中央电大人才培养模式改革与开放教育试点
江苏广播电视大学
法 学 毕 业 论 文
题 目： 论我国合同法中的不安抗辩权
专业方向：
姓 名： 刘 娟
学 号： 081130127
指导教师：
教 学 点： 宿迁电大
2010 年 01 月 29 日
声 明
本人郑重声明：所呈交的毕业论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作所取得的成果。尽我所知，除文中已经注明引用的内容外，本毕业论文的研究成果不包含任何他人享有著作权的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体，均已在文中以明确方式标明。
签 名：
刘 娟 日 期： 2010.1.29
目 录
[本文的中心论点] 不安抗辩权是我国合同法确立的一项重要的合同履行制度，目的在于防止合同纠纷，合同欺诈，保护先履行方的合法权益。本文结合国内学者的观点以及我国合同法实践，对不安抗辩权的法律概念、立法渊源、以及与预期违约制度立法上的重叠与冲突等重要问题作出了一定的分析探讨，客观评价了我国合同法上的不安抗辩权制度，并针对不安抗辩权制度的立法不足提出相应的立法建议。
序论………………………………………………………………（6）
[主要内容] 现代社会，市场经济蓬勃发展，契约自由越来越呼吁诚实信用原则的强化，但受各种客观因素的影响，违约还是不可避免的，违约责任也是合同法不可缺少的内容。完善的违约责任制度是合同顺利履行的有力保证，是市场经济顺利发展的客观要求，也是立法者的一个重要任务。
我国合同法为了全面贯彻民法的基本原则，平衡经济利益，防范合同风险，保障交易安全，批判地借鉴了大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度，并结合我国实际情况，建立了具有中国特色的不安抗辩权制度，以预防因情况变化导致一方当事人遭受损害，保护先履行方的合法权益。但该制度仍然存在一些问题，相关规定过于原则，缺乏操作性，甚至造成了与预期违约制度适用上的冲突。
本文依据合同法的有关规定，拟就我国不安抗辩权的立法不足等重要问题进行深入探讨，提出相关立法建议予以完善，以使人们可以更好的理解和适用之，避免单方履行义务的不公平后果发生，使合同双方当事人的权利、义务更趋于公平合理，从而有利于公平原则和诚实信用原则的实现，维护公平的社会经济秩序。
一、不安抗辩权概要……………………………………………（6）
（一）不安抗辩权………………………………………………（6）
（二）不安抗辩权的立法渊源…………………………………（7）
二、对我国合同法不安抗辩权制度的评析……………………（8）
（一）我国不安抗辩权制度的成功之处………………………（8）
1. 对不安抗辩权的行使条件规定得更加具体、宽泛…………（8）
2. 进一步完善了不安抗辩权的救济方式……………………（9）
3. 有效防止了不安抗辩权的滥用……………………………（9）
4. 制度设计既保护了先履行方的履行权益，也充分照顾了后履行方的期限利益………………………………………………………（9）
（二）我国不安抗辩权制度的不足之处………………………（10）
1. 不安抗辩权制度与预期违约制度规定的冲突……………（10）
2. 对先履行方的举证责任要求过于苛刻……………………（11）
3. 对不安抗辩权的某些规定比较模糊、不明确……………（12）
三、完善我国不安抗辩权制度的立法建议……………………（12）
（一）消除不安抗辩权与预期违约制度之间的冲突…………（12）
1. 协调第68条第2款与第94条和第108条的适用…………（13）
2. 通过司法解释，消除第68条第4款与第94条第2款的矛盾……………………………………………………………………（14）
（二）适当减轻权利人的举证责任…………………………（15）
（三）合理界定“适当担保”并明确提供担保的期限…………（15）
（四）对先履行方继续履行合同的履行期限作出明确规定…（16） 结论……………………………………………………………（16）
[主要内容] 我国合同法在借鉴大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度的基础上，结合我国国情，建立了具有中国特色的不安抗辩权制度，极大丰富了我国民法理论，具有一定的成功之处。但是该制度的不足之处仍然客观存在，为此，笔者建议在今后应通过修订《合同法》或者进行司法解释，以消除其矛盾和不足，理顺各种法律关系，对相关法律条文进行认真梳理整合，以便于司法操作，从而不断完善我国不安抗辩权理论，以进一步指导司法实践。
论我国合同法中的不安抗辩权
刘 娟
[摘 要] 不安抗辩权是我国合同法确立的一项重要的合同履行制度，目的在于防止合同纠纷，合同欺诈，保护先履行方的合法权益。本文结合国内学者的观点以及我国合同法实践，对不安抗辩权的法律概念、立法渊源、以及与预期违约制度立法上的重叠与冲突等重要问题作出了一定的分析探讨，客观评价了我国合同法上的不安抗辩权制度，并针对不安抗辩权制度的立法不足提出相应的立法建议。
[关键词]合同法 不安抗辩权 立法不足 立法建议
现代社会，市场经济蓬勃发展，契约自由越来越呼吁诚实信用原则的强化，但受各种客观因素的影响，违约还是不可避免的，违约责任也是合同法不可缺少的内容。完善的违约责任制度是合同顺利履行的有力保证，是市场经济顺利发展的客观要求，也是立法者的一个重要任务。
我国合同法为了全面贯彻民法的基本原则，平衡经济利益，防范合同风险，保障交易安全，批判地借鉴了大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度，并结合我国实际情况，建立了具有中国特色的不安抗辩权制度，以预防因情况变化导致一方当事人遭受损害，保护先履行方的合法权益。但该制度仍然存在一些问题，相关规定过于原则，缺乏操作性，甚至造成了与预期违约制度适用上的冲突。
本文依据合同法的有关规定，拟就我国不安抗辩权的立法不足等重要问题进行深入探讨，提出相关立法建议予以完善，以使人们可以更好的理解和适用之，避免单方履行义务的不公平后果发生，使合同双方当事人的权利、义务更趋于公平合理，从而有利于公平原则和诚实信用原则的实现，维护公平的社会经济秩序。 [1]
一、不安抗辩权概要
（一）不安抗辩权
“不安抗辩权，属于抗辩权的一种，具有一时抗辩的性质，并属于间接地保障债权的一种手段。”[2]传统大陆法将它定义为：“当事人一方应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”[3] 可见，按照传统大陆法的观点，“不安抗辩权发生的要件，一是须于缔约后对方财产状况恶化，二是对方财产明显减少，有难为对待给付之虞。” [4]
在我国，也有许多学者根据我国合同法对不安抗辩权的概念进行了探讨研究，观点基本趋于一致。所谓不安抗辩权，是指在双方债务异时履行的合同中，应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，则在对方没有履行或担保之前，有权暂时中止债务的履行。[5]“在对方为对待给付或提供担保之后，不安抗辩权即归于消灭。”[6]
（二）不安抗辩权的立法渊源
“在市场经济条件下，大多数双务合同的订立和履行均非同时进行，且双方当事人履行义务的期限多不一致，此即所谓异时履行。”[7]“当事人一方应向对方先为给付，若对方于缔约后财产状况明显恶化，可能危及先为给付一方的债权利益时，如仍强迫应先为给付一方履行其债务，则有悖于公平原则。”[6] “如何保护先为给付之当事人的合法权益，是设计法律制度所必须考虑的问题。”[4]因此，以德国为代表的大陆法系国家在实践中普遍设立不安抗辩权作为保护手段，目的在于公平合理地保护先履行方的合法权益，并通过赋予先履行方中止履行的自我救济手段，促进另一方当事人的履行。
不安抗辩权是随着传统民法体系的建立而产生的，许多大陆法系国家的民事立法都有不安抗辩权制度。其中《法国民法典》第1613条规定：“如买卖成立后，受买人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的物的义务。但若买受人提供到期支付的保证，则不在此限。”《德国民法典》第321条规定：“因双务合同负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。”我国台湾地区《台湾民法典》第265条规定：“当事人之一方，应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虞时，如他方未为对待给付或提出担保前，
