试论身份权
【摘 要】
古代社会，人有三六九等、高低贵贱之分，这种所谓的“身份”，表明一个人在社会生活和家庭生活中的地位，代表某种地位和特权，其等级森严，不可僭越。及至近代，这种等级划分随着封建体制的解体而渐次消亡，身份由契约而取代。但是，另一种意义上的身份——自然人在亲属关系的地位仍然存在。例如，夫与妻、父母与子女的身份关系。这种关系，包含着一定的精神利益和经济利益，民法对此加以确认和保护，便产生了身份权。身份权是人身权的另一个组成部分。本文将阐述配偶权、亲权、荣誉权等具体的身份权。
【关键字】 身份权 配偶权 亲权 荣誉权
目 录
绪 论
第一章 身份权概说
第一节 身份权的概念
第二节 身份权的性质
第三节 身份权的特征
第二章 配偶权
第一节 配偶权概述
第二节 配偶权的特征
第三节 配偶权的派生权利说
第三章 亲权、亲属权
第一节 亲权概述
第二节 亲属权概述
第三节 亲权与亲属权
第四章 荣誉权
第一节 荣誉权概述
第二节 荣誉权的内容
第三节 荣誉权与名誉权的区别与联系
主要参考书目
绪 论
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身份权是指公民因特定身份而产生的民事权利。也是人身权的重要组成部分。身份权并非人人都享有。身份权主要包括荣誉权、著作权、发明权、专利权、商标权等等知识产权中的人身权以及监护权、亲属权等。
身份权中的监护权是随被监护人成年而立即消灭的权利。其他的身份权则永不消灭或在一段时间内不消灭。 亲属关系是人的基本社会关系。亲属关系的构成有两种情况，一种是由血缘关系而产生的亲属关系，如父子关系、母子关系、姑侄关系等。这种亲属关系关不随亲属关系人的死亡而中止。是一种永恒的亲属关系。另一种亲属关系是由于婚姻的缔结而产生的亲属关系，如婆媳关系、姑嫂关系等。这种亲属关系因婚姻关系消灭而消灭。我国法律规定，夫妻双方一方死亡的，婚姻关系即告中止。也正是由于婚姻关系的结束，由此而带来的亲属关系也告结束，即亲属权利的结束。
知识产权是所有者身份是以著作权人、发明人、专利所有人等出现的身份权利。这种身份权的保留时间是同国家对知识产权的保护期相一致的。如我国《著作权法》规定，国家对著作权的保护期是作者逝世后的50年。我国《专利法》规定，发明专利的保护期为20年。这就是说，著作权人在其逝世后的50年内，仍享有著作权人的身份；而发明专利的享有人，在20年内（自法律认定之日起），不论享有人是否死亡，都继续享有这一身份。
人身权是我国公民和法人的最基本的权利，保护人身权是我国宪法的重要任务，人身权作为一种较完整的法律制度是在近代逐步形成的，我国民法通则对人身权作了前所未有的集中规定，是有其历史原因的。党的十一届三中全会在总结建国来，正反两面经验教训的基础上，对健全社会主义民主和法制，切实保障公民人身权给予的足够的重视和加强。民法通则对人身权的规定使民法调整的对象完整了，使公民和法人的人身权有了基本法的法律保护，更完善了我国法律体系。本文拟在对人身权的重要组成部分—身份权的概念，内容等方面阐述，探讨怎样加强对身份权的法律保护。
第一章 身份权概说
第一节 身份权的概念
一、身份的概念
身份,是民事主体在亲属关系以及其他非亲属的社会关系中所处的稳定地位,以及由该种地位所产生的与其自身不可分离,并受法律保护的利益。
在法律上使用“身份”这个概念,已经有很长的历史。“在„人法'中所提到的一切形式的„身份‟都起源于古代属于„家族'所有的权力和特权,在某种程度上,至今仍旧带有这种色彩”。法律学者也对其进行不同角度的定义,有学者认为,“民法上的身份云者,谓基于亲属法上之相对关系之身份,有一定身份然后得享有之权利
也”。也有学者认为,身份“民法指亲属法上的特定地位”。还有学者认为,身份“是指自然人在团体或者社会体系所形成的稳定关系中所处的地位”。
正确理解“身份”这一法律概念,应当从如下方面入手：(1)身份首先是一种地位,表示民事主体在某种特定的法律关系中的地位；(2)身份表现为某种利益。民事主体基于特定的地位,产生相应的具有支配性的利益；(3)身份所体现的地位 2
和利益,必须处于特定的社会关系之中,离开特定的社会关系,不存在身份。
二、身份权的概念：
身份权,是民事主体基于某种特定的身份而依法享有的一种民事权利。具体讲,是民事主体因一定的资格、地位或从事某种活动的结果而发生的、为维护民事主体的特定身份所必须的人身权。
身份权并不是每一个民事主体都毫无例外享有的权利，也不一定都是终身享有的权利，只有当民事主体从事某种行为或因家庭婚姻关系而取得某种身份时才能享有。如亲权、配偶权等都是身份权，民事主体一旦具有某种身份便依法享有相应的权利，这种权利则是身份权的重要组成部分，是其重要内容。身份有各种各样的身份，这里讲的身份是能够发生民事权利和义务的身份。例如：因领导身份而享有的权利、某个协会成员而享有的权利不属民事意义上的身份权。
身份权在不同的历史时期有不同的含义,在当今社会,正确理解身份权应注意如下问题：（1）不能将身份权仅限定在亲属法领域,因为人已不仅仅是家庭中的成员,更重要的是社会成员。（2）不能将身份权的主体仅限于自然人,法人或其他组织基于特定的地位、角色也会有身份利益,从而应享有身份权。（3）身份权中不应该包括继承权。近代以来的民法,都取消了身份继承制度,而财产继承权不属于身份权,而是基于身份关系而产生的财产权。（4）身份权的权利客体不是特定身份关系中的对方当事人,而是基干这种关系产生的受法律保护的身份利益。
第二节 身份权的性质
一、身份权与人格权
身份权是指公民因特定身份而产生的民事权利。也是人身权的重要组成部分。身份权并非人人都享有。身份权主要包括荣誉权、著作权、发明权、专利权、商标权等等知识产权中的人身权以及监护权、亲属权等。
人格权是社会个体生存和发展的基础，是整个法律体系中的一种基础性权利。现代世界各国宪法均将人格权的保护放在重要位置，民法中也有特别人格权或一般人格权的规定。同时，根据各种人权国际公约和人权法学理论，人格权也是人权的重要组成部分。在现代社会，尽管人们已经充分认识到确认和保护人格权的重要性，但对其性质仍有争论，即人格权究竟是人权、宪法权利还是民事权利。
身份权与人格权一起共同构成了人身权法律体系。这两种人身权有相同之处,也有明显的区别。
（一）身份权与人格权的相同之处
1.它们都为专属权。即都与民事主体的人身紧密相联,具有专属性和排他性,既不得转让,也不得抛弃或由他人继承。
2.它们同为支配权。即都为绝对权,权利中体现的人身利益,均由权利主体自己支配,其他民事主体均承担不侵犯的法律义务。
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3.它们都不具有直接的财产性。民事主体行使身份权和人格权,其目的主要是满足自身在精神上、情操上、观念上、意识上的需要,而不是财产上的目的,当然这不意味着人身权毫无财产因素,身份权中的某些具体权利（如扶养、抚养、赡养的请求权）,就具有很明显的财产因素,但这种权利并不是以财产的占有、使用、收益、处分为目的,而是基于法律维护的身份关系而享有的权利。
（二）身份权与人格权的不同之处
根据人身权与其权利主体的联系程度和产生的依据的不同，人身权通常分为人格权与身份权两大类。人格权是以权利人的人格利益为客体的权利。身份权是特定民事主体而以主体身份上的利益为客体的权利， 身份权与人格权的不同之处,也就是身份权的特征,其具体表现在以下几点：
1.法律作用不同。人格权旨在维护自然人、法人以及其他组织的法律人格,实现人之所以为人的法律效果；身份权旨在维护自然人、法人以及其他组织以特定血缘、亲属、社会地位形成的人与人之间的权利义务关系。人格权是人身权中的主导权利,身份权在事实上是以人格权为前提的权利。
