督管理法 ( 等规定判定合同无效 , 还应考虑如下前提 , 即该借贷构成 了企业的 日常经营行为 ! 自文义而言 , ∀ 经营 # 所指 向的范围十分广泛 , 可 以说 , 任何具体的市场经济活动都可被纳 人经营行为的范畴 , 但学说一般多将其缩限解释为须以营利为 目的o z 明 据此 而言 , 对企业间的 [ 那些并未约定利息的借贷 , 我们就不能认定为 ∀经营金融业务 #, 进而否定其效力 了 ! 那么 , 如果合同约定 了利息 , 则应 当承认此时贷款方确有获利 , 但存在获利 的事实是否足 以证明该借贷就属于经营行为? 在我看来 , 仅有约定利息 的事实并不足 以证 明其就是在从事经 营行为 ! 正如有学者所言 , 对 于实践 中 , 企业 间因为紧急情 况偶然 发生 的借贷合 同 , 应 当视为 合法的民间借贷 ! l & 因为所谓的经营行为应 当是指在企业存续 中持续不断开展 的业务行为 ! 相 z [ 反 , 如果仅仅是偶尔进行借贷 , 那 就不能认 为是在经 营金融业务活 动 ! 比较法上对于偶 尔一次 的交易行为 ( ! ne 一of f t an r sa ct io n s) 也并 不将其视作是经 营行 为 ! 比如美 国纽约州 的 ∋放债人
法( 第3 4 0 条就规定 , 个人或企业偶尔在该州发放贷款不需要遵守该法 ∀ 禁止无牌照经营 # 的
规定 ! 卿 & 因此 , 有偿与经营是两个既相互联系而又相互 区别 的概念 , 不能仅 因有偿就将其认定 为是经营行为 !所谓的 ∀ 经营 # 应 当具备连续性和职业性 的双重特征 户3 & 我们发现 , 受调查 的企业多是从事相关实业的 , 显然不具备连续性和职业性 的特征 ! 而且 , 很多的借贷活动都是发生在有业务联系的企业 之间 , 对 于这些企业而言 , 相互借 贷是解关联企 业燃眉之急 , 进一步维护和稳定双方合作的需要 !
四
企业 间的借 贷合 同是否损害社会公共利 益
∋合同法 ( 第 5 2 条第 (四) 项强调合 同不得损害社会公共利益 ! 但社会公共利益本身却是 一个极不确定的概念 , 因此不能简单地 以此为 由否定合 同效力 ! 换 言之 , 若要 以社会公共利益 为由否定企业 间借贷合同的效力 , 那 我们就有必要对企业 间的借贷究竟损害 了何种社会公共 利
益 的问题 做 出 回答 , 并进 行妥 当权 衡 !
那么企业 间的借贷究竟损害了何 种公共 利益? 对此有学者总结 了禁 止企业 间借 贷的三点理 由: ∀ 第一 , 目前处于资金短缺 时期 , 各种标会 高利贷市场等地下经济盛行 , 如开放企业间的 生产资金主要靠 向银行借款 , 而 借贷行为 , 会导致金融市场更加混乱 ; 第二 , 在企业高负债
贷款利率管制 的情况下 , 管制利率低于市场利率 , 受信贷配额 限制 , 能够从金 融机构 获得贷款
的企业 , 在利益动机驱使下必然会转贷牟利 ; 第三 , 较 长时期里 , 企业 间 ∀ 三角债 # 侵蚀 了信
用基础 , 困扰着经济 良性 发展 ! 而许 多 ∀ 三角债 # 就 是 因资金借 贷形成 的 ! ,% 4 & 由于 ∀ 三角 2
债 # 的形成与企业 间借贷之间并无必然联系 ! 可以说 , 企业 间的所有经济活动 , 只要不是及时
% 0 & 参见 王作富 2
刘树德 : ∀ 非法经营罪调控 范围的再思考 )
以 ∋行政 许可法 ( 若干条款 为基 准 # , ∋中
国法学 ( 200 5 年第 6 期 !
(21 & 参见前 注 (15 &, 彭冰文 !
% 22 & 另见 T h e F i n anei al Ser v iees an d M a k ets A et 200 r ) ( (Fi n anei l Pr a o m ot ion ) O rder Z( ) 5 , 28 ! X
% 3 & 参见岳彩 申 : ∀ 民间借贷规 制的重点及立法建议 # , ∋中国法学 ( 20 2 1 1 年第 5 期 !
% 4 & 王利军 等编 : ∋ 2 金融法 实施 中的疑难问题 (, 中国人 民公安 大学出版社 200 9 年版 , 第 1 4 页!