得拒绝自己之给付。”此外，意大利等大陆法系国家也均有类似的规定。可见，同属大陆法系，不安抗辩权制度在不同国家和地区也不尽相同，“法国侧重保护卖方利益，规定只对买卖合同的出卖人适用，采取支付不能主义，而德国和台湾地区民法典的规定则不限于买卖合同，只要是双务合同即可适用。”[8]
在英美法系国家虽然没有不安抗辩权的规定，但是有预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权相对应。《美国统一商法典》（UCC第2-609条之1及4）以及《联合国国际货物销售合同公约》（CISG第71条）等亦有与之相当的规定。
我国合同法在吸收英美法系预期违约制度合理因素的基础上，对大陆法系确立的大不安抗辩权制度作了部分改造，于《合同法》第68条及第69条对不安抗辩权作了专门规定，旨在保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，防范合同欺诈。《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”
二、对我国合同法不安抗辩权制度的评析
我国合同法在保留大陆法系不安抗辩权制度精华的同时，还吸收借鉴了英美法系预期违约制度的合理因素，建立了一个相对先进并有中国特色的不安抗辩权制度。
（一）我国不安抗辩权制度的成功之处
1. 对不安抗辩权的行使条件规定得更加具体、宽泛
按照传统大陆法理论，不安抗辩权的行使条件仅局限于“相对人财产显著减少，有难为给付之虞”的情况，对商业信誉的丧失，技术机密的泄露以及其它诸多原因都没有具体的表述，但这些都可能造成相对人履约能力的丧失。可见，此条件过于僵化，已无法适应现代社会发展的需求。我国合同法突破了这个限制，《合同法》第68条规定可以行使不安抗辩权的情形包括四种，即：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧
失履行债务能力的其他情形。这就把各种有可能有害于合同履行的行为、危害交易秩序的情况都包括到相对人丧失履约能力的判定标准当中，大大拓宽了不安抗辩权的适用范围，为合同的先履行方提供了充分的法律保护。
2. 进一步完善了不安抗辩权的救济方式
在大陆法的不安抗辩权制度中，仅仅规定了权利人可以中止向对方给付，并要求对方提供担保的权利，待对方提供了充分的履约担保后继续履行合同。但是倘若对方不提供履约担保，则权利人在行使不安抗辩权之后是否可以解除合同？许多国家的法律对此规定得并不明确，这种对救济方式的不明确规定将直接导致先履行义务的一方当事人的利益得不到周密的保护。我国合同法克服了这一局限，在《合同法》第69条中明确规定“对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”，并根据第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，还可以要求对方承担违约责任。
3. 有效防止了不安抗辩权的滥用
为了防止一方当事人滥用不安抗辩权，逃避合同债务的履行，进而影响后履行一方如期获得合同利益，我国合同法规定了合同当事人在行使不安抗辩权时负有举证和通知两项法定的附随义务。（1）举证义务。一方当事人在行使不安抗辩权时必须具有确切的证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务的能力，而不允许以对方可能没有履约能力为借口，随意中止履行合同，达到毁约的目的；当事人没有确切证据而中止履行合同的，应当承担违约责任。（2）通知义务。虽然当事人一方行使不安抗辩权无须征得另一方的同意，但是法律规定其应当将行使权利的事实及时通知对方。这也是为了让对方知道自己中止履行的事实，以免对方因此而遭受损害，同时也便于对方在获此通知之后及时提供适当的担保，以消灭此不安抗辩权，从而也有效保护了后履行方的期限利益。[9]
4. 制度设计既保护了先履行方的履行权益，也充分照顾了后履行方的期限利益
根据《合同法》第69条的规定，合同先履行方在中止履行合同并尽了通知义务之后，并没有获得要求对方提供担保或者要求对方提前履约的权利，只能处于等待的状态之中，等待对方提供担保或设法恢复履行，以消灭不安抗辩权，从
而充分照顾到了后履行方的期限权益。因为后履行方在履行期限届满前，其履约能力降低、难以履行的状态可能只是暂时的，在履行期限届满之前还可能恢复履行能力。如果在履行期限届满前就要求后履行方提供担保或提前履行，会对后履行方造成额外的负担，进一步降低其履约能力，这是明显不公平的。同时，我国合同法也未对后履行方提供担保的行为作出任何限制，后履行方为避免因对方中止履行合同而给自己造成损失，可以自愿提供担保，这充分体现了我国不安抗辩权制度的先进性。
（二）我国不安抗辩权制度的不足之处
虽然我国不安抗辩权制度是在大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度的基础上建立的比较先进的制度，但是该制度仍然存在诸多缺陷，如某些法律条文之间的相互重叠、冲突，对举证责任的要求过于严格等。
1. 不安抗辩权制度与预期违约制度规定的冲突
预期违约，源于英美法系，是指在合同有效成立后，履行期届满前，一方当事人无正当理由肯定明确地表示他将不履行合同或者其自身行为或某些客观情况表明他到期将不履行合同或不能履行合同。可见，预期违约是为了解决合同有效成立后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度，它充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。
我国不安抗辩权制度在吸收了大陆法系不安抗辩权制度精华的基础上，又借鉴了英美法系预期违约制度的合理成分，由于预期违约制度包括同时履约和先后履约，因而导致《合同法》第68条、第69条与第94条、第108条的规定在法定事由上相互重叠，在救济途径上相互冲突。《合同法》第94条规定：“有下列情况之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。”具体表现如下：
第一，《合同法》第68条中第2款“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”的规定实际上也可以看成是第94条、第108条规定的“以自己的行为表明不履行
主要债务”和“以自己的行为表明不履行合同义务”的情形，则对方的行为也构成默示预期违约，从而出现不安抗辩权与默示预期违约责任请求权这两种权利的竞合。合同法未就上述情形中的选择问题作出相关规定，这就可以认为允许当事人自由选择适用法条。由此，就造成了某些相同的法定事由存在不同的救济途径。“《合同法》第68条、第69条规定的救济途径是由宽到严循序渐进的。先履行方在法定条件下取得中止履行的权利，若后履行方未在合理期限内提出担保，则先履行方获得合同解除权。而《合同法》第94条、第108条规定的救济途径却是直接解除合同，要求预期违约方承担违约责任，不必经过中止履行这一缓冲的阶段。”[10]可见，如果允许当事人自由选择的话，当事人基于自身的利益考虑，选择直接解除合同的概率要大于选择中止履行。这就会使合同法的立法者为防止合同解除权滥用而对不安抗辩权设定的“有确切证据”和“及时通知”的规定失去意义，从而影响到整个市场交易的安全。另外，先履行方直接依据第94条规定解除合同也同时剥夺了后履行方依据第68条规定应该享有的被通知权和提供担保的权利，从这个角度看，这两条的规定除了竞合以外，实际上还存在着冲突。