2.取得的方式不同。人格权是民事主体固有的。身份权不是民事主体固有的,是随自然人的出生或者是自然人、法人以及其他组织依一定的行为或事实而取得的权利。就自然人来讲,一出生就与其父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母产生了亲属法上的身份权,但这种身份权,不是与生俱来,而是依其出生构成的亲属关系而取得的权利。更明显的是,养父母子女、继父母子女之间的身份关系,是基于收养、抚养的行为或事实而取得的,姻亲的身份权,则是基于结婚行为而取得。至于荣誉权、著作人身权的取得,更是根据其工作、智力创作行为而取得的。不仅如此,身份权还因一定的行为或事实而丧失或消灭(如姻亲产生的身份权会因离婚或配偶的死亡而消灭；亲权会因子女取得完全民事行为能力或父母、子女死亡而消灭；更有甚者,荣誉权还可因严重的违法行为而被剥夺)。
3.是否是民事主体的必备权利。没有身份权,民事主体依然可以生存,可以从事各种民事活动。人格权是民事主体必备的权利,民事主体如果不享有人格权,就“没有做人的权利,也就没有进入社会的资格,让渡基本权,无异于把人复归于兽类”。在古代社会,奴隶没有人格权,就沦为他人财产的一部分。身份权不具有这种属性,如果一个人一出生父母就双亡,也没有亲属,靠社会上的好心人供养成人,但也没有被他人收养,长大后也没有取得任何荣誉、著作人身权等,可他依然作为一个独立的民事主体存在,可以进行各种社会交往,值得注意的是,身份权虽然不是民事主体必备的权利,但同样不得忽视这种权利,正像财产权也不是民事主体必备的权利,但不得被忽视一样。
4.客体不同。人格权的客体是人格利益；身份权的客体不是身份关系中对方当事人,而是具有多元性的身份利益,身份权是一个抽象的权利,表现为各个不同的具体身份权,各个不同的具体身份权客体,表现为不同的具体身份利益（如配偶权的身份利益,是夫妻共同生活、相互依靠、相互扶助、相互体贴关爱的人类最密切的情感；亲权的身份利益,是父母对未成年子女的管理、教育、抚养以及相互尊重、照顾、爱戴的亲情和责任等）。身份权在客体上的特点还体现在身份利益"不独为权利人之利益,同时为受其行使之相对人之利益而存在”。这种身份利益的双重属性,主要表现在亲属法上的身份权之中,也就是说,“身份权虽然在本质上是一种权利,但却是以义务为中心,权利人在道德和伦理的驱使下自愿或非自愿 4
地受制于相对人的利益,因而权利之中包含义务”。因此,可以说,身份利益不仅包含了身份权人的利益,还包含了身份权关系中相对人的利益。
第三节 身份权的特征
身份，是主体在团体或者社会体系所形成的稳定关系中所处的地位。 身份权是指主体基于其身份而享有的权利。
身份权具有如下特征：
1．身份权以人格的独立和平等为前提。古代社会，身份权曾盛极一时，家长权与夫权是其典型代表。家长对子女的绝对支配，丈夫对妻子的人身支配，这都使得古代的身份权具有严重的人身依附性，体现了人格的不独立和不平等。而现代社会，基于人格独立、平等和尊严基础上的人格权制度日渐昌盛，个人逐渐摆脱了封建的身份关系的束缚和家族权的支配而具有了独立、平等的人格。在此基础上，形成了现代社会新型的身份权。
2．内容上权利与义务交融，身份权虽称之为权利，其实处于一个过渡阶段，是边缘形态的权利。如亲权中的抚育子女权，其实这即是父母的权利，也是父母的义务。
3．身份权一般基于一定的亲属关系而产生，由自然人专属享有。如亲权基于父母子女关系产生，配偶权基于夫妻关系产生等等。
4．身份权的主要包括亲权、配偶权、亲属权和荣誉权等。
第二章 配偶权
第一节 配偶权概述
配偶权在我国理论及实践上一直存在争议，婚姻法的修改一度使之成为社会焦点，招谤惹讼，沸沸扬扬。配偶权牵扯到身份权之存废、婚内强奸、婚外性关系等若干难题。由于该问题的困扰，我国婚姻法修改几起几落，起初学者建议稿规定了配偶权，但遭到社会学界的强烈反对，最终正式稿中配偶权制度付之阙如。配偶权是否真意味着封建复辟，开了历史倒车？配偶关系的调整，到底专属于道德还是法律？审视当时的争论，我们不仅疑惑，是否真的存在如表面上所显示的那样双方之间具有大是大非的价值分歧抑或仅是其他专业知识和社会常识对技术性法律概念的误读？没有配偶权的婚姻法是否存在法律疏漏而使受害人投诉无门？
配偶权的概念，乃是由英美法系国家率先提出并使其日臻完善的。在英美法国家看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。 就目前国内法学家争议见解分呈的情况，法学界对配偶权下的定义也有所不同，归纳起来，大致有以下几种观点：
一是身份说，“配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权”；二是陪伴说，“配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利；三是利益说，“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务”；四是法定说，“配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻享有的配偶身份权利，其他人负有不得侵犯的义务”；五 5
是性权利说，“配偶权是项民事权利，夫妻互为配偶，就有配偶权，配偶权的核心特色是性权利”。
一个科学、完整的定义，不仅要充分体现出该定义所包含的内容，而且还应当充分再现该定义的性质。鉴于此，从配偶权是身份权，具有平等性、绝对性和支配性等特性来考虑，配偶权应当是指基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的、由夫妻双方平等专属享有的要求对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权利。
第二节 配偶权的特征
配偶权应当是配偶平等享有的一种请求权，请求对方为特定身份性行为的权利，具体包括同居请求权和贞操保持请求权。其特征为：
一、主体的平等性：现代社会，男女平等，配偶双方都平等地享有配偶权，毋庸赘言。
二、权能为请求权：婚姻法上实行夫妻别体主义，配偶双方均享有独立的人格权，任何一方不得对他方的姓名、居住、人身自由等人格权益不法干涉，更不允许支配他人人身，仅得请求对方作为或不作为。
三、客体的身份性：配偶权的客体为配偶的体现特定身分利益的行为，包括作为和不作为。同居请求权得请求对方负作为之义务，为同居之行为；贞操请求权得请求对方负保守贞操之义务，不与婚外第三人为性交之行为。
四、既有对人效力又有对世效力：配偶权为对人权，夫妻双方互负同居和忠实义务。依民法传统理论，对人权具有相对性，仅对相对人发生效力，不得拘束第三人。但民法理论发展，相对权也被赋予了不可侵性，任何人不得恶意侵害。现代侵权法以救济权益为宗旨，所保护的客体已从法定的绝对权扩展到相对人之间意定的债权以及尚未由法律类型化的一般法益。特别是配偶身份关系与债权等一般的对人权不同，是一种常态的存在，构成了社会的基层组织（家庭），且已经过登记公示，因而具有了社会典型公开性，自当发生对世效力。原西德最高法院，否认婚姻关系是夫妻间之权利义务，不是一种绝对权，第三人无侵害的可能。但学说均反对之。26史尚宽先生云，身份权由外部受有侵害时，亦应受保护，其救济方法为回复原状及损害赔偿。
第三节 配偶权的派生权利说
配偶权是基本身份权，是基于法律规定的夫妻身份地位而产生的，但配偶权作为基本身份权还包括诸多派生的身份权。究竟配偶权包括哪些派生的身份权利，学者们的主张颇不相同配偶权“不独为权利人之利益，同时为受其行使之相对人之利益而存在。” 这决定了配偶权从本质上讲是权利，但却以义务为中心， 权利人在道德和伦理观的驱使下自愿或非自愿地受制于相对人的利益，因而权利之中包含义务。基于此，有的学者称配偶权为“合权利义务为一体的新型权利”。配偶权作为一项基本身份权，应当派生出下列权利和义务：