∃ 14 9 ∃
4 清华法学
20 1 3 年第4 期
结清的都可能会导致 ∀ 三角债 #, 因此以 ∀ 三角债 # 出现 为由否定企业 间借贷 的效力并不妥 当 , 故本文对此不予辨析 ! 另外 , 考虑 到 1 9 9 8 年央行 的答复 中曾明确提到企业 间借贷与金融秩序 经济秩序的关联问题 , 因此有必要首先对此予以回应 !
( 一 ) 企 业 间借 货与 金 融秋 序 和宏观 政 策 资金 是社 会 经济 发展 的血 液 , 因此 对 任 何 一 个 国家 而 言 , 维 护金 融 市场 的 秩 序 和 稳 定 , 促 进 资金 的流动 与 国民经 济和 社会 发 展 的需 要 相 符 都 会 构 成 其社 会公 共 利 益 的 一 部 分 ! 正 是 基 于
上述考虑 , ∋商业银行法 ( 第 3 4 条就规定 : ∀ 商业银行根据国民经济和社会发展的需要 , 在 国家
产业政策指导下开展贷款业务 ! # 据此规定 , 商业银行 的信贷活动 , 应 当遵循国民经济 和社会发
展 的需 要 及产业 政 策 指导 ! 25& [
然而 , 法律之所以规定商业银行 的信贷 活动要受 国民经济和社会发展的需要及产业政策 的 指导 , 一个重要的原因是 因为商业银行的信贷具有信 用和货 币创造功 能 ! 所谓信用和货 币创造 是指商业银行所具有的创造信用流动工具并据 以扩大信贷规模 和投 资能力 的行 为 ! 而商业银行 货币和信用创造机能源于这样一种机制 : 当商业银行吸收一批 原始存 款并将放贷 出去之后 , 在 支票流通和转账结算的基础上 , 贷 款又会转化 为存款 , 从而增 加了商业银行 的资金来 源 , 进 而 使得商业银行系统形成数倍于原始活期存款 的派生活期存款J 2 6 & 与此不 同 , 普通企业 间的借贷 并不具备货币创造的功能 , 充其量 只是存量货币归属的变动 , 所 以国家对商业银行信贷 资金 流 向的监管政策并不能类推至普通企业 间的借贷
!
而且 , 国家 产业 政 策和 发展 政 策 对 商 业 银 行 开 展 贷 款 业 务 所起 的 也 只是 指 导 作 用 , 并 不 能 直 接指 令 商业银 行 开 展业 务 J 27 & 换 言之 , 国家 的宏 观 政 策 主要 是 通过 央 行 运 用货 币政 策工 具 调 控 间接 实 现 ! 比如 在 国家 实 行 紧缩 政 策 时 , 央行 就 不 能 直 接指 令 商业 银 行 提 高 其 贴 现 率 , 只 能
通过提高 自身的再贴现率引导商业银行对其客户提高贴 现率 ! 但商业银行究竟是否提 高贴现率 以及提高多少 , 最终还是 由各商业银行根据市场情况和 自身利益决定 ! 事实上 , 我们发现 , 商
业 银行 违 反 国家 产业 政 策违 规发 放 贷款 的现 象 并 不 少见 !早 在 200 6 年 审计 署 就 披 露 , 光 大银 行 曾违规 发 放贷 款 10 8 .6 8 亿 元 , 其 中半 数 以上 属 于违 规发 放 房 地产 贷 款 和 向证 券 市 场 直 接 或 间 接 提 供信 贷 资金 ! % 8 & 2 针 对银 行 的违 规 放贷 , 虽然 国务 院再三 强调 , ∀ 对 不符 合 重 点 产业 调 整 和振 兴 规 划 以及 相关
产业政策要求 , 未按规定程序审批或核准的项 目, 金融机构一律不得发放贷款 ,
银 监会 证监 会
−−人民银行
国家 发 展 和 改 革 委 员 会 要 对 违 反 规 定 的 金 融 机 构 和 有 关 单 位 予 以 严 肃 处
理 !仁9 & 但 违 规放 贷 所遭 致 的 只是 行政 上 的处 理 , 在 司法 层 面 并 未 发 现 因为 违 反 国家 宏 观 政 策
就否定借贷合同效力的案例 ! 从 实力上讲 , 商业 银行拥 有的资金数量较普通 企业雄厚得多 , 但 国家对于商业银行资本的流动也只是实行 间接调控 , 并 未直接 干预 , 且 尚未 以违反 国家宏 观调 控 政策 为 由否 定借 款 合 同 的效 力 ! 故 举 重 以明 轻 , 国家 对 于普 通 企 业 出借 自由 资金 自然 也 没 有
必 要采 取 一概 禁 止 的直接 干 预做 法 !