第二，根据《合同法》第94条第2款的规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，另一方“当事人可以解除合同”。该条规定是借鉴的英美法系的预期违约制度，它赋予另一方当事人解除合同的权利。由于该法律并没有限制这种权利在何种场合行使，因此可以认为对同时履行和先后履行两种场合都是适用的。当一方当事人明确表示不履行债务时，另一方当事人应该适用第94条规定，直接享有合同解除权，这与英美法系对明示预期违约的处理是相同的。但是，当一方当事人以自己的行为表明不履行主要债务时，此类情况既可以理解为第94条第2款的规定“当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务”，也可以解释为第68条第4款规定的“丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形”。如果以自己的行为表明其不履行主要债务的一方当事人是后履行义务的当事人，那么先履行方既可以依照第68条的规定中止履行，也可以按照第94条第2款的规定直接解除合同。这两种不同的处理方法出现在同一部法律里，造成了法律适用上的冲突。如果赋予先履行方选择适用法条的权利，那么极有可能造成先履行方根据第94条第2款滥用合同解除权的局面，使得第68条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施形同虚
设，从而损害了后履行方的期限利益。[11]以上这两个问题是我国《合同法》对英
美法系和大陆法系的相关制度融合得不够彻底造成的，有待司法解释加以解决。
2. 对先履行方的举证责任要求过于苛刻
为防止不安抗辩权的滥用，我国合同法对当事人举证责任的要求相当严格，《合同法》第68条规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”这与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度允许有较低限度的主观判断不同，我国合同法要求的是“确切证据”，然而，在充分保护各种信息资源的当今社会，且我国目前法制环境还不完善的情况下，当事人一方要通过正规渠道取得“确切证据”是非常困难的，那将需要大量的人力物力，而且可能会人为地制造出许多新的社会问题，比如通过非法途径获取对方的资产不良变动信息等。因此，不允许当事人有较低限度的主观判断，虽然可以避免当事人不安抗辩权的不当行使或滥用，但却大大增加了当事人使用不安抗辩权的成本，也几乎剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会，使这一规定的应有作用削弱或丧失，从而有违设立不安抗辩权的初衷。
3. 对不安抗辩权的某些规定比较模糊、不明确
根据《合同法》第69条规定，当事人行使不安抗辩权中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，其可以解除合同。其中，首先对于“适当担保”的“适当”程度、“合理期限”的具体时间以及提供担保后继续履行合同的期限都没有作出明确或具体的规定。其次，后履行义务人在合理的期限内恢复了履行能力后之后是否有义务通知对方，此通知是否有时间限制以及采取什么方式也没有作出明确规定。再次，权利人行使不安抗辩权有义务通知对方，但其解除合同时是否也有义务通知对方，也未说明。因此，上述规定的模糊性会导致实践中认识与理解的不一，造成在具体的司法实践中难以操作。
三、完善我国不安抗辩权制度的立法建议
针对以上几个方面的立法不足，笔者综合国内诸多学者观点，提出以下几点建议：
（一）消除不安抗辩权与预期违约制度之间的冲突
我国《合同法》在制定的过程中，参照各国的先进立法，同时引进了大陆法系中的不安抗辩权制度和英美法系中的预期违约制度，并且在设计不安抗辩权制
度时，又借鉴了英美法系中的默示违约规则的内容，对大陆法系原有不安抗辩制度进行了发展与创新,由于两种制度各有其功能，在大陆法系与英美法系日渐融合的今天，将两种制度溶为一体也是可行的。但是在移植的过程中，我国的法律体系基本属于大陆法系，与英美法系在制度设计的理念上有很大不同，立法者一方面试图引进英美法系上的一些先进制度，一方面有担心引起“排异”现象，所以融合得不够彻底，这不可避免地造成了一些法律适用上的矛盾。如前所述，《合同法》第68条、第69条与第94条、第108条规定有关不安抗辩权制度与预期违约制度的规定互相重叠、冲突。鉴于我国合同法已经吸收了不安抗辩权和预期违约制度，不应该轻言摈弃任何一个制度，因此，如何协调此二项制度，便成为一项重大的现实课题，有学者指出应“明确两制度的衔接点，界定两制度的作用域，应当尽可能地在大陆法系民法的概念体系内进行，这样，不安抗辩权仍应当限定在防御的范畴，其他诸如请求提供担保、解除合同等积极的效果，应当划归先期违约制度的作用域（进攻的范畴）”。[12]鉴于此，笔者提出如下对策：
1. 协调第68条第2款与第94条和第108条的适用
在先履行方有确切证据证明对方“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”时，先履行方可以选择不安抗辩权和默示预期违约责任请求权两种权利来保护自己的权益不受损害，从而发生了这两种权利的竞合。当事人若选择不安抗辩权制度保护自己的权益，就必须得先中止履行，然后消极等待对方提供适当担保，只有对方未在合理时间内提供适当担保或恢复履行能力才可以最终解除合同并请求损害赔偿；然而，若选择预期违约制度保护自己的权益，就直接可以解除合同要求损害赔偿。有学者建议根据民事法律处理请求权竞合的一般原则，应当允许权利人选择对其更有利的一种请求权(诉因)提起诉讼，即“在不安抗辩权与默示预期违约责任请求权发生竞合的情况下，权利人既可以进一步行使不安抗辩权主张解除合同，也可以选择行使默示预期违约责任请求权主张解除合同。如果对方的违约行为给权利人造成损害的，权利人还可以行使赔偿请求权，要求对方承担赔偿责任，以利其及时获得赔偿和更有效地维护自己的合法权益。”[13]如果是后履行方发现对方有“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”的行为时，则可以依据第94、108条的规定直接解除合同并要求先履行方承担违约责任。也有其他学者建议“进一步界定不安抗辩权的适用范围，划清不安抗辩权与预期违约制度的界限，
避免同一法律事实的不同规定”。应将“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”的情形纳入预期违约的适用范围。[14]笔者也认为《合同法》第68条第2款“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”的情形属于行为人以自己的行为表示不履行合同义务的默示预期违约行为，应当将其归纳入预期违约的适用范围。同时，笔者还认为，可以对《合同法》第94条稍作一定修改，即对第68条、第69条不作修改，将第94条第2款修改为“（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行主要债务”，再增加一款作为第3款“（三）在履行期限届满之前，当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人可以中止履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的”。这样一作修改，不仅协调了第68条第2款与第94条、第108条的适用，也消除了第68条第4款与第94条第2款的冲突。
2. 通过司法解释，消除第68条第4款与第94条第2款的矛盾
欲消除《合同法》第68条第4款与第94条第2款的冲突问题，除可以对《合同法》第94条稍作一定修改以外，笔者认为，还可以由最高法院对《合同法》
第68条第4款“丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形”作出司法解释予以明确，以便获得统一认识，便于统一执法。具体而言，有学者提出“丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形”可作以下列举性解释：“（1）严重资不抵债，濒临破产倒闭；（2）身负巨额债务，有多个合同义务不能按期履行；（3）恶意经营、私分或压价出售财产，以致财产显著减少，难为对待给付；（4）因保管不善等原因造成履约的特定物灭失而不能履行；（5）买卖合同中出卖人一物两卖，将约定交付的待定物卖与他人，以致履行不能；（6）承揽合同中承揽人签约后丧失履约的行为能力，不能按约定亲自完成工作成果；（7）劳务合同中提供劳务的当事人签约后丧失履约的行为能力。（8）有丧失或可能丧失履行债务能力，危及先履行方债权实现的其他情形”。[15]笔者也赞同此观点。另外，也有学者建议把《合同法》第68条第4款“丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形”修改为“有丧失或可能丧失履行债务能力的其他不可归责于当事人的客观情形”。即将那些故意毁约之外原因而造成的合同不能或不会履行的客观情形归纳到不安抗辩权中，把故意毁约行为纳入预期违约的范围。[14]此建议虽也有一定的合理之处，但由于在实际操作中，法律修订比司法解释的程序来得更加复杂、繁琐，历时更久，为