夫妻姓名权
夫妻姓名权是指夫妻缔结婚姻关系后，妻子是否有独立姓氏的权利，配偶各自有无独立的姓名权是配偶有无独立人格的标志。各国关于夫妻姓名权的立法，有5种基本类型：
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（1）坚持妻从夫姓原则。如《瑞士民法典》第161条就作此规定。（2）实行从一约定，无约定时从夫姓的原则。如《德国民法典》第1355条第2款就作此规定。 （3）允许双方当事人任意约定原则。如原《苏俄婚姻和家庭法典》第18条就作此规定。 （4）妻子在姓名前冠以夫姓原则。 如我国国民党统治时期的中华民国民法第1000条就作此规定。 （5）保持各自姓氏原则。 如我国婚姻法第10条规定：“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”我国法律的规定，完全贯彻了男女平等的原则。当然，法律作出这一规定，并不排除配偶之间可以就夫妻姓氏进行约定。 住所决定权
住所决定权是指夫妻选定婚后共同生活住所的权利。现代各国关于住所决定权的立法，主要有4种：
（1）丈夫权利主义。这种立法仍然规定住所决定权由丈夫单方行使，只不过行使权利的专制性质有所改变。例如《瑞士民法典》第160条第2款就作了如此规定。（2 ）丈夫义务主义。这种立法规定丈夫有义务为妻子提供住所，而妻子则享有在该住所居住的权利。如英国法律便作此规定。（3）协商一致主义。 这种立法规定婚姻住所由配偶双方协商一致确定。如前罗马尼亚、法国即作此规定。 （4）自由主义。 这种立法规定夫妻各方都有选择居住地点的自由，如前苏联即作此规定。我国婚姻法实行的也是自由主义原则，该法第8条规定：“登记结婚后，根据男女双方约定， 女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员。”这表明在我国男女双方都有平等决定夫妻住所的权利。
同居义务
同居义务是指男女双方基于配偶身份都负有同对方共同生活的义务，夫妻性生活是同居义务的重要内容。此外，还包括相互协力义务、共同寝食义务，这两种义务要求夫妻相互支持对方的意愿和活动，共同料理家事，相互扶养、扶助，当配偶一方遭遇危难，对方负有救助、救援义务。同居义务是法定义务，是夫妻双方共同的、平等的义务，非有正当理由夫妻任何一方不得拒绝履行同居义务。各国法律在规定夫妻同居义务的同时，也规定在一定条件下夫妻可以暂时或部分中止同居义务，这些条件是：
（1）因处理公私事务，需要在较长时间内合理离家；
（2）一方因生理原因对同居义务部分或全部地不能履行；（3 ）一方被依法限制人身自由而无法履行同居义务。此外，有的国家还规定，配偶一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时，在威胁存续期间有权停止共同生活；提起离婚诉讼后，配偶双方在诉讼期间均有停止共同生活的权利。 夫妻一方无正当理由违反同居义务时，有的国家的法律规定了相应的法律后果，如《法国民法典》第214条第4款规定：如果夫妻一方不履行其义务时，他方得依民事诉讼法规定的方式迫使其履行。就同居义务而言，主要是申请扣押收入或进行精神损害赔偿。又如，英国法律规定，配偶一方违反同居义务，他方享有恢复同居的诉讼请求权；关于恢复同居的判决虽不得强制执行，但不服从这种判决可视为遗弃行为，是构成司法别居的法定理由之一。
贞操忠实义务
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贞操忠实义务又称配偶性生活排他专属义务，是指配偶专一性生活的义务，它要求配偶双方互负贞操忠实义务，不为婚外性生活。广义的贞操义务还包括不得恶意遗弃对方以及不得为第三人利益牺牲、损害配偶一方的利益。夫妻互负贞操忠实义务是婚姻关系的最本质的要求，婚姻关系的稳定性在很大程度上依赖于性生活上的忠贞不二。如果性生活没有排他性，它虽然不会丧失自身的积极作用，但却扩大了消极作用。
日常事务代理权
日常事务代理权亦称家事代理权，是指配偶一方在与第三人就实施日常事务为一定法律行为时，享有代理对方配偶行使权利的权利。其法律后果是配偶一方代表家庭所为的行为，对方配偶必须承担后果责任，配偶双方对其行为承担共同的连带责任。 对配偶的家事代理权，我国婚姻法并未规定，世界上多数国家都作了规定。例如，瑞士民法第163条第2款规定，妻超越代理范围的行为，在不能为第三人所认识时，夫应承担责任；美国则规定妻以夫的信用与商人交易，只要夫未表示反对，法律则承认妻有代理权。
其他相关配偶权制度在西方国家已有一百多年历史，在理论上也有其一定的道理，但它并不适合中国国情，一旦在《婚姻法》 （婚姻家庭法）中确立，不仅不能达预期的社会效果，反而会有损法律的尊严，其理由如下：
同居和忠实义务
婚姻的契约已默认了同居和忠实的义务，无需再用法律强制 。中国现行的婚姻法第7条规定“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。”一张结婚证如同一份契约，双方约定承诺了同居的义务和忠实的义务。因为：一是婚姻是两性的结合，同居是夫妻双方生理上的必然要求；二是婚姻关系又是社会的细胞，任何一对夫妻均应对社会负责，这是婚姻的社会属性所决定的，夫妻间的忠实，不仅是性自私的必然结果，也是伦理道德和社会公德的必要约束。对这众所周知的常识和常理，法律无需再作强制性的规定。如果在《婚姻法》中以立法的形式确定下来，很多人可以拿配偶权为自己的粗暴行为作挡箭牌，著名作家梁晓声说过：“我觉得一张婚书不可以构成对一个吻、一个拥抱和性的垄断关系。”如果这样将无疑是对婚姻关系的稳定制造不稳定因素。
两性感情的约束
两性感情的约束属道德范畴，法律是对人的行为作显行调整，而道德仅是对人的行为做更多的隐性规范，男女两性的思想和情感复杂多变。法律不是万能的。首先，夫妻在结婚登记时虽然都已承诺（默许）或应当承诺（默许）除配偶外不与任何人发生性行为。但性行为是以感情为基础的，这是人与动物的重要区别，而感情并非一成不变的。任何一对夫妻都不可能生活在真空里，已婚男女与未婚男女依法享有同等的自由。婚姻是男女两性的精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在。而精神生活、性生活、物质生活在任何一对夫妻的存续期间都不是也不可能是永恒的，随着条件的变化，加之“异性相吸”的生理特征不可能因结婚而消失，人的情感和激情丰富易变，需要理智来调节和控制。但一旦出现激情状态下非理智的性行为，就可能使一些当年曾“海誓山盟”的夫妻，在感情上发生异化和关系上的裂变。婚姻关系中的夫妻间的忠诚属于情感领域，不应用法 8
律来强制，情感纠葛应当让当事人自己解决。婚姻关系包含应受社会尊重的个人隐私内容，不宜增加法律干预程度。
配偶权