% 5 & 参见前注 %12 &, 朱崇实主编 书 , 第 6 2 3 页 以下 ! % 6 & 参见黄达 主编 : ∋金融学 ( , 中国人 民大学 出版社 20 2 0 3 年版 , 第 43 8 页 以下 ! % 7 & 参见前注 %14 &, 王胜明 主编 书 , 第 6 2 2 页 以下 !
% 8 & 参见王春霞 : ∀ 光大银行 : 将 整改违规放贷 清收不 良资 产 #, 载 ∋ 2 第一财经 日 报 ( 20 0 8 年 9 月 8 日!
% 9 & ∋国务 院批 转发展改革 委等部门关于抑 制部 分行 业产能过剩 和重 复建设 引 导产业 健康发 展若 干意见 的 2 通知 ( [国发 (20 0 9 ) 38 号 ] !
∃ 15 0 ∃
黄 忠: 企 业 间借贷合 同无效论 之检讨
( 二 ) 企 业 间借 贷 与 高利 货
虽然理论上一直就有反对高利贷的声音 , 但在司法 中 , 若要禁止高利贷 , 则首先需要 明确
的一个事实就是 : 目前企业间的借贷是否构成 高利贷? 要辨识 目前企业 之间
的借贷是否构 成高
利贷的问题 , 又要预先确定一个合理的利率值 ! 在我国 , 现行 司法采取的是 以银行利率为基础的确定方法 ! 按照最高人 民法 院的意见 , 民
间借贷的利率超过银行 同类贷款利率的四倍 的 , 超 出部分 的利息不予保护户明 但上述意见对 于
银行 同类贷款利率究竟该如何确定未予 明确 ! 一般认为 , 此处 的银行是指 ∀ 商业银行 # , 而 目前 商业银行的贷款利率又是以央行的基准利率为基础经过适当浮动后确定的 !
然 而 , 在 我 国 以央行 的基 准 利 率 为 基 础确 定利 率 上 限 的做 法 并 不 合 理 ! 因为 长 期 以来 , 我
国利率管制体制存在不合理性 , 缺乏市场定价 机制 ! 从严格的经济学理论上讲 , 我 国的市场经
济体制还在形成发展之中 , 各地经济发展
各行业的发展还存在一定的割据状态 , 全社会平均利
润率尚在形成过程中 , 因此 , 论证合法利率的合理性 尚缺乏坚实的经济基础 ! 既然管制利率水平 的合理性无法判断 , 所以高于管制利率水平的民间利率的合理性也就难 以判断户1 & 更为重要的
是 , 按照央行 ∋关于调整金融机构存 年r o 月2 9
贷款利率的通知 ( % 银发 (20 ( 碎) 25 1 号 , 的规定 , 自2 0 0 4
日 起 , 金融机构贷款利率 (城乡信用社 除外 ) 不再设定上 限 ! 既然商业银行 的贷款
刚性 的基准利率 ! 即使是规定 法定最 高利
利率已不设上限 , 因此再 以 ∀ 银行 同类贷款利率 # 为标准确定高利贷 的做法也就失去可行性 了 !
其实 , 并不是所有 的国家都会规定一个具体的 率的国家 , 通常也会考虑借贷的具体情况而做具体调整 ! 比如美 国各 州高利贷管 制法大 多设定 一个基准利率 , 然后再根据借款的数额 用途 是否设有担保等要素分别做 出相关规定 ! % 2 &因 3 此僵化地将 民间借贷的利率与银行贷款利率挂钩的做法并不恰 当 ! 正如很多企业在接受调查时所
指出的那样 , 向银行贷款的成本除了支付的利息以外 , 还会包括各种合理或不合理的成本 ; 并且银
行的贷款多半要求提供担保 , 而企业间的借贷 , 效率高 手续简便 可以不用提供担保 , 成本要 低于银行贷款 , 因此在利息上超过银行贷款利率为什么不能被理解为是一种市场的自由选择? 此外 , 考察利息 限制 的立法例 , 我们不难 发现 对利 率的管 制 主要是 针对 消费者 信贷 的 , 而对于企业信 贷 的管制则 非 常宽松 ! 比如 德 国法认 为 , 对 于 消费 信贷 , 如果其 年利 率超 过 0 % 通常就可能被认定 为高利贷 ; 而对于企业借贷 , 法院在认定高利贷的问题上通常就会采取 3 宽松的态度 ! 如在年利率为 9 4 % , 甚至 18 0 % 时 , 也不认为当然构成 高利贷 ! % 3 & 实际上 , 教会
对高利贷的禁止态度也主要是针对消费信贷 , 尤其是邻 里 朋友之 间的借贷 ! % 4 & 可见 , 在近代 3 之 前 的金 钱 借 贷 , 由 于主 要 是 为 了 消 费 经 济 , 因此 对 利 息 的 数 额 进 行 限制 似 有 道 理 ! 但 随着
商 品经 济 的发 展 , 不仅 消 费信 用 , 而 且 为 生 产 的金 钱 借 贷 也 被 重 视 和频 繁 利 用 ! 在 此 , 利 息 是 作为 资本金 钱而参 与到 利润 分 配过 程 中的 , 或 者说利 息 只不 过是 资 本之 金钱 应 得利 润分 配 之部 分
% 0 & 参见 ∋ 3 关 于人民法院审理借贷案件 的若干意见 ( [民发 (1 99 1 )2 1 号] 第 6 条 !