此，笔者更赞同前一学者观点。在实践中，只要先履行方有确切证据证明对方有上述情形之一的，即可认定属于“丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形”。当事人据此提起诉讼的，法院应当依法支持其行使不安抗辩权的主张。如果当事人的行为不属于上述几种情形的，先履行方即可按照第94条第2款的规定，直接解除合同。
（二）适当减轻权利人的举证责任
我国合同法为防止一方当事人滥用不安抗辩权，不允许一方当事人任意借口另一方当事人不能履行合同而中止自己的履行，主张不安抗辩权的一方当事人应当举出另一方当事人不能履行的确切证据。这里的“确切证据”既有量的概念，也有质的概念，而不是凭主观想象或推理的。如果先履行方只是行使中止履行权，应当根据对方的客观情况来判断是否存在显然不能履行其大部分主要义务的事实，如对方因发生火灾等事故已暂停生产，并将肯定不能按时履行交货义务或不能履行全部交货义务，此时，先履行方即可行使不安抗辩权，中止履行自己的对待给付义务，如先履行方要直接解除合同，则要求其应当明显看出当事人将根本违反合同。此外，可以在要求先履行一方负举证责任的同时，要求后履行方负一定的反证责任，以减少不安抗辩权的行使成本。如先履行方有理由认为对方届时将不能或不会履行，且提供对方停止支付到期债务，并呈连续状态或失去信用等有关证据，若对方不能反证自己具有履约能力或应用良好，即可推定先履行方举证无误，行使不安抗辩权理由成立，先履行方即可行使不安抗辩权以保护自己的权益。[14]
（三）合理界定“适当担保”并明确提供担保的期限
担保包括人的担保和物的担保两种。但是《合同法》第69条对“适当担保”的“适当”程度并没有明确规定，这就给先履行方留下了可乘之机，先履行方可以以担保不适当为由，而拒绝履行其本不愿履行的合同。有学者建议，最高法院在进行司法解释时应对此作出明确规定：只要是足以使先履行方消除对后履行方有可能违约的疑虑的任何保证，都应当认定为适当保证。如果第三人认为该保证是不适当的，但只要先履行方认为该保证适当，法律就不应加以干预。[16]笔者也赞同此建议，并认为，如果后履行方提供的保证即使在他人看来已经足够，只要先履行方认为该保证不适当的，则其就有权予以拒绝，但先履行方要求另一方按
照其指定的公司或个人提供担保的除外。
我国合同法将先履行方暂时中止履行至后履行方提供担保的这段期间界定为“合理期限”。但是对于“合理期限”的上限（具体时间）并没有明确，以致实践中对此认识与理解不一。同时，还影响到权利人及时行使合同解除权，而使此类合同关系可能长期处于悬而未决的不确定状态。因此，笔者建议，最高法院应对“合理期限”的上限作出明确的司法解释，以便于统一执法和规范司法操作。有学者根据合同法立法精神和合同自由原则，并借鉴《美国统一商法典》的有关立法规定认为，对“合理期限”的界定，宜采取当事人约定与司法解释明确相结合的方法，即由最高法院作出司法解释，将此期限的具体时间确定为30日，同时，应当允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间。即行使不安抗辩权的一方当事人在中止履行时，可以根据合同的性质与对方当事人通过协商约定“合理期限”的上限。当事人双方约定合理期限的，其上限不受司法解释规定的30日限制，且只有在当事人双方未约定合理期限的具体时间或者约定不明确的情况下，才可以适用合理期限为30日的规定。[13]笔者完全赞同此建议，这样，既便于统一执法和司法操作，又有利于促使对方及时提供适当的担保，同时还有利于保障权利人及时行使合同解除权。
（四）对先履行方继续履行合同的履行期限作出明确规定
当引起不安抗辩权的原因事实消灭以后，先履行方应继续履行合同。但是对于履行期限，是按原定期限履行还是按重新确定的期限履行，合同法并未明确规定。笔者认为，如果按照原定期限履行，先履行方往往可能会迟延完成，且先履行方起初中止履行是合法行为，因此应当排除等待提供担保或恢复履行能力的时间，重新确定新的履行期限。根据合同法的立法精神和合同自由原则，此期限可由当事人另行商定。
对此问题若进一步思考，对于后履行义务人在合理的期限内恢复了履行能力后之后是否有义务通知对方呢？若有此义务，那么此通知是否有时间限制以及采取何种方式？笔者认为，无论是根据公平原则还是诚实信用原则，都应该规定后履行义务人有此义务，且其通知的时间及采取的方式和行使不安抗辩权相同。最后，因权利人行使不安抗辩权有义务通知对方，行使合同解除权也是不安抗辩权的有机组成部分，所以权利人行使合同解除权也应该通知对方。
综上所述，我国合同法在借鉴大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度的基础上，结合我国国情，建立了具有中国特色的不安抗辩权制度，极大丰富了我国民法理论，具有一定的成功之处。但是该制度的不足之处仍然客观存在，为此，笔者建议在今后应通过修订《合同法》或者进行司法解释，以消除其矛盾和不足，理顺各种法律关系，对相关法律条文进行认真梳理整合，以便于司法操作，从而不断完善我国不安抗辩权理论，以进一步指导司法实践。
注释：
[1]张璐，不安抗辩权与预期违约之比较，法学，2005,4.48
[2][7][12]韩世远，合同法总论，北京: 法律出版社，2004，351，352，362
[3]史尚宽，债法总论，北京: 中国政法大学出版社，2000，388-389
[4][6]王利明、崔建远，合同法新论•总则，北京: 中国政法大学出版社，1996，350，349
[5]王利明，合同法研究（第二卷），北京: 中国人民大学出版社,2000，104
[8][13][15]王庆军，论合同履行中的不安抗辩权，法学论坛，2005，2.101，104，103
[9]李英，浅析《合同法》中的不安抗辩权制度，中州学刊，2005，5.101
[10]向雅萍，论不安抗辩权和预期违约制度的融合与取舍，探索与争鸣，2006，3.114
[11]李薇、黄辉，论不安抗辩权与预期违约，当代法学，，2002,2.56
[14] 马淑君，不安抗辩权制度评析，菏泽学院学报，2005，27卷，1.41
[16] 吴娟，浅析我国《合同法》中的不安抗辩权，.河南商业高等专科学校学报，2006，19卷，3.86
参考文献：
[1] 张璐，不安抗辩权与预期违约之比较，法学，2005,4.
[2] 韩世远，合同法总论，北京: 法律出版社，2004.
[3] 史尚宽，债法总论，北京: 中国政法大学出版社，2000.
[4] 王利明、崔建远，合同法新论•总则，北京: 中国政法大学出版社，1996.
[5] 王利明，合同法研究（第二卷），北京: 中国人民大学出版社,2000.
[6] 关怀主编,劳动法, 北京：中国人民大学出版社,2001.
[7] 杜军,格式合同研究, 北京：群众出版社出版,2001.
[8] 王庆军，论合同履行中的不安抗辩权，，法学论坛，2005，2.
[9] 李英，浅析《合同法》中的不安抗辩权制度，中州学刊，2005，5.
[10] 向雅萍，论不安抗辩权和预期违约制度的融合与取舍，探索与争鸣，2006，3.
[11] 李薇、黄辉，论不安抗辩权与预期违约，当代法学，2002,2.
[12] 王利明,标准合同的若干问题,法商研究,2002(4).
[13] 苏万觉、叶知年,论格式合同的免责条款,法学与实践,2003(2).
[14] 马淑君，不安抗辩权制度评析，菏泽学院学报，2005，27卷，1.
[15] 吴娟，浅析我国《合同法》中的不安抗辩权，.河南商业高等专科学校学报，2006.
[16] 王泽鉴,民法总则, 北京：中国政法大学出版社,2001.