配偶权不利于保护妇女的合法权益 既然配偶权的核心内容是夫妻互相享有与配偶进行性行为的权利，反之夫妻也互负有与配偶发生性关系的义务。那么夫妻之间是否又互享有拒绝与配偶发生性关系的权利呢？根据宪法和有关法律的规定，每个公民均享有人身自由权，回答也应是肯定的。当夫妻这两个权利主体行使各自权利发生矛盾时，如何更有效地保护妇女的权益，在修订《婚姻法》（婚姻家庭法）时是首先应该考虑的。任何一对夫妻在漫长的婚姻存续期间的同居生活不可能不发生冲突，如果法律一旦确立了配偶权，类似婚姻内的强暴行为只会增加，不会减少，而这时法律又无可奈何，其后果不堪设想。我们不能也不可能苛求每一对夫妻对同居的诺言一成不变。 确立配偶权将使司法部门的执行难度无形加大 在《婚姻法》的修订过程中，有人建议增加侵犯配偶权的处罚规定.因为夫妻之间的纠葛事出多因，大量的还属隐私范畴，或者说有的还处于隐私阶段，即使一方出于一时的冲动暴露了部分矛盾，在外界未介入之前往往容易调和。特别是因一时激情状态下的非理智行为，只要对一方幡然悔悟就能使其理解和谅解的，而一旦外界介入特别司法部门进行干预，就可能使缝隙难以弥合，甚至矛盾激化。其次，侵犯配偶权的争议法院较难决断，影响诉讼效果。既然配偶受到侵害时，当事人“可以请求公安机关排除妨害”，公安机关查证属实，自然要作出排除妨害、行政处罚等具体行政行为。当事人不服具体行政行为，还可以依法提起行政诉讼。法院一旦受理必然遇到三难：一是取证、认证难。侵犯配偶权的行为往往是因一方的“婚外恋”引起，这类案件不但原、被告举证较难，证人一般也不愿作证，更不愿出庭作证。如果一方当事人提出申请法院调取某些证据，法院无从下手，必然影响案件的准确处理。二是定性难。由于双方当事人在诉讼中举证困难，无疑使法院对案件当事人是否构成侵权的认定带来困难。无论是驳回原告的诉讼请求，还是支持原告的请求，都感事出有因，又缺乏证据，难以下判，因此不能达到预期的诉讼效果。三是分清责任难。婚姻关系是一个比较复杂的社会关系，它受社会、经济、文化、传统等诸多因素的影响。即使是“婚外恋”也有多种情况，有的因一方放荡行为引起，有的可因对方过错激起，有的因第三人的诱惑引起，审理这类案件确有“清官难断家务事”之感，要分清责任，有其特殊性和难点，尤其当妻子被他人强暴，不通情理的丈夫得知后反诉妻子侵犯其配偶权，更会使我们处于两难境地，不受理不行，受理嘛本来已被害的妻子，却成了配偶权的侵权人，显然不合情理，得不到社会的支持，不能取得好社会效果。
综上所述，笔者认为在制定或修订法律时，既要广泛吸收外国的先进立法经验，共享人类文化遗产，又必须结合本国的国情；既要有一定的前瞻性和超前意识，又必须适合现存的社会状况。对于一些“可看不可用”的规定，与其说有不如没有，我们不能试图用法律调整一些超越法律权能的事，如果强加施行，反而有损法律的尊严和权威。在市场经济的条件下，人们权衡利弊的结果是：“鱼和熊掌兼得，喜新不厌旧。”道德可以对这些行为作出谴责，而法律横亘在夫妻床上，其结果未必与立法的初衷相一致！
第三章 亲权 、亲属权
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第一节 亲权概述
一、亲权
亲权是指父母基于其身份对未成年子女人身财产方面管理和保护权利。大陆法系国家普遍设有亲权的规定，英美法系国家将亲权纳入监护中，在我国虽然没有直接的亲权规定，但民法通则规定的法定监护权带有亲权的性质。根据亲权的内容，一般分为：
1、对子女人身享有的权利：
①保护权。父母对未成年子女的身心健康及生命安全负有保护的权利与义务。民法通则规定：未成年人的父母是未成年人的监护人；监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身权益。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。
②教育权。父母有对未成年子女身心健康和思想道德进行教育的权利，防止其接受不良诱导，沾染不良习惯。婚姻法第23条规定：父母有保护和教育未成年子女的义务，在未成年人对国家集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务， 这同时也是父母享有对未成年人进行教育权的表现。我国未成年人保护法规定：父母应当以健康的思想品德和适当的方法教育未成年人，引导未成年人进行有益身心健康的活动，预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪等不良的行为。我国预防未成年人犯罪法也规定不得对未成年人放任不管，即使未成年人父母离异，离异双方对子女都有教育权利和义务等等。
③法定代理权与同意权。父母是无行为能力的未成年子女的法定代理人，由其代表子女进行意思表示。限制民事行为的未成年子女从事与其年龄及智力因素不相符的民事活动，须经法定代理人的同意方可进行。因此，民法通则第12条规定：10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理或者征得他的法定代理人的同意。我国年满10周岁的少年，已经是小学四、五年级学生了，他们的智力已经有了一定的发育，已能够进行与他们的智力相适应的民事行为。但是由于他们的年龄尚小，智力还未成熟，因此对于其年龄智力不相适应的民事行为还要加以限制。例如一个10周岁的未成年人将自己的铅笔赠与好友，这种赠与法律行为应该是与其年龄智力相适应的行为。但是如果他将父母给他购买的价值数百元的复读机赠送好友。由于其行为与其年龄和智力不相适应故不发生赠与法律效力，其父母有权要求受赠人返还。不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
2、对子女财产享有的权利。
①管理权。为维护未成年子女的权益，父母对未成年子女的财产享有保存与管理的权利。根据民法通则和我国婚姻法有关规定：监护人应在其职责范围内管理好被监护人的财产，维护被监护人的合法权益。监护人不仅有权排除他人对被监护人的财产的侵犯，有权否定被监护人所进行的与其年龄智力或精神健康状态不相适应处分财产的民事行为并有权向不当得利人进行追索。父母未尽职责，造成未成年子女财产损失的应赔偿其损失。
②处分权。为子女的利益与需要，父母对未成年子女的财产可以依法进行处分。
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③使用收益权。在不毁损财物或无损财产权利的情况下，父母可以支配未成年子女的财产以获取收益。例如，未成年子女受赠的现金父母可以购买国债或存入银行以取得利息。若父母一方死亡或因对子女有虐待、遗弃行为而被剥夺亲权时，亲权一般由另一方行使。
二、亲权的特征
亲权制度具有以下法律特征：
（一）亲权是父母基于其身份所有的权利义务，因此，亲权人，即行使亲权的权利义务主体，应为父母。至于是以父母一方或双方为亲权人，则因父母子女关系类型的不同、是否存在妨害亲权行使的事实或法律上的障碍而有不同。
1、对于婚生子女，如果父母双方健在且有正当夫妻关系，则父母均为亲权人，得共同行使亲权，应以其共同的意思决定亲权的行使，如果意见分歧，则应相互协商，合理解决。父母虽处于婚姻关系存续之中，但一方由于种种原因不能行使亲权的，如一方死亡或受死亡宣告、一方行为能力受限制、一方长期外出、下落不明、重病、受刑或亲权被停止，应以他方为单独亲权人。父母离婚时，则应以子女的最大利益为依据来确定以父母一方或双方为亲权人。
2、对于非婚生子女，如未经生父认领，原则上以母为亲权人；如经生父认领，究竟以谁为亲权人，各国规定不一，德国民法第1736条规定以父为单独亲权人，日本民法第818条规定原则上以母为亲权人，但可以协议或裁判确定父为亲权人，我国台湾地区民法第1065条规定生父生母均为亲权人；如经准正取得婚生子女资格，则父母均为亲权人。
3、对于养子女，应以养父母而不是以亲生父母为亲权人，其规则与上述婚生子女的情况相同。
4、在我国，由于承认已形成抚养教育关系的继父母子女关系为拟制血亲关系，对继子女而言，生亲与继亲均为亲权人，但是生亲另一方与子女的法律关系依婚姻法第29条之规定并未消灭，所以也是亲权人。此外，继亲将配偶他方的子女收为养子女时，生亲与养亲均为亲权人。生亲另一方与子女法律关系消灭，不为亲权人。