% 川 参 见罗丹阳 : ∋中小企业 民间融资 ( , 中国金融出版社 200 9 年版 , 第 8 5 页! % 32 & 参见 Cal.C i v.Code 夸1916 : N .C .C e n.Stat. 夸 4 一l(20 2 ( 冷): A .R .5. 务 4 一12 0 1; U t h Code A nn. 夸 a 15 一l
一 4 ( 20 11 ) ; R .5 .M o. 虽 ) 8.030 (2侧 ( 4 刃) ; S .D .C odi i ed l f 五俩 s 号 义一 3一 4 ; N .M .Sta t .Al l l l. 夸 56 一 8一 3 (2( ) 8 ) ! 关于美 X
国各州利率管制的详细说明 , 可参见 卜 P : t 刀f oa n sa n 沮e n d in g .u s l e 别 .col l∀ i t er n e s亡 , 最后访 问时间: 2 0 1 3 年 6月 1 8 日!
3 3 & 参见许德 风 : ∀ 论利息 的法 律管制 ) [
兼议 私法 中的社会 化考量 #, 载 ∋ 北 大法律评论 ( (第 n 卷第
l 辑 ) , 北 京大学 出版社 20 10 年版 , 第 203 页以下 !
% 4 & 参见 % 3 日 & 于保 不二雄 : ∋日 本 民法债权总论 (, 庄胜荣译 , 台湾五南图书出版公司 1卯 8 年版, 第 4 9 页!
∃ 15 1 ∃
清华 法学 20 1 3 年第 4 期
而已 ! % 5 & 3 调查发现 , 企业间借贷的月利率集中在 l% 一 3%
(含 ) , 最高的月利率为 7% ! 据此测
算 , 多数企业间的借贷年利率应在 1 2 % 一 6 % ! 如果按照 7% 的月利率计算 , 则年利率可 以高达 3 4 % ! 但 由于企业间的借贷多为 1 年以内的短期借贷 , 尤其是 6 个月 以内的借款 , 因而实 际发生 8 的利率多在 21% 一 2 % ! 4 % 6 & 如果按照社会平均利润率的有关资料来看 , 这样 的利率显然不能视 3 为高利率 ! 因为 我 国地产 行 业 的整 体 利 润率 就在 3 0 % 一4 0 % , 少数企业甚至达到 4 0 % -
50% 户7 & 而我国不少欧式抽油烟机的利润甚至高达 300% 尸8 &
退一步来讲 , 即使是认为应当否定高利贷 , 并且我 国当前 企业 间的借贷 也涉嫌 高利贷的 问
题 , 也不宜完全否定企业间借贷合 同的效力 ! 高利贷 的问题应 当限制 的是高利贷本身 , 而不能 连带否定整个借贷合 同的效力 ! 比如 ∋日本利息 限制法 ( 第 1 条规定 : 利息超过按限制利率计 算之金额时 , 其超过部分之利息契约无效 ! ∋韩 国利息 限制法 ( 第 2 条 和我 国台湾地 区 ∀ 民法 # 第 20 5 条亦采相同立场 ! 可见 , 即使认为企业 间的借贷
涉嫌高利贷 , 也 只能采取部 分无效 的做 法 , 而不能将借贷合 同全部否定 !
( 三 ) 企业 间借 货 与 高利 转贷
质疑企业 间借贷涉嫌高利转贷 的前提是企业 出借 的资金源于银行贷款 ! 但 这一前提是否符
合实情?