论文打印日期 2010年01月29日
中央电大人才培养模式改革与开放教育试点
江苏广播电视大学
法 学 毕 业 论 文
题 目： 论我国合同法中的不安抗辩权
专业方向：
姓 名： 刘 娟
学 号： 081130127
指导教师：
教 学 点： 宿迁电大
2010 年 01 月 29 日
声 明
本人郑重声明：所呈交的毕业论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作所取得的成果。尽我所知，除文中已经注明引用的内容外，本毕业论文的研究成果不包含任何他人享有著作权的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体，均已在文中以明确方式标明。
签 名：
刘 娟 日 期： 2010.1.29
目 录
[本文的中心论点] 不安抗辩权是我国合同法确立的一项重要的合同履行制度，目的在于防止合同纠纷，合同欺诈，保护先履行方的合法权益。本文结合国内学者的观点以及我国合同法实践，对不安抗辩权的法律概念、立法渊源、以及与预期违约制度立法上的重叠与冲突等重要问题作出了一定的分析探讨，客观评价了我国合同法上的不安抗辩权制度，并针对不安抗辩权制度的立法不足提出相应的立法建议。
序论………………………………………………………………（6）
[主要内容] 现代社会，市场经济蓬勃发展，契约自由越来越呼吁诚实信用原则的强化，但受各种客观因素的影响，违约还是不可避免的，违约责任也是合同法不可缺少的内容。完善的违约责任制度是合同顺利履行的有力保证，是市场经济顺利发展的客观要求，也是立法者的一个重要任务。
我国合同法为了全面贯彻民法的基本原则，平衡经济利益，防范合同风险，保障交易安全，批判地借鉴了大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度，并结合我国实际情况，建立了具有中国特色的不安抗辩权制度，以预防因情况变化导致一方当事人遭受损害，保护先履行方的合法权益。但该制度仍然存在一些问题，相关规定过于原则，缺乏操作性，甚至造成了与预期违约制度适用上的冲突。
本文依据合同法的有关规定，拟就我国不安抗辩权的立法不足等重要问题进行深入探讨，提出相关立法建议予以完善，以使人们可以更好的理解和适用之，避免单方履行义务的不公平后果发生，使合同双方当事人的权利、义务更趋于公平合理，从而有利于公平原则和诚实信用原则的实现，维护公平的社会经济秩序。
一、不安抗辩权概要……………………………………………（6）
（一）不安抗辩权………………………………………………（6）
（二）不安抗辩权的立法渊源…………………………………（7）
二、对我国合同法不安抗辩权制度的评析……………………（8）
（一）我国不安抗辩权制度的成功之处………………………（8）
1. 对不安抗辩权的行使条件规定得更加具体、宽泛…………（8）
2. 进一步完善了不安抗辩权的救济方式……………………（9）
3. 有效防止了不安抗辩权的滥用……………………………（9）
4. 制度设计既保护了先履行方的履行权益，也充分照顾了后履行方的期限利益………………………………………………………（9）
（二）我国不安抗辩权制度的不足之处………………………（10）
1. 不安抗辩权制度与预期违约制度规定的冲突……………（10）
2. 对先履行方的举证责任要求过于苛刻……………………（11）
3. 对不安抗辩权的某些规定比较模糊、不明确……………（12）
三、完善我国不安抗辩权制度的立法建议……………………（12）
（一）消除不安抗辩权与预期违约制度之间的冲突…………（12）
1. 协调第68条第2款与第94条和第108条的适用…………（13）
2. 通过司法解释，消除第68条第4款与第94条第2款的矛盾……………………………………………………………………（14）
（二）适当减轻权利人的举证责任…………………………（15）
（三）合理界定“适当担保”并明确提供担保的期限…………（15）
（四）对先履行方继续履行合同的履行期限作出明确规定…（16） 结论……………………………………………………………（16）
[主要内容] 我国合同法在借鉴大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度的基础上，结合我国国情，建立了具有中国特色的不安抗辩权制度，极大丰富了我国民法理论，具有一定的成功之处。但是该制度的不足之处仍然客观存在，为此，笔者建议在今后应通过修订《合同法》或者进行司法解释，以消除其矛盾和不足，理顺各种法律关系，对相关法律条文进行认真梳理整合，以便于司法操作，从而不断完善我国不安抗辩权理论，以进一步指导司法实践。
论我国合同法中的不安抗辩权
刘 娟
[摘 要] 不安抗辩权是我国合同法确立的一项重要的合同履行制度，目的在于防止合同纠纷，合同欺诈，保护先履行方的合法权益。本文结合国内学者的观点以及我国合同法实践，对不安抗辩权的法律概念、立法渊源、以及与预期违约制度立法上的重叠与冲突等重要问题作出了一定的分析探讨，客观评价了我国合同法上的不安抗辩权制度，并针对不安抗辩权制度的立法不足提出相应的立法建议。
[关键词]合同法 不安抗辩权 立法不足 立法建议
现代社会，市场经济蓬勃发展，契约自由越来越呼吁诚实信用原则的强化，但受各种客观因素的影响，违约还是不可避免的，违约责任也是合同法不可缺少的内容。完善的违约责任制度是合同顺利履行的有力保证，是市场经济顺利发展的客观要求，也是立法者的一个重要任务。
我国合同法为了全面贯彻民法的基本原则，平衡经济利益，防范合同风险，保障交易安全，批判地借鉴了大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度，并结合我国实际情况，建立了具有中国特色的不安抗辩权制度，以预防因情况变化导致一方当事人遭受损害，保护先履行方的合法权益。但该制度仍然存在一些问题，相关规定过于原则，缺乏操作性，甚至造成了与预期违约制度适用上的冲突。
本文依据合同法的有关规定，拟就我国不安抗辩权的立法不足等重要问题进行深入探讨，提出相关立法建议予以完善，以使人们可以更好的理解和适用之，避免单方履行义务的不公平后果发生，使合同双方当事人的权利、义务更趋于公平合理，从而有利于公平原则和诚实信用原则的实现，维护公平的社会经济秩序。 [1]
一、不安抗辩权概要
（一）不安抗辩权
“不安抗辩权，属于抗辩权的一种，具有一时抗辩的性质，并属于间接地保障债权的一种手段。”[2]传统大陆法将它定义为：“当事人一方应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”[3] 可见，按照传统大陆法的观点，“不安抗辩权发生的要件，一是须于缔约后对方财产状况恶化，二是对方财产明显减少，有难为对待给付之虞。” [4]
在我国，也有许多学者根据我国合同法对不安抗辩权的概念进行了探讨研究，观点基本趋于一致。所谓不安抗辩权，是指在双方债务异时履行的合同中，应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，则在对方没有履行或担保之前，有权暂时中止债务的履行。[5]“在对方为对待给付或提供担保之后，不安抗辩权即归于消灭。”[6]
（二）不安抗辩权的立法渊源
“在市场经济条件下，大多数双务合同的订立和履行均非同时进行，且双方当事人履行义务的期限多不一致，此即所谓异时履行。”[7]“当事人一方应向对方先为给付，若对方于缔约后财产状况明显恶化，可能危及先为给付一方的债权利益时，如仍强迫应先为给付一方履行其债务，则有悖于公平原则。”[6] “如何保护先为给付之当事人的合法权益，是设计法律制度所必须考虑的问题。”[4]因此，以德国为代表的大陆法系国家在实践中普遍设立不安抗辩权作为保护手段，目的在于公平合理地保护先履行方的合法权益，并通过赋予先履行方中止履行的自我救济手段，促进另一方当事人的履行。
不安抗辩权是随着传统民法体系的建立而产生的，许多大陆法系国家的民事立法都有不安抗辩权制度。其中《法国民法典》第1613条规定：“如买卖成立后，受买人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的物的义务。但若买受人提供到期支付的保证，则不在此限。”《德国民法典》第321条规定：“因双务合同负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。”我国台湾地区《台湾民法典》第265条规定：“当事人之一方，应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虞时，如他方未为对待给付或提出担保前，