（二）亲权的对象为未成年人。在以往的法制上，不仅未成年人应服从亲权，成年人也应服从亲权。如日本旧民法第877条规定，子女成年兼自立始不服从亲权。故子女虽已成年，若仍在其父母之家而待其抚养，尚不能脱离亲权，仍为亲权之对象。但是，在现代社会，亲权被认为是专为未成年子女利益而设，故已成年之子女，不论其有无完全民事行为能力，也不管其是否独立谋生、能否自立，不属于亲权的对象和范围。事实上，前述日本旧民法第818条已被修正，日本现行民法第818条第一款规定：“未到成年的子女，服从父母的亲权”。已将成年人排除在亲权的对象之外。由于各国对成年年龄的规定不同，并且对法定婚龄的规定也有区别，特别是有些法定婚龄低于成年年龄的国家，将未达成年年龄但已结婚视为成年，造成各国亲权的范围存在差异。如日本民法第731条规定：“男不满十八岁，女不满十六岁，不得结婚”。即法定婚龄男为十八岁，女为十六岁。而在日本成年年龄为二十岁，依日本民法第753条规定，未成年人结婚后，视为因此而达成年。也就是说，虽未达成年年龄但已结婚的，视为成年。因此，已 11
结婚的未成年人不再服从亲权，亲权之对象限于未结婚之成年人。在我国台湾地区，由于法律对法定婚龄、成年年龄的规定与日本完全相同，亲权之对象亦限于未结婚之未成年人。但是却存在例外。对于已结婚之未成年人，父母对其两愿离婚、夫妻财产契约之订立、变更和废止仍有同意权。未成年子女虽已结婚仍应服从父母之惩戒权。
三、亲权行使的原则
在婚姻关系存续期间，亲权原则上由父母双方共同行使，即父母以其共同的意思决定亲权的行使，并对外共同代理子女行为。但是，父母离婚后，子女不能同时与父母共同生活，因此对于亲权的行使要求离了婚的父母完全如同正当夫妻关系存在时实行共同亲权原则是不可能的。对于离婚后的父母如何行使亲权，在世界范围内存在三种不同的立法例。 第一种为单方行使原则，又称单独亲权主义，是指离婚时法院确定由父或母一方单独行使对未成年子女的亲权。日本民法、1979年修订之法国民法及德国民法采此立法例。如日本民法第819条第一及第二款规定，夫母协议离婚时，应以其协议确定一方为亲权人。于裁判离婚情形，法院确定父母一方为亲权人。再如德国民法第1671条第一项规定，如果共同享有父母照护权的父母不是暂时性分居生活，则父母的任何一方均可向家庭法院申请将父母照顾权或父母照顾权的一部分委托该方单独行使。
第二种立法例为双方行使原则，又称共同亲权主义，即离婚后父母双方以与在婚姻中之共同生活期间相同的方式行使对未成年子女的亲权。1968年苏俄婚姻与家庭法典采此原则。如该法第54条规定，父母对自己的子女享有平等的权利和义务。即使在离婚之后，父母也仍然对自己的子女享有平等的权利，并承担平等的义务。一切有关子女教育的问题，都由父母协商解决。如果不能达成协议，有争议的问题由监护和保护机关在父母参加的情况下加以解决。在美国，由于传统的单独监护在离婚后改变了父母对子女的抚养方式，尽管允许没有监护权的一方探视，其结果，至少在表面三十一方父母的地位高于另一方，并造成离婚时对子女监护权的争夺。到70年代中期，共同监护概念出现，成为解决这一概念的突破口。到1995年全美有十一个州的立法倾向于适用共同监护，采取推定共同监护有利于子女利益的立法模式，即推定共同监护有利于子女的最大利益，只要一方要求共同监护，且不存在不适合共同监护的情况，法院即判决共同监护。如佛罗里达州法律规定，法院应判决未成年子女的父母责任应由双方分担，除非法院发现父母分担责任对未成年人利益有害。
第三种立法例兼采单方行使原则与双方行使原则。即离婚时，在符合未成年子女利益的前提下，法院决定由父母双方共行使亲权或一方单独行使亲权。由于此种立法例较为充实的实现未成年人利益，因此在本世纪80年代以后为越来越多的国家或地区所采纳，已经成为当今世界亲权立法之通则。如1987年7月2日法国修改其民法，将上述第287条修改为“与父母离婚时，在符合未成年子女之利益下，法官在听取父母意见后，决定由父母双方或一方单独行使亲权。”在德国，其民法第1671条关于父母一方单独行使亲权之规定于1982年11月3日被宪法法院宣告违宪从而失去效力，从此德国实务界及理论上均主张在符合未成年人利益的条件下，可由离婚之父母共同行使对子女的亲权。而在我国台湾地区，其民法第1051条规定：“两愿离婚后，关于子女之监护，由夫任之。但另有约定者，从其约定”。第1055条规定：“判决离婚者，关于子女之监护，适用1051 12
条之规定。但法院得为其子女之利益，酌定监护人”。1996年9月25日公布的经修正后的亲属编删除了第1051条，而将第1055条修改为：“夫妻离婚时，对于未成年子女权利义务之行使或负担，依协议由一方或双方共同任之。未为协议或协议不成者，法院得依夫妻之一方、主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之请求或依职权酌定之。前项协议不利于子女者，法院得依主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之请求或依职权改订之。”可见，我国台湾地区立法，已经摒弃了关于离婚后由夫对子女进行监护的单方行使原则，而代之以兼采单方行使原则与双方行使原则。再如我国澳门地区民法第1761条规定，在离婚、事实分居或撤销婚姻之情况下，亲权由或交托子女之父亲或母亲行使。然而，父母得按照上条第一款之规定就共同行使亲权达成协议，对于涉及子女生活之各项问题，以如同在婚姻中之共同生活期间处理该等问题之方式做出处理。美国有些州的法律将共同监护作为与单独监护并列的选择方法，法院可以根据具体情况确定是共同监护还是单独监护更符合子女的最大利益。如马萨诸赛州法律规定，允许单独承担或分享法律或人身监护权，在没有过错的情况下，父母的权利是平等的，在法院审理过程中既不推定支持，也不推定反对分享法律或人身监护权。这种立法例既符合现代社会“依未成年子女利益为基准”，决定离婚后是由父母双方或由一方行使对未成年人子女亲权的立法趋势，也有利于保护未成年子女的合法权益。
单纯的单方行使原则或双方行使原则各有利弊。在一方单独行使亲权时，由于未成年子女的重大问题、生活安排不再由父母双方共同决定，双方接触机会较少，发生摩擦、争执、矛盾的机会要少，从而对未成年子女的伤害要少得多，但是在双方条件大体相同、住所相距不远且均有行使亲权的愿望时，实施单方行使原则无异于剥夺他方对子女的亲权，不但会造成该方父母的痛苦，而且不符合未成年子女的利益。但是，双方行使原则（共同监护）获得成功的前提条件父母双方住所相近，且有必要存在协力的关系，如果离婚后父母双方不能很好合作，结果使子女处于父母的夹缝之中，成为父母战争中的武器，或出气桶，并不符合子女的最大利益，且一方出于职业、身体健康状况、住房条件及再婚等原因愿意在离婚后停止行使亲权得现象也不少见，双方行使也存在弊病。鉴于现实生活中各个家庭中存在着极大差异，法律不宜对亲权行使做出强制性规定。因此，我国亲权法对离婚时亲权的行使应兼采单独行使于双方行使原则，在符合子女利益的前提下，由离婚的父母双方协议，或由父母双方行使或一方单独行使。
第二节、亲属权
一、亲属权的概念
亲属是由婚姻、血缘或收养产生的人与人之间的社会关系，亲属权，是指父母与成年子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女、兄弟姐妹间的身份权。
二、亲属权的内容
1、父母与成年子女之间的权利。
对于患有精神病，被宣告为无民事行为能力或限制行为能力的成年子女，父母对其有监护权，父母对患有精神病的成年子女有抚养教育权，父母不履行抚养义务时，患精神病不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。成年子女对父母有赡养扶助权。成年子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难 13
的父母，有要求子女付给赡养费的权利。父母子女相互间有行为能力宣告、失踪宣告、死亡宣告申请权及一方失踪后的财产代管权。同时父母和子女有相互继承遗产的权利。