在计划经济条件下 , 企业负债 率普遍 较高 , 且生产流动资金也主要源于银行贷款 , 所 以在 此背景下 , 企业间借贷很可能涉嫌转贷牟利 ! 随着经济 的发展 , 一方面 , 非公有制 经济发展迅
速 , 民 间资本 迅 速增 加 ; 另 一 方 面 , 企 业 (包 括 国有 企 业 ) 资本 来 源 日益 多 元 化 , 并 且 民营 企 业 外 资 企业 和 上市 公 司 的资 产 负 债率 已 大 大 降低 ! 也 就 是 说 , 目前 企 业 间借 贷 所 涉 资 金 并 不
必然是银行贷款 , 因而也就不必然会涉嫌 转贷 问题 ! 所 以在此背景下 , 若要 继续禁 止企业间借
贷 , 则反会有侵犯企业权益之嫌 ! % 9 & 3 而且 , 以高利转贷罪否定企业 间借贷合 同效力也是不妥 当的 ! 按照刑法理论 , 刑法设 立高 利转贷罪的主要 目的是惩治行为人将信贷资金用于转贷牟利 , 从而使 国家信贷资金 处于风险状
态 ! % 0 & 那 么 , 转 贷 是 否真 会增 加银 行 资金 的 风 险? 正如 我 在 浙 江调 研 时 , 有 企业 家 所 言 : 甲企 4
业 向银行贷款 , 然后 以较高利息转贷给乙企业 , 这就涉嫌高利转贷罪 ! 但如 果是 乙企业 直接 向 银行贷款 , 甲企业对该贷款提供担保 , 并 收取相 当于借款利息 的担保 费用 , 那就是合法 的 ! 试 问 , 前一种做法是否会 比后一种做法更为增加银行贷款的风险? 此外 , 即使认为高利转贷会增加银行贷款的风险 , 那么是否能认为这一借贷就 必然会 损害
国家利 益 ? 在 200 3 年 全 面启 动金 融体 制 改革 以前 , 我 国 的金 融 基 本 上 处 于 国 家垄 断 的地 位 ! 但
随着农行在 20 1 0 年的上市 , 我 国四大 国有商业 银行都 已公开 上市 , 成为公众持股 的股份公 司 ;
% 5 & 参见陈志武 : ∋ 3 金融 的逻辑 (, 国际文 化出版公 司 20 0 9 年版 , 第 10 1 一 02页! 1
% 6 & 全国工商联 并购工会 调研小 组 的调查结 论也 基本 相似 ! 参 见黄孟 复 主编 : ∋中 国小 企业 融 资状 况 调 3 查 ( , 中国财政经 济出版社 20 r o 年版 , 第 28 7 页以下 ! % 7 & 参见 ∀ 全 国 62 3 0 楼盘项 目成本 曝光 行 业整体利润率超 3 0 % #, 载 h tt P ://so u f u n.c o 耐n e w s/200 9 一0 7 2 8/ 26 98 752 .htm , 最后访 问I J 寸 间 : 20 13 年 6 月 18 日 !
% 8 & 参 见 ∀ 揭秘 : 中 国厨 电的行 业 平均 利润 率 高达 3 3 0 % # , 载 ht P ://~ t
2008/9/ 184 145146380 .htm l, 最后访 问时间 : 2013 年 6 月 18 日 !
.Che a a.CO耐 In o s f e r vi e /F c e nx 州
% 39 & 因为公司是拥有 ∀ 借人或借出金钱 #
权利 的 ! 参见 M odelBusi ness eo卿 rati on A et (3记 Edit ion ) 号3.胆 ! % 0 & 参见崔晓丽 : ∀ 高利转贷 罪司法认定 中的疑难争 议问题 # , ∋中国刑事法 杂志 ( 200 4 9 年第 4 期 !
∃ 15 2 ∃
黄 忠 : 企 业 间借贷合 同无效论 之检讨
并且金融领域对外开放稳步扩 大 , 众多外资金融机构也开始来华开展业务 ! 在此背景 下 , 确保 银行资金的安全 , 就并不皆是在维护国家利益 了 !
五
企 业 间借 贷合 同无 效 规 范 的模 糊 性
就逻辑而论 , 若要否定企业间借 贷合 同的效力 , 则首先要明确企业 本身的含义 ! 但尤为吊 诡 的是企业这一概念却相当不严谨 : 在立法上 , 虽然很 多国家和地 区都采纳 了企业 的概念 , 但 却都未对此做出界定 , 从而使得企业概念表现出了不同的含义 , 甚至在 同一 国家的不 同法律部 门中 , 关于企业含义的理解也出现了较大的差异 产1 & 在我 国现行法上 , ∀ 企业 # 概念虽被频繁使用 , 但立法同样未予界定0 14 2 & 学说一般认 为企 合伙企业 公 司企业 三 业的范围较 ∀ 商人 # 为窄 , 而 较 ∀ 公 司 # 为 宽 ! % 3 & 具 体而 言 , 我 国 民商事 立法 中所使 用 的 4 ∀ 企业 #, 只包括 ∀ 商人 # 中的某些组织形式 , 主要有个人独资企业 怀疑 ! 毕竟从性质上看 , 个人独资企业 与个体 工商户 资企业等 ! % 4 & 这样的概括明确排斥了个体工商户 农 村承包经营户 , 但这一缩 限是否 妥当颇值 农村承包经 营户之 间并无实质性 区别 ,
原本都应统一在个人独资企业 的概念之下 , % 5 & 因此将个体工商户 4 之外 , 即意 味着个体工商户
农村 承包经营户排 除在企业
农村 承包经 营户之 间或与企业之间 的借贷合同是合法有 效的 , 而 农村承包经营户纳人企业 的范畴 , 进而将个体工 商户 农
个人独资企业之间或与其他企业之 间的借贷就是无效的 , 这样的区别对待明显不合常理 !