得拒绝自己之给付。”此外，意大利等大陆法系国家也均有类似的规定。可见，同属大陆法系，不安抗辩权制度在不同国家和地区也不尽相同，“法国侧重保护卖方利益，规定只对买卖合同的出卖人适用，采取支付不能主义，而德国和台湾地区民法典的规定则不限于买卖合同，只要是双务合同即可适用。”[8]
在英美法系国家虽然没有不安抗辩权的规定，但是有预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权相对应。《美国统一商法典》（UCC第2-609条之1及4）以及《联合国国际货物销售合同公约》（CISG第71条）等亦有与之相当的规定。
我国合同法在吸收英美法系预期违约制度合理因素的基础上，对大陆法系确立的大不安抗辩权制度作了部分改造，于《合同法》第68条及第69条对不安抗辩权作了专门规定，旨在保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，防范合同欺诈。《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”
二、对我国合同法不安抗辩权制度的评析
我国合同法在保留大陆法系不安抗辩权制度精华的同时，还吸收借鉴了英美法系预期违约制度的合理因素，建立了一个相对先进并有中国特色的不安抗辩权制度。
（一）我国不安抗辩权制度的成功之处
1. 对不安抗辩权的行使条件规定得更加具体、宽泛
按照传统大陆法理论，不安抗辩权的行使条件仅局限于“相对人财产显著减少，有难为给付之虞”的情况，对商业信誉的丧失，技术机密的泄露以及其它诸多原因都没有具体的表述，但这些都可能造成相对人履约能力的丧失。可见，此条件过于僵化，已无法适应现代社会发展的需求。我国合同法突破了这个限制，《合同法》第68条规定可以行使不安抗辩权的情形包括四种，即：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧
失履行债务能力的其他情形。这就把各种有可能有害于合同履行的行为、危害交易秩序的情况都包括到相对人丧失履约能力的判定标准当中，大大拓宽了不安抗辩权的适用范围，为合同的先履行方提供了充分的法律保护。
2. 进一步完善了不安抗辩权的救济方式
在大陆法的不安抗辩权制度中，仅仅规定了权利人可以中止向对方给付，并要求对方提供担保的权利，待对方提供了充分的履约担保后继续履行合同。但是倘若对方不提供履约担保，则权利人在行使不安抗辩权之后是否可以解除合同？许多国家的法律对此规定得并不明确，这种对救济方式的不明确规定将直接导致先履行义务的一方当事人的利益得不到周密的保护。我国合同法克服了这一局限，在《合同法》第69条中明确规定“对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”，并根据第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，还可以要求对方承担违约责任。
3. 有效防止了不安抗辩权的滥用
为了防止一方当事人滥用不安抗辩权，逃避合同债务的履行，进而影响后履行一方如期获得合同利益，我国合同法规定了合同当事人在行使不安抗辩权时负有举证和通知两项法定的附随义务。（1）举证义务。一方当事人在行使不安抗辩权时必须具有确切的证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务的能力，而不允许以对方可能没有履约能力为借口，随意中止履行合同，达到毁约的目的；当事人没有确切证据而中止履行合同的，应当承担违约责任。（2）通知义务。虽然当事人一方行使不安抗辩权无须征得另一方的同意，但是法律规定其应当将行使权利的事实及时通知对方。这也是为了让对方知道自己中止履行的事实，以免对方因此而遭受损害，同时也便于对方在获此通知之后及时提供适当的担保，以消灭此不安抗辩权，从而也有效保护了后履行方的期限利益。[9]
4. 制度设计既保护了先履行方的履行权益，也充分照顾了后履行方的期限利益
根据《合同法》第69条的规定，合同先履行方在中止履行合同并尽了通知义务之后，并没有获得要求对方提供担保或者要求对方提前履约的权利，只能处于等待的状态之中，等待对方提供担保或设法恢复履行，以消灭不安抗辩权，从
而充分照顾到了后履行方的期限权益。因为后履行方在履行期限届满前，其履约能力降低、难以履行的状态可能只是暂时的，在履行期限届满之前还可能恢复履行能力。如果在履行期限届满前就要求后履行方提供担保或提前履行，会对后履行方造成额外的负担，进一步降低其履约能力，这是明显不公平的。同时，我国合同法也未对后履行方提供担保的行为作出任何限制，后履行方为避免因对方中止履行合同而给自己造成损失，可以自愿提供担保，这充分体现了我国不安抗辩权制度的先进性。
（二）我国不安抗辩权制度的不足之处
虽然我国不安抗辩权制度是在大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度的基础上建立的比较先进的制度，但是该制度仍然存在诸多缺陷，如某些法律条文之间的相互重叠、冲突，对举证责任的要求过于严格等。
1. 不安抗辩权制度与预期违约制度规定的冲突
预期违约，源于英美法系，是指在合同有效成立后，履行期届满前，一方当事人无正当理由肯定明确地表示他将不履行合同或者其自身行为或某些客观情况表明他到期将不履行合同或不能履行合同。可见，预期违约是为了解决合同有效成立后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度，它充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。
我国不安抗辩权制度在吸收了大陆法系不安抗辩权制度精华的基础上，又借鉴了英美法系预期违约制度的合理成分，由于预期违约制度包括同时履约和先后履约，因而导致《合同法》第68条、第69条与第94条、第108条的规定在法定事由上相互重叠，在救济途径上相互冲突。《合同法》第94条规定：“有下列情况之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。”具体表现如下：
第一，《合同法》第68条中第2款“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”的规定实际上也可以看成是第94条、第108条规定的“以自己的行为表明不履行
主要债务”和“以自己的行为表明不履行合同义务”的情形，则对方的行为也构成默示预期违约，从而出现不安抗辩权与默示预期违约责任请求权这两种权利的竞合。合同法未就上述情形中的选择问题作出相关规定，这就可以认为允许当事人自由选择适用法条。由此，就造成了某些相同的法定事由存在不同的救济途径。“《合同法》第68条、第69条规定的救济途径是由宽到严循序渐进的。先履行方在法定条件下取得中止履行的权利，若后履行方未在合理期限内提出担保，则先履行方获得合同解除权。而《合同法》第94条、第108条规定的救济途径却是直接解除合同，要求预期违约方承担违约责任，不必经过中止履行这一缓冲的阶段。”[10]可见，如果允许当事人自由选择的话，当事人基于自身的利益考虑，选择直接解除合同的概率要大于选择中止履行。这就会使合同法的立法者为防止合同解除权滥用而对不安抗辩权设定的“有确切证据”和“及时通知”的规定失去意义，从而影响到整个市场交易的安全。另外，先履行方直接依据第94条规定解除合同也同时剥夺了后履行方依据第68条规定应该享有的被通知权和提供担保的权利，从这个角度看，这两条的规定除了竞合以外，实际上还存在着冲突。