2、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女间的权利。有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养权。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡的祖父母、外祖父母，有赡养权。他们相互间有继承权，而且孙子女、外孙子女在父母死亡的情况下，对祖父母、外祖父母的财产享有代位继承权。对于父母死亡或者没有监护能力的未成年人的祖父母、外祖父母可以担任监护人，享有监护权。同时他们相互间也有行为能力宣告、失踪宣告、死亡宣告申请及一方失踪后的财产代管权。
3、兄弟姐妹间的权利。有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有抚养权。根据继承法的规定，他们相互间享有继承权。根据民法通则的规定，有进行行为能力宣告、失踪宣告、死亡宣告的申请权，以及在一方失踪后进行财产代管的权利。家庭成员间的身份权受法律保护。根据民法通则第18条第3款的规定：监护人不履行监护职责或者侵害监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格，凡是虐待、遗弃家庭成员、拒绝履行抚养，抚养、赡养义务的，都应承担相应的法律责任，受害人有权要求停止侵害、履行义务、赔偿损失。
三、亲属权的特点
(1)亲属权仅在具有一定亲属关系的人之间存在，在亲属关系发生时发生，在亲属关系消灭时消灭。在亲属关系永不消灭时，则依法律规定而消灭(如父母对未成年子女的监护权在子女成年时消灭)。它既不像人格权那样具有对世性，也不像债权那样可以存在于任意双方之间。
(2)亲属权也具有专属性，在归属上和行使上都具专属性，不得转让，不得处分，不得由他人代行，一般也不得抛弃(继承权可以抛弃)。国家对亲属权可以剥夺或限制。亲属权的专属性不是一律的，大体说来，纯粹的不带财产性质的亲属权的专属性强，带财产性的亲属权的专属性弱，视具体情形而异。
(3)亲属权具有义务性。亲属权里被保护的利益不是权利人单方面的利益，不是只为权利人个人而存在的，而是为包括权利人自己在内的一定的亲属团体而存在的(如配偶间的权利是为配偶双方的利益而存在的，父母子女间的权利是为由父母子女构成的家庭的利益而存在的)，因而权利人为了团体的利益有行使权利的义务，不得任意不行使甚至抛弃。这种义务性在一些国家的民法中多以明文规定，即使没有明文规定时，亲属权在性质上也具有义务性。但亲属权也不得滥用，对滥用亲权的人，国家得限制甚至剥夺其权利。
亲属权既然只存在于一定亲属关系的人之间，对亲属权的分类，最方便的办法就是以亲属关系来分。如分为父母子女之间的亲属权(亲权)、配偶间的亲属权(过去的夫权，现在夫妻相互间的权利)、其他亲属间的亲属权等。
第三节 亲权与亲属权
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亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面进行管教和保护的权利和义务。其具有以下三个特征：第一，亲权既为权利，又为义务，是权利和义务的综合体。亲权作为父母与未成年子女间的身份权，一方面是父母的一种权利，未成年子女必须服从父母的教养与保护;另一方面，亲权又是一种义务，父母必须履行对未成年子女进行教养和保护的义务。因此，亲权不得抛弃、非法转让或非法剥夺。第二，亲权是父母对未成年子女的权利义务。只有在子女尚未成年时，父母对子女才有亲权，当子女成年后， 其即脱离父母的保护， 享有完全的民事行为能力，父母对子女的亲权即消失。第三，亲权为父母专有，且仅以教育、保护未成年子女为目的。亲权是专有权，只能为父母所专有， 除未成年人父母以外的任何人对未成年人都不享有亲权。这里所说的父母，是指生父母、养父母及形成抚养关系的继父母。亲权的具体内容主要有：
1.身上照顾权。 这是指父母对未成年子女人身的教养保护的权利与义务。
2.财产照护权。它是指父母对未成年子女的财产有进行管理、 使用收益及处分的权利和义务。
亲属权是指父母与成年子女、祖父母与孙子女、外祖父母和外孙子女、以及兄弟姐妹之间的身份权。
亲属权有如下内容：
1、父母与子女之间：①父母对精神病成年子女有抚养权;②子女对父母的赡养权;③父母子女间互有行为能力宣告、失踪宣告和死亡宣告申请权，以及一方失踪后的财产代管权。
2、①祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女之间：有负担能力的祖父母、外祖父母，对于丧失亲权保护的未成年子女、孙子女、外孙子女有抚养、教育权。②有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡的祖父母、外祖父母有赡养权。③互有继承权、行为能力宣告、失踪宣告和死亡宣告申请权，以及一方失踪后的财产管权。
3、兄弟姐妹之间：①有负担能力的兄姐对于推动亲权保护的未成年北、妹有抚养教育权;②互有继承权、行为能力宣告、失踪宣告和死亡的申请权，以及一方失踪后的财产代管权;③由兄、姐抚养成人的弟、妹对于丧失劳动能力不能独立生活的兄、姐有抚养权。
亲权与亲属权的区别
(1)权利主体不同。亲权的主体只能是父母，亲属权的主体是除父母之外的更广泛的亲属。
(2)权利主体的相对人不同。亲权权利主体的相对人只能是未成年子女;亲属权权利主体的相对人是包括子女之内的更广泛的人。
(3)权利内容不同。亲权的内容中包含了广泛的教养权;而亲属权的主要内容是亲属间的扶养、抚养和赡养等。
(4)双方当事人的地位不同。在亲权中，强调的是父母的权利(义务)，子女不享有对等的亲权;而在亲属权中，当事人的地位对等 ，权利义务是相互的。 15
第四章 荣誉权
第一节 荣誉权概述
对荣誉权概念的界定自然引申出对荣誉权性质的探讨。目前，学术界对荣誉权性质的界定从最大范围上有两种观点即：荣誉权否定说和荣誉权肯定说。其中肯定说又包括人格说、身份权说及双重属性说。
一、否定说
该说主张荣誉权不具有独立性。持否定说的学者中，张宝新先生的观点最具代表性。他主张：荣誉是名誉的一种特殊情形，使用名誉权的规则完全能够保护部分人的荣誉权。其理由有四。其一，比较法研究的结果显示，大多数国家或地区的民法典均不将荣誉及荣誉权列为独立于名誉权的民事权利。其二，与名誉权不同，荣誉并非人人都能享有，也非人人都必须具有，它是一种并不具有普遍意义的特殊人格或精神利益，因此不应以具有普遍意义的民事权利形式加以确认和保护。其三，既使是我国主张荣誉权肯定说的学者，对荣誉权的性质，侵害荣誉权的方式也没有统一的认识，莫衷一是。其四，在实践中，授予各种荣誉称号和奖励的种类和级别都是不规范的。另外侵害荣誉权的案例少4.另有学者的主张也大体相同，甚至说：“我国将荣誉权作为一项人格权规定在《民法通则》的人身权一节中，不能不说是一种立法上的失误，立法者应该在今后制定民法典时加以修正” 对理由一的反驳：从比较法角度来看，在别国没有规定的难道在我国就不能规定吗？如果认为这样规定不利于与国际接轨，但是《世界人权宣言》第十二条规定：“任何人的私生活、家庭、主宅、和通信不得任意干涉，对他的荣誉和名誉不得加以攻击……”《公民权利和政治权利诡计公约》第十七条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅、和通信不得加以任意或非法干涉，对他的荣誉和名誉不得加以非法攻击……”可见该两项国际法都涉及到了荣誉及荣誉权。同时也就说明了我国的规定更有利于与国际接轨。对理由二的反驳： 一九九八年毕业于锦州中学的贾跃参加高考，由于发挥失常。仅以二分之差未能进入重点大学。但是，贾跃在高中期间一向品学兼优，年年被评为“三好学生”并荣获锦州市“优秀学生干部”称号。按当年高考招生政策规定，获市级以上优秀学生干部的考生可享受加十分的待遇。而锦州市教委在整理审核学生档案时，把“优秀学生干部”换成了“三好学生”，致使该生不能享受到这种荣誉待遇。锦州市凌河区人民法院对这起非法侵犯女大学生荣誉权案做出一审判决，责令锦州市教委向受害者赔礼道歉，恢复其荣誉，并赔偿受害者经济和精神损失八万余元。