相反 , 如果我们将个体工商户
村承包经营户之间或与其他企业之间的借贷合 同也作无效处理 , 也会存在 问题 ! 因为无论是个
体工 商 户还 是农 村 承包 经 营户 抑 或 个 人独 资 企业 , 都 是 商 个 人 , 与 自然 人 之 间 并 无 本 质 上 的 区
别 ! 尤其是在财产上 , 作为投资人 的个人与商个人之间并无严格 的区分 , 因此如果将上述借 贷
合 同一 概认 定 为无 效 , 就必 然会 面 临这 样 的 矛盾 : 作 为 个 体 工商 户 农 村 承 包 经 营 户 或个 人 独
资企业之投资人 的 自 然人本身所进行的借贷行为是有效的 , 而一旦是商个人间的借贷就会无效 ! 这样的结果显然会导致商个人通过作为投资人的 自 然人进行借贷进而规避法律的后果 !
由于合同效力的判断涉及契 约 自由这一重大利益 ,
因此合 同无 效规则的边界必 须是清晰
明确的 ! 由于企业概念本身含义的模糊性 , 因此 ∀ 企业借贷合 同违反 了有关金融法规 , 属无效
合 同 # 规 则 的 ∀ 打击 面 # 也就 变 得模 糊 ! 在 一个 倡 导 契 约 自由的 时代 , 以一 个 边 界 模 糊 , 甚 至 严 格 来说 根 本就 不 是 一 个 完 全 的法 律 概 念 为基 础 去彻 底 否 定 其 效 力 , 不 仅 极 易 导致 司 法 态 意 , 而且 也有 悖 法治 精神 !
六
企 业 间借 贷 合 同无 效 后 之处 理 的矛 盾性
如果 以违 法 或损 害社 会公 共 利 益 为 由将 合 同 判 为无 效 , 那 就 应将 无 效 的 逻 辑 贯 彻 始 终 , 不
少约 参见 孙长坪 : ∋ 企业 法主体概念之选 择论纲 : 从 国有 企业 到公产 企业 的概念选 择之 思考 (, 湘 潭大 学
出版社 200 9 年版 , 第 3 页 ! % 2 & 参见 张士元主编 : ∋企业法 ( (第 三版 ) , 法律 出版社 200 4 7 年版 , 第 1 页 ! % 3 & 参 见郑立主编 : ∋企业 法通 论 ( , 中国人民大学 出版社 199 4 3 年版 , 第 1 页 ! % 4 & 参 见郭富青 : ∋中国非公司企业法研究 ( , 法律 出版社 200 9 年版 , 第 4 一 5 页! % 5 & 参 见范健 4 王建文 : ∋商法基础理论专题研 究 ( , 高等教 育出版社 20 0 5 年版 , 第 22 5 页!
∃153 ∃
4 清华法学
20 1 3 年第4 期
能在合同效力问题上采无效见解 , 但在处理无效合 同时却又不遵从无效 的逻辑 ! 然而 , 在关于
企业 间借贷无效的处理上 , 我们的司法就 出现 了这样的前后不一 !