第二，根据《合同法》第94条第2款的规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，另一方“当事人可以解除合同”。该条规定是借鉴的英美法系的预期违约制度，它赋予另一方当事人解除合同的权利。由于该法律并没有限制这种权利在何种场合行使，因此可以认为对同时履行和先后履行两种场合都是适用的。当一方当事人明确表示不履行债务时，另一方当事人应该适用第94条规定，直接享有合同解除权，这与英美法系对明示预期违约的处理是相同的。但是，当一方当事人以自己的行为表明不履行主要债务时，此类情况既可以理解为第94条第2款的规定“当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务”，也可以解释为第68条第4款规定的“丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形”。如果以自己的行为表明其不履行主要债务的一方当事人是后履行义务的当事人，那么先履行方既可以依照第68条的规定中止履行，也可以按照第94条第2款的规定直接解除合同。这两种不同的处理方法出现在同一部法律里，造成了法律适用上的冲突。如果赋予先履行方选择适用法条的权利，那么极有可能造成先履行方根据第94条第2款滥用合同解除权的局面，使得第68条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施形同虚
设，从而损害了后履行方的期限利益。[11]以上这两个问题是我国《合同法》对英
美法系和大陆法系的相关制度融合得不够彻底造成的，有待司法解释加以解决。
2. 对先履行方的举证责任要求过于苛刻
为防止不安抗辩权的滥用，我国合同法对当事人举证责任的要求相当严格，《合同法》第68条规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”这与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度允许有较低限度的主观判断不同，我国合同法要求的是“确切证据”，然而，在充分保护各种信息资源的当今社会，且我国目前法制环境还不完善的情况下，当事人一方要通过正规渠道取得“确切证据”是非常困难的，那将需要大量的人力物力，而且可能会人为地制造出许多新的社会问题，比如通过非法途径获取对方的资产不良变动信息等。因此，不允许当事人有较低限度的主观判断，虽然可以避免当事人不安抗辩权的不当行使或滥用，但却大大增加了当事人使用不安抗辩权的成本，也几乎剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会，使这一规定的应有作用削弱或丧失，从而有违设立不安抗辩权的初衷。
3. 对不安抗辩权的某些规定比较模糊、不明确
根据《合同法》第69条规定，当事人行使不安抗辩权中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，其可以解除合同。其中，首先对于“适当担保”的“适当”程度、“合理期限”的具体时间以及提供担保后继续履行合同的期限都没有作出明确或具体的规定。其次，后履行义务人在合理的期限内恢复了履行能力后之后是否有义务通知对方，此通知是否有时间限制以及采取什么方式也没有作出明确规定。再次，权利人行使不安抗辩权有义务通知对方，但其解除合同时是否也有义务通知对方，也未说明。因此，上述规定的模糊性会导致实践中认识与理解的不一，造成在具体的司法实践中难以操作。
三、完善我国不安抗辩权制度的立法建议
针对以上几个方面的立法不足，笔者综合国内诸多学者观点，提出以下几点建议：
（一）消除不安抗辩权与预期违约制度之间的冲突
我国《合同法》在制定的过程中，参照各国的先进立法，同时引进了大陆法系中的不安抗辩权制度和英美法系中的预期违约制度，并且在设计不安抗辩权制
度时，又借鉴了英美法系中的默示违约规则的内容，对大陆法系原有不安抗辩制度进行了发展与创新,由于两种制度各有其功能，在大陆法系与英美法系日渐融合的今天，将两种制度溶为一体也是可行的。但是在移植的过程中，我国的法律体系基本属于大陆法系，与英美法系在制度设计的理念上有很大不同，立法者一方面试图引进英美法系上的一些先进制度，一方面有担心引起“排异”现象，所以融合得不够彻底，这不可避免地造成了一些法律适用上的矛盾。如前所述，《合同法》第68条、第69条与第94条、第108条规定有关不安抗辩权制度与预期违约制度的规定互相重叠、冲突。鉴于我国合同法已经吸收了不安抗辩权和预期违约制度，不应该轻言摈弃任何一个制度，因此，如何协调此二项制度，便成为一项重大的现实课题，有学者指出应“明确两制度的衔接点，界定两制度的作用域，应当尽可能地在大陆法系民法的概念体系内进行，这样，不安抗辩权仍应当限定在防御的范畴，其他诸如请求提供担保、解除合同等积极的效果，应当划归先期违约制度的作用域（进攻的范畴）”。[12]鉴于此，笔者提出如下对策：
1. 协调第68条第2款与第94条和第108条的适用
在先履行方有确切证据证明对方“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”时，先履行方可以选择不安抗辩权和默示预期违约责任请求权两种权利来保护自己的权益不受损害，从而发生了这两种权利的竞合。当事人若选择不安抗辩权制度保护自己的权益，就必须得先中止履行，然后消极等待对方提供适当担保，只有对方未在合理时间内提供适当担保或恢复履行能力才可以最终解除合同并请求损害赔偿；然而，若选择预期违约制度保护自己的权益，就直接可以解除合同要求损害赔偿。有学者建议根据民事法律处理请求权竞合的一般原则，应当允许权利人选择对其更有利的一种请求权(诉因)提起诉讼，即“在不安抗辩权与默示预期违约责任请求权发生竞合的情况下，权利人既可以进一步行使不安抗辩权主张解除合同，也可以选择行使默示预期违约责任请求权主张解除合同。如果对方的违约行为给权利人造成损害的，权利人还可以行使赔偿请求权，要求对方承担赔偿责任，以利其及时获得赔偿和更有效地维护自己的合法权益。”[13]如果是后履行方发现对方有“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”的行为时，则可以依据第94、108条的规定直接解除合同并要求先履行方承担违约责任。也有其他学者建议“进一步界定不安抗辩权的适用范围，划清不安抗辩权与预期违约制度的界限，
避免同一法律事实的不同规定”。应将“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”的情形纳入预期违约的适用范围。[14]笔者也认为《合同法》第68条第2款“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”的情形属于行为人以自己的行为表示不履行合同义务的默示预期违约行为，应当将其归纳入预期违约的适用范围。同时，笔者还认为，可以对《合同法》第94条稍作一定修改，即对第68条、第69条不作修改，将第94条第2款修改为“（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行主要债务”，再增加一款作为第3款“（三）在履行期限届满之前，当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人可以中止履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的”。这样一作修改，不仅协调了第68条第2款与第94条、第108条的适用，也消除了第68条第4款与第94条第2款的冲突。
2. 通过司法解释，消除第68条第4款与第94条第2款的矛盾
欲消除《合同法》第68条第4款与第94条第2款的冲突问题，除可以对《合同法》第94条稍作一定修改以外，笔者认为，还可以由最高法院对《合同法》
第68条第4款“丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形”作出司法解释予以明确，以便获得统一认识，便于统一执法。具体而言，有学者提出“丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形”可作以下列举性解释：“（1）严重资不抵债，濒临破产倒闭；（2）身负巨额债务，有多个合同义务不能按期履行；（3）恶意经营、私分或压价出售财产，以致财产显著减少，难为对待给付；（4）因保管不善等原因造成履约的特定物灭失而不能履行；（5）买卖合同中出卖人一物两卖，将约定交付的待定物卖与他人，以致履行不能；（6）承揽合同中承揽人签约后丧失履约的行为能力，不能按约定亲自完成工作成果；（7）劳务合同中提供劳务的当事人签约后丧失履约的行为能力。（8）有丧失或可能丧失履行债务能力，危及先履行方债权实现的其他情形”。[15]笔者也赞同此观点。另外，也有学者建议把《合同法》第68条第4款“丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形”修改为“有丧失或可能丧失履行债务能力的其他不可归责于当事人的客观情形”。即将那些故意毁约之外原因而造成的合同不能或不会履行的客观情形归纳到不安抗辩权中，把故意毁约行为纳入预期违约的范围。[14]此建议虽也有一定的合理之处，但由于在实际操作中，法律修订比司法解释的程序来得更加复杂、繁琐，历时更久，为