对于该案，法院应如何适用名誉权的规则而予以裁判呢？该案中市教委并没有实施诽谤诋毁等损害名誉权的行为，客观上也没有造成受害人社会评价的降低。因此只有适用荣誉权的规则才能对其救济。法院的判决也是按侵犯荣誉权的规则而做出的，即“……为其恢复荣誉并赔偿受害者经济和精神损失八万余元”。对理由三的反驳：虽然持肯定说的学者对荣誉权的性质没有统一的认识，莫衷一是。但是仅仅由于认识没有统一而舍弃已有的荣誉权规则，那么持否定说的学者就难以推脱有偷懒的嫌疑。如果因为认识没有成熟而暂且收起该规则，留待以后认识成熟时再行规定，那么我国《民法通则》从1986年颁布以来一直有此规定又如何解释呢，对理由四的反驳：“授予荣誉称号和奖励的种类级别不规范”的理由正好证明社会生活中需要荣誉及荣誉权规则的存在。如果荣誉权受到侵害，用 16
名誉权规则不一定可以救济，如上例。综上所述，笔者认为荣誉权是存在的，社会生活是需要该规则的。
二、肯定说
该说主张荣誉权是存在的，多数学者持此观点。持此观点的学者对荣誉权的界定也是众说纷纭，可以说是见仁见智，各有千秋。该权的性质大体有三种学说：人格权说，身份权说，双重属性说。笔者主张荣誉权具有人格权性。
分述如下：
（1）人格权说。该说认为荣誉权的性质是人格权，而非身份权。持此观点的学者中，张俊浩先生最具代表性。他主张：荣誉，名誉，贞操，精神纯正和信用这六种人格权均与自然人的尊严密切相关，本书统而称之为尊严型精神人格权，笔者赞同该说。
（2）身份权说。认为荣誉权的性质是身份权而不是人格权。目前，该说业已成为学术界的通说，多数教材也把荣誉权界定在身份权名下。其论据有“荣誉权的取得有赖于主体实施一定的行为，做出一定的成绩。”可见，它不是公民与生俱来和法人成立后就应依法享有的。因此，荣誉权不是主体所固有的，也不是主体始终享有的人格权，而是一种身份权。“其一荣誉权的来源不是与生俱来的、固有的，而是基于一定事实受到表彰后取得的身份权。其二荣誉权的基本作用不是维护民事主体之必须而是维护主体的身份权益，他人不得享有或侵犯，非法剥夺荣誉权造成荣誉权的损害。损害的是身份利益即荣誉利益与荣誉权人相分离，使民事主体丧失荣誉及其利益，从而证明荣誉权不是人格权而是身份权。”
（3）重属性说。认为荣誉权兼有身份权、人格权两种属性。但身份权是其基本性质，另外在某种意义上反映了社会对某一民事主体的评价，具有人格方面的因素.荣誉权具有人格权和身份权的双重属性。在荣誉权的双重属性中，人格权的属性是基本属性。
荣誉权属于人格权而不是身份权，其与身份权的关联是不太密切的。在论述荣誉权性质时总是通过否定荣誉权的人格权性质来肯定其身份权性。这样论述虽有可取之处，但是由否定而肯定能否全面阐释其性质则不无疑问。
第二节 荣誉权的内容
荣誉权，是指公民、法人所享有的，因自己的突出贡献或特殊劳动成果而获得光荣称号或其他荣誉的权利。
1、公民的荣誉权
公民的荣誉是公民在学习、生产、工作或战斗中，因表现突出，成绩卓著，获得的光荣称号。如“劳动模范”、“先进工作者”、“战斗英雄”、“模范教师”、“优秀学生”、“三八红旗手”等。因获得光荣称号，而享有的荣誉，即为荣誉权。每个公民都有资格获得荣誉称号，但不是每个公民都能获得荣誉称号。只有获得荣誉称号的公民，才享有荣誉权，而且只能由荣誉称号的公民本人享有。由于荣誉权与获得荣誉称号的人的人身具有不可分离性，所以荣誉权是一种身份权。它既不能转让，也不能被继承。
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2、法人的荣誉权
法人的荣誉是法人在工作、生产、经营中成绩卓著时获得的光荣称号如“先进企业”、“文明单位”、“卫生模范单位”、“重合同，守信用”单位等都是光荣称号。这些光荣称号是国家有关部门或法人的主管单位给予法人的表彰，是法人的光荣。法人对它获得的荣誉称号享有荣誉权。法人的荣誉权专属荣誉获得者享有。这是法人的主要身份权。如果法人的行为或者表现与它获得的荣誉明显不相称时，可由授予该荣誉称号的单位作出决定，取消其荣誉称号。
第三节 荣誉权与名誉权的区别与联系
名誉权和荣誉权都是受《中华人民共和国民法通则》保护的人身权的重要内容。也是艺术家和文艺工作者被屡屡侵犯的合法权益。尤其是涉及文化名人的各类名誉权官司,更频繁见诸报端。《民法通则》第101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”第102条规定:“公民、法人享有荣誉权,禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。”可见,名誉权和荣誉权是一对既相区别又密切联系的法律概念。两者之间存在如下联系:
一、相似点
第一,保护客体具有内在的相通性。名誉权和荣誉权保护的客体分别是民事主体的名誉、荣誉。名誉是指社会公众对自然人、法人的品德、才干、生活作风、信誉等方面的一般的、总体性的评价。荣誉则是因特定主体的突出贡献或特殊劳动成果而由政府、社会组织授予的一种赞美称号,如某人被评为最佳男主角,以及某人的长篇小说获茅盾文学奖等。可见,荣誉和名誉有着密切的联系,可以把荣誉视为名誉的一种特殊形式。 第二,不是财产权但都与财产权相关。名誉权和荣誉权属于人身权中的人格权,它们都与特定的人身不可分离而且没有直接的财产内容。但是,它们又可以与一定的财产权发生关联。如果公民的名誉权和荣誉权受到侵害,他可以要求赔偿由此造成的直接经济损失以及一定的精神损害金。
二、不同点
但是,名誉权与荣誉权毕竟是有本质区别的。二者之间存在明显的区别: 第一,权利主体不同。名誉权的权利主体是所有的民事主体,任何自然人、法人都享有名誉权,具有普遍性。而荣誉权的主体则不是所有的民事主体,而是依据是否获得荣誉的事实而定,因而有的民事主体享有荣誉权,有的则不享有,它具有专属性。
第二,取得和丧失权利的方式不同。公民自从出生时起、法人自其成立时起就开始对自己的名誉依法享有不受侵犯的权利,而荣誉权并不是公民一出生便能享有的权利,而必须是有了突出贡献被有关组织授予某种称号以后才能产生的一项权利。如果公民的荣誉称号被合法取消或剥夺,其荣誉权也就丧失了,但名誉权不会丧失。需要说明的是,公民的名誉权和荣誉权并不一定随着公民的死亡而必然丧失。在我国的司法实践中,死者名誉权是可以得到保护的。最先提出此要求的是天津已故艺人荷花女的母亲,她于1987年起诉小说《荷花女》的作者及刊登小说的《今晚报》损害其女儿的名誉权,法院的判决对原告的诉讼请求作出肯定性回答。近几年来,这方面的案件不断出现,不久前由北京海淀区人民法院审结的杨子荣名誉权案也是如此,杨子荣的养子杨克武因电视剧《林海雪原》起诉中国 18
人民解放军总政治部话剧团,认为被告在电视剧中虚构了不少情节,严重侵犯了英雄杨子荣的名誉权。3月15日,法院裁定驳回了杨克武的诉求,原因并不是法律不保护死者的名誉权,而是因为法院认定杨克武与杨子荣的收养关系不成立,不是适格的原告。
第三,侵权方式不同。侵害名誉权是以侮辱、诽谤、报道失实、公布他人隐私等行为损害他人名誉,侵害荣誉权的主要方式是非法剥夺他人的荣誉称号。具体而言,结合最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》,侵害名誉权的主要方式主要体现为诽谤、侮辱、新闻报道失实。例如,去年,歌手韦唯为《韦唯的燃情岁月》一文起诉一家画报社及作者王学仁侵犯名誉权,原因主要是某画报未经同意连载了名为《韦唯的燃情岁月》的文章,文章内容主要描述她个人情感生活方面不愿让人知晓的情况等。如果批评文章反映的问题虽然基本属实,但有侮辱他人人格的,或者基本内容失实的,都应当认定为侵害他人名誉权。文学作品使用素材不当也有可能构成此类侵权。创作文学作品时,故意用小说等文学作品侵害他人名誉权的,为诽谤。作者使用素材不当,损害生活原型人的名誉权的,构成侵害名誉权。