首先是在利息的问题上 , 各地法 院的认识大相径庭 ! 按照现行法律 , 一旦企业 间借贷合同 被判为无效后 , 除本金可以返还外 , 对贷款方 已经取得或者约定取得 的利息将 予收缴 , 对借款 方则处以相 当于银行贷款利息 的罚款 ! % 6 & 但近年来 , 包括最高人 民法 院在 内的很多法 院却开始 4 背离上述认识 : 不仅没有再对 利息予 以收缴 , 反而会要求借款方支付利息 ! 不 过 , 各个法 院在 利息 的计算上却存在着重大差异 : 有的法院认为应 当按 照央行 同期存款利率支付利息 ! % 7 & 这一 4 做法虽然肯定了利息支付 , 但却没有对企业 间相互借贷合 同本身 的合法性予 以反思 ! 因为此时 贷款人获得 的只是央行 同期存款利息 ! 也就是说这一做法仍 然在试 图通 过经济方法来限制企业 间的借贷 : 企业将资金借给其他企业 与存 放银 行 的收益是一样 的 , 但 存放在银 行却没有风 险 , 因而企业不应将资金借贷给其他企业 ! 由于仅仅依照同期存款利率支付利息 , 显然没有考虑到贷款人 的真实损失 ! 因此就有法院 认为应当按照央行同期贷款利率支付相应利 息 ! 比如 ∋广东省高级人 民法院关于审理几类金融 纠纷案件的若干意见 ( 指
出 : ∀ 对企业之间的非法借贷纠纷案件 − −当事人除返还本金外 , 还应 支付 占用该款期间的利息 , 但利息全部按 中国人 民银行规定的同期贷款利率计算 ! 同时 , 对 出 借方 已取得的超 出银行 同期贷款利息部分的款额 , 应 冲抵本金或未付的利息 ! # 浙江省高级人 民
法 院 在 ∋金 融 纠纷 案件 若 干 问题讨 论 纪要 ( 也 指 出 : 企 业 之 间借 款 合 同所 形 成 的 合 法债 权 关 系 , 受法 律保 护 ! 实体 处理 时 可判 令债 务 人 归 还 本 金 并 赔 偿 相 应 的银 行 利 息 损 失 ! 至 于 相 应 的银 行
利息损失 的范围 , 应不高于同期贷款基准利率水平 , 具体根据个案情况裁量 ! 按照同期贷款利率支付相应利息 的做法考虑 了企业借贷 的经济 目的 , 即试 图通过借贷获得 比银行存款更高的收益 !但与 自然人之 间 , 企业与 自然人 之间或某些企业之 间的合法 民间借贷 相 比 , 按照央行同期贷款利率来计算相应利息 的做法仍然是有不足 的 , 毕竟 民间借贷利率的上 限是银行 同类贷款利率的四倍 ! 当法院在处理企业间相互借贷 合 同的过程 中 , 不仅允许偿还本金 , 而且还允许支付一定利 息时 , 则法院事先将此类借贷合 同判定为无效 的实 际意义就非常值得怀疑 了: 一方面要宣告企 业间借贷合同无效 , 但在后续处理上却又责令借款方偿还本金 , 并支付利息 !在此 , 将企业 间借贷 合同判为无效抑或是有效之间的差异主要体现在利息的计算上 : 如果合 同有效 , 则应 当要按照合
同约定支付利息 ; 但在合同无效时 , 则利息的确定就需要按照央行同期存款或贷款利率确定 !
需 要 指 出 的是 , 将 企业 间借 贷 合 同判 为 无 效 不 仅 会 影 响利 息 的计 算 , 更 为 严 重 的 是 无 效 的
判决还会波及担保的效力 , 进而危及到贷款 人本金 的安全 ! 根据 ∋担保法 ( 第 5 条的规定 , 在
国 内担保 中遵 循 的 是从 属性 原 理 , 不 承认 担 保 合 同 的 独 立 性 ! 因此 若 借 款 合 同无 效 , 则 担 保 合
同就必然无效 ! 而当担保合 同被认定为无效后 , 贷款人就无法获得预期的保障 !
此外 , 在企 业 间借 贷 纠纷 的处 理 方式 上 , 法 院还 出现 了一 种 新 的动 向 , 即 允 许 就 企 业 间 借
% 6 & 参见最高 人民法院 ∋ 4 关于企业 相互借贷 的合 同出借方 尚未 取得 约定利 息人 民法 院应 当如何 裁决 问题 的解答 ( 仁 法 复 (19% ) 2 号 , 最 高人 民法 院 ∋关于对 企业 借贷 合同借款方逾 期不 归还 借款 的应如何处 理 问题
的批复 ( [法复 (1996 ) 15 号 &! % 7 & 如最高人 民法 院 : ∋民事 判决书 ( [ (20 4 0 5 ) 书 ( [ (2009 ) 雨郸商初 字第 2423 号口 !
∃ 15 4 ∃
民二终字 第 2 9 号 , ; 宁
波市郸州 区人 民法院 : ∋民事判决
黄忠 : 企业 间借 贷合 同无效论之检讨
贷纠纷进行调解 ! 按 照传 统理论 , 如果行 为违法或 损害社 会公共利 益 , 则是 不允许 当事人 和 解 的尹8 & 但我们的调查却发现 , 很多法院会 允许 当事人就企业 间的借贷纠纷达成调解协议 ! 一
个 因违法或损害社会公共利益而无效的合 同 , 却又允许当事人达成调解协议 , 这显然是矛盾的 !