此，笔者更赞同前一学者观点。在实践中，只要先履行方有确切证据证明对方有上述情形之一的，即可认定属于“丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形”。当事人据此提起诉讼的，法院应当依法支持其行使不安抗辩权的主张。如果当事人的行为不属于上述几种情形的，先履行方即可按照第94条第2款的规定，直接解除合同。
（二）适当减轻权利人的举证责任
我国合同法为防止一方当事人滥用不安抗辩权，不允许一方当事人任意借口另一方当事人不能履行合同而中止自己的履行，主张不安抗辩权的一方当事人应当举出另一方当事人不能履行的确切证据。这里的“确切证据”既有量的概念，也有质的概念，而不是凭主观想象或推理的。如果先履行方只是行使中止履行权，应当根据对方的客观情况来判断是否存在显然不能履行其大部分主要义务的事实，如对方因发生火灾等事故已暂停生产，并将肯定不能按时履行交货义务或不能履行全部交货义务，此时，先履行方即可行使不安抗辩权，中止履行自己的对待给付义务，如先履行方要直接解除合同，则要求其应当明显看出当事人将根本违反合同。此外，可以在要求先履行一方负举证责任的同时，要求后履行方负一定的反证责任，以减少不安抗辩权的行使成本。如先履行方有理由认为对方届时将不能或不会履行，且提供对方停止支付到期债务，并呈连续状态或失去信用等有关证据，若对方不能反证自己具有履约能力或应用良好，即可推定先履行方举证无误，行使不安抗辩权理由成立，先履行方即可行使不安抗辩权以保护自己的权益。[14]
（三）合理界定“适当担保”并明确提供担保的期限
担保包括人的担保和物的担保两种。但是《合同法》第69条对“适当担保”的“适当”程度并没有明确规定，这就给先履行方留下了可乘之机，先履行方可以以担保不适当为由，而拒绝履行其本不愿履行的合同。有学者建议，最高法院在进行司法解释时应对此作出明确规定：只要是足以使先履行方消除对后履行方有可能违约的疑虑的任何保证，都应当认定为适当保证。如果第三人认为该保证是不适当的，但只要先履行方认为该保证适当，法律就不应加以干预。[16]笔者也赞同此建议，并认为，如果后履行方提供的保证即使在他人看来已经足够，只要先履行方认为该保证不适当的，则其就有权予以拒绝，但先履行方要求另一方按
照其指定的公司或个人提供担保的除外。
我国合同法将先履行方暂时中止履行至后履行方提供担保的这段期间界定为“合理期限”。但是对于“合理期限”的上限（具体时间）并没有明确，以致实践中对此认识与理解不一。同时，还影响到权利人及时行使合同解除权，而使此类合同关系可能长期处于悬而未决的不确定状态。因此，笔者建议，最高法院应对“合理期限”的上限作出明确的司法解释，以便于统一执法和规范司法操作。有学者根据合同法立法精神和合同自由原则，并借鉴《美国统一商法典》的有关立法规定认为，对“合理期限”的界定，宜采取当事人约定与司法解释明确相结合的方法，即由最高法院作出司法解释，将此期限的具体时间确定为30日，同时，应当允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间。即行使不安抗辩权的一方当事人在中止履行时，可以根据合同的性质与对方当事人通过协商约定“合理期限”的上限。当事人双方约定合理期限的，其上限不受司法解释规定的30日限制，且只有在当事人双方未约定合理期限的具体时间或者约定不明确的情况下，才可以适用合理期限为30日的规定。[13]笔者完全赞同此建议，这样，既便于统一执法和司法操作，又有利于促使对方及时提供适当的担保，同时还有利于保障权利人及时行使合同解除权。
（四）对先履行方继续履行合同的履行期限作出明确规定
当引起不安抗辩权的原因事实消灭以后，先履行方应继续履行合同。但是对于履行期限，是按原定期限履行还是按重新确定的期限履行，合同法并未明确规定。笔者认为，如果按照原定期限履行，先履行方往往可能会迟延完成，且先履行方起初中止履行是合法行为，因此应当排除等待提供担保或恢复履行能力的时间，重新确定新的履行期限。根据合同法的立法精神和合同自由原则，此期限可由当事人另行商定。
对此问题若进一步思考，对于后履行义务人在合理的期限内恢复了履行能力后之后是否有义务通知对方呢？若有此义务，那么此通知是否有时间限制以及采取何种方式？笔者认为，无论是根据公平原则还是诚实信用原则，都应该规定后履行义务人有此义务，且其通知的时间及采取的方式和行使不安抗辩权相同。最后，因权利人行使不安抗辩权有义务通知对方，行使合同解除权也是不安抗辩权的有机组成部分，所以权利人行使合同解除权也应该通知对方。
综上所述，我国合同法在借鉴大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度的基础上，结合我国国情，建立了具有中国特色的不安抗辩权制度，极大丰富了我国民法理论，具有一定的成功之处。但是该制度的不足之处仍然客观存在，为此，笔者建议在今后应通过修订《合同法》或者进行司法解释，以消除其矛盾和不足，理顺各种法律关系，对相关法律条文进行认真梳理整合，以便于司法操作，从而不断完善我国不安抗辩权理论，以进一步指导司法实践。
注释：
[1]张璐，不安抗辩权与预期违约之比较，法学，2005,4.48
[2][7][12]韩世远，合同法总论，北京: 法律出版社，2004，351，352，362
[3]史尚宽，债法总论，北京: 中国政法大学出版社，2000，388-389
[4][6]王利明、崔建远，合同法新论•总则，北京: 中国政法大学出版社，1996，350，349
[5]王利明，合同法研究（第二卷），北京: 中国人民大学出版社,2000，104
[8][13][15]王庆军，论合同履行中的不安抗辩权，法学论坛，2005，2.101，104，103
[9]李英，浅析《合同法》中的不安抗辩权制度，中州学刊，2005，5.101
[10]向雅萍，论不安抗辩权和预期违约制度的融合与取舍，探索与争鸣，2006，3.114
[11]李薇、黄辉，论不安抗辩权与预期违约，当代法学，，2002,2.56
[14] 马淑君，不安抗辩权制度评析，菏泽学院学报，2005，27卷，1.41
[16] 吴娟，浅析我国《合同法》中的不安抗辩权，.河南商业高等专科学校学报，2006，19卷，3.86
参考文献：
[1] 张璐，不安抗辩权与预期违约之比较，法学，2005,4.
[2] 韩世远，合同法总论，北京: 法律出版社，2004.
[3] 史尚宽，债法总论，北京: 中国政法大学出版社，2000.
[4] 王利明、崔建远，合同法新论•总则，北京: 中国政法大学出版社，1996.
[5] 王利明，合同法研究（第二卷），北京: 中国人民大学出版社,2000.
[6] 关怀主编,劳动法, 北京：中国人民大学出版社,2001.
[7] 杜军,格式合同研究, 北京：群众出版社出版,2001.
[8] 王庆军，论合同履行中的不安抗辩权，，法学论坛，2005，2.
[9] 李英，浅析《合同法》中的不安抗辩权制度，中州学刊，2005，5.
[10] 向雅萍，论不安抗辩权和预期违约制度的融合与取舍，探索与争鸣，2006，3.
[11] 李薇、黄辉，论不安抗辩权与预期违约，当代法学，2002,2.
[12] 王利明,标准合同的若干问题,法商研究,2002(4).
[13] 苏万觉、叶知年,论格式合同的免责条款,法学与实践,2003(2).
[14] 马淑君，不安抗辩权制度评析，菏泽学院学报，2005，27卷，1.
[15] 吴娟，浅析我国《合同法》中的不安抗辩权，.河南商业高等专科学校学报，2006.
[16] 王泽鉴,民法总则, 北京：中国政法大学出版社,2001.
论文打印日期 2010年01月29日