七
结论 : 改弦易辙抑或墨守成规
调查显示 , 在 目前的经济生活 中 , 企业 间相互进行借贷的现象 比较 普遍 ! 受 国际金融危机
和 国 内银根 紧缩 的双 重压 力 , 我 国企 业 , 特 别 是 中小 民营 企业 融 资难 的 问题 尤 为 突 出 , 由此 就
会使得企业 间的借贷问题更为凸显 J49 & 应当说 , 企业 间的借贷本质 上是一项 市场行为 , 但我 国 目前 的司法实践 却对此多予否定 !
然而 , 有趣 的是 , 目 前 的司法在否定 企业 间借贷合 同效力 的同时 , 却又 支持返 还本金 , 甚至是 支付利息的主张 , 而且还允许当事人达成和解协议 , 这样前后矛盾的做法似乎表明 目前我国司 法将企业间的借贷合 同判定为无效主要还是地方法院的无奈之举 ) 因为最高人民法院对企业间借 贷合同的事先定性 , 地方法院受制于最高人民法院的 ∀权威 #, 而无法旗帜鲜明地对企业间的借贷
合 同判 为有效 , 所 以只得墨守成 规 , 采取虽为无 效 , 但却 仍作有效 处理 的迂 回战术 来实 现其 ∀ 内心 公 正 # !毕 竟 , 在很 多法 官 内心看 来 , 并 没有 一 概否 定企业 间的借 贷合 同效 力 的道 理存 在 卢O &
不过 , 上述迂 回的处理方法 , 由于并未获得立法的肯定 , 因此在司法上完全存在 反复或悠 意的可能 , % 1 & 而且即使全 国各地的法院均能贯彻这一迂 回方法 , 但 由于借贷合 同的无效所导致 5 的担保仍会无效 , 因而对于贷款人而言 尚有重大不利 ! 所 以需要从根本上对企业 间借 贷合 同无
效 的立 场进 行彻 底 检讨 !
本文的分析表明 : 首先 , 在我 国现行的法律
行政法规 中并不存 在明确禁 止企业 间相互 借
贷的规范 ; 其次 , ∀ 从事金融业务活动 # 的核心应 当是 ∀ 吸收公 众存款 #, 因此企业出借 自有 资 金显然与商业银行从事的金融业务活动有重大差异 , 并不涉嫌 ∀ 从事金融业务活动 # , 进而危 害 社会公共利益的问题 , 因此无需事前获得行政许可 ; 再次 , 企业 间的借 贷合 同虽然涉及资金 流 动 , 并且还可能会出现与国家宏观调控相悖 的流 向 , 但从私法角度来看 , 却不 宜以借贷合 同违
反 国家宏 观 调控 政策 为 由来 否定 其 效 力 ! 也 就 是 说 , 国 家 的宏 观调 控 对 于私 人 行 为 只有 间接 的
指
导意义 , 并不能直接作为否定私人契约效力 的依据 ! 因此在对待企业 间借贷合 同效力 的问题 上 , 最高人民法院不能再墨守成规 , 而应及时改弦易辙 , 放弃早 已过时 的立场 , 直接肯定企业 间借贷合同原则有效的观点 !
% 8 & 参 见江伟 主编 : ∋民事诉讼法 ( , 中国人 民大学 出版社 200 4 0 年版 , 第 17 3 页! % 9 & 参 见前注 %36 &, 黄孟 复主编书 , 第 1 页 ! 4 % 0 & 参 见杭州市萧 山区人 民法院 : ∋民事判决 书 ( 仁 (20 5 1 2) 杭萧商初 字第 80 0 号 ,; 浙江 省杭州市江干 区
人 民法 院 : ∋民事判决 书 ( + (20 0 9 )
杭江商初字第 159 4 号 &! 这也说 明, 首先 , 我 国 目前法官 的独立性并 不强 ;
其 次 , 改变 目前否定企业 间借 贷效 力的做法不能 完全 寄希 望于我 们的法 官 ! 因为法官 基于 自身安 全 的考虑 , 并 没有去质 疑最高人 民法 院观点 的魄力 ! 比如有些法 院在被告 不 出庭 , 不应诉 的 时候 , 仍 旧否定 了借 贷合 同 的效 力 ! 参见杭 州市萧 山区人 民法 院 : ∋民事判决 书 ( [ (201 2 ) 杭萧 临商初 字第 2 8 号 , ; 浙 江省慈 溪市 人 民法 院 : ∋民事判决书 ( + (200 9 ) 雨慈商初字第 394 9 号丁 !
% 51 & 比如在利息处理上 , 有些判 决仍会判决 收缴利 息 ! 参见禹州市人 民法 院 : ∋民事判决书 ( [ (20 0 9 ) 民一初字第 250 2 号 ,; 新 乡市 凤泉区法院 : ∋民事 判决书 ( [ (20 1 0 ) 凤民初字第 43 0 号 &!
禹
∃ 15 5 ∃