在实践中,因名誉权纠纷产生的案件众多,而荣誉权的诉讼相当少见,原因就是名誉权具有普遍性,侵权方式具有多样性,而荣誉权具有专属性,法律明文规定的侵权方式只有剥夺他人荣誉称号这一种。像2002年于洪东诉今日中国出版社一案被称为“全国首例荣誉权官司”,于洪东因曾在珍宝岛保卫战表现突出被荣记一等功并多次受国家领导人接见,可是,今日中国出版社在一本标明“战况纪实、历史写真”字样的书中却张冠李戴,将于洪东的事迹全写到战友冯某头上,侵害了原告的荣誉权。
【主要参考书目】
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试论身份权
【摘 要】
古代社会，人有三六九等、高低贵贱之分，这种所谓的“身份”，表明一个人在社会生活和家庭生活中的地位，代表某种地位和特权，其等级森严，不可僭越。及至近代，这种等级划分随着封建体制的解体而渐次消亡，身份由契约而取代。但是，另一种意义上的身份——自然人在亲属关系的地位仍然存在。例如，夫与妻、父母与子女的身份关系。这种关系，包含着一定的精神利益和经济利益，民法对此加以确认和保护，便产生了身份权。身份权是人身权的另一个组成部分。本文将阐述配偶权、亲权、荣誉权等具体的身份权。
【关键字】 身份权 配偶权 亲权 荣誉权
目 录
绪 论
第一章 身份权概说
第一节 身份权的概念
第二节 身份权的性质
第三节 身份权的特征
第二章 配偶权
第一节 配偶权概述
第二节 配偶权的特征
第三节 配偶权的派生权利说
第三章 亲权、亲属权
第一节 亲权概述
第二节 亲属权概述
第三节 亲权与亲属权
第四章 荣誉权
第一节 荣誉权概述
第二节 荣誉权的内容
第三节 荣誉权与名誉权的区别与联系
主要参考书目
绪 论
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身份权是指公民因特定身份而产生的民事权利。也是人身权的重要组成部分。身份权并非人人都享有。身份权主要包括荣誉权、著作权、发明权、专利权、商标权等等知识产权中的人身权以及监护权、亲属权等。
身份权中的监护权是随被监护人成年而立即消灭的权利。其他的身份权则永不消灭或在一段时间内不消灭。 亲属关系是人的基本社会关系。亲属关系的构成有两种情况，一种是由血缘关系而产生的亲属关系，如父子关系、母子关系、姑侄关系等。这种亲属关系关不随亲属关系人的死亡而中止。是一种永恒的亲属关系。另一种亲属关系是由于婚姻的缔结而产生的亲属关系，如婆媳关系、姑嫂关系等。这种亲属关系因婚姻关系消灭而消灭。我国法律规定，夫妻双方一方死亡的，婚姻关系即告中止。也正是由于婚姻关系的结束，由此而带来的亲属关系也告结束，即亲属权利的结束。
知识产权是所有者身份是以著作权人、发明人、专利所有人等出现的身份权利。这种身份权的保留时间是同国家对知识产权的保护期相一致的。如我国《著作权法》规定，国家对著作权的保护期是作者逝世后的50年。我国《专利法》规定，发明专利的保护期为20年。这就是说，著作权人在其逝世后的50年内，仍享有著作权人的身份；而发明专利的享有人，在20年内（自法律认定之日起），不论享有人是否死亡，都继续享有这一身份。
人身权是我国公民和法人的最基本的权利，保护人身权是我国宪法的重要任务，人身权作为一种较完整的法律制度是在近代逐步形成的，我国民法通则对人身权作了前所未有的集中规定，是有其历史原因的。党的十一届三中全会在总结建国来，正反两面经验教训的基础上，对健全社会主义民主和法制，切实保障公民人身权给予的足够的重视和加强。民法通则对人身权的规定使民法调整的对象完整了，使公民和法人的人身权有了基本法的法律保护，更完善了我国法律体系。本文拟在对人身权的重要组成部分—身份权的概念，内容等方面阐述，探讨怎样加强对身份权的法律保护。
第一章 身份权概说
第一节 身份权的概念
一、身份的概念
身份,是民事主体在亲属关系以及其他非亲属的社会关系中所处的稳定地位,以及由该种地位所产生的与其自身不可分离,并受法律保护的利益。
在法律上使用“身份”这个概念,已经有很长的历史。“在„人法'中所提到的一切形式的„身份‟都起源于古代属于„家族'所有的权力和特权,在某种程度上,至今仍旧带有这种色彩”。法律学者也对其进行不同角度的定义,有学者认为,“民法上的身份云者,谓基于亲属法上之相对关系之身份,有一定身份然后得享有之权利
也”。也有学者认为,身份“民法指亲属法上的特定地位”。还有学者认为,身份“是指自然人在团体或者社会体系所形成的稳定关系中所处的地位”。
正确理解“身份”这一法律概念,应当从如下方面入手：(1)身份首先是一种地位,表示民事主体在某种特定的法律关系中的地位；(2)身份表现为某种利益。民事主体基于特定的地位,产生相应的具有支配性的利益；(3)身份所体现的地位 2
和利益,必须处于特定的社会关系之中,离开特定的社会关系,不存在身份。
二、身份权的概念：
身份权,是民事主体基于某种特定的身份而依法享有的一种民事权利。具体讲,是民事主体因一定的资格、地位或从事某种活动的结果而发生的、为维护民事主体的特定身份所必须的人身权。
身份权并不是每一个民事主体都毫无例外享有的权利，也不一定都是终身享有的权利，只有当民事主体从事某种行为或因家庭婚姻关系而取得某种身份时才能享有。如亲权、配偶权等都是身份权，民事主体一旦具有某种身份便依法享有相应的权利，这种权利则是身份权的重要组成部分，是其重要内容。身份有各种各样的身份，这里讲的身份是能够发生民事权利和义务的身份。例如：因领导身份而享有的权利、某个协会成员而享有的权利不属民事意义上的身份权。
身份权在不同的历史时期有不同的含义,在当今社会,正确理解身份权应注意如下问题：（1）不能将身份权仅限定在亲属法领域,因为人已不仅仅是家庭中的成员,更重要的是社会成员。（2）不能将身份权的主体仅限于自然人,法人或其他组织基于特定的地位、角色也会有身份利益,从而应享有身份权。（3）身份权中不应该包括继承权。近代以来的民法,都取消了身份继承制度,而财产继承权不属于身份权,而是基于身份关系而产生的财产权。（4）身份权的权利客体不是特定身份关系中的对方当事人,而是基干这种关系产生的受法律保护的身份利益。
第二节 身份权的性质
一、身份权与人格权
身份权是指公民因特定身份而产生的民事权利。也是人身权的重要组成部分。身份权并非人人都享有。身份权主要包括荣誉权、著作权、发明权、专利权、商标权等等知识产权中的人身权以及监护权、亲属权等。
人格权是社会个体生存和发展的基础，是整个法律体系中的一种基础性权利。现代世界各国宪法均将人格权的保护放在重要位置，民法中也有特别人格权或一般人格权的规定。同时，根据各种人权国际公约和人权法学理论，人格权也是人权的重要组成部分。在现代社会，尽管人们已经充分认识到确认和保护人格权的重要性，但对其性质仍有争论，即人格权究竟是人权、宪法权利还是民事权利。
身份权与人格权一起共同构成了人身权法律体系。这两种人身权有相同之处,也有明显的区别。
（一）身份权与人格权的相同之处
1.它们都为专属权。即都与民事主体的人身紧密相联,具有专属性和排他性,既不得转让,也不得抛弃或由他人继承。
2.它们同为支配权。即都为绝对权,权利中体现的人身利益,均由权利主体自己支配,其他民事主体均承担不侵犯的法律义务。
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3.它们都不具有直接的财产性。民事主体行使身份权和人格权,其目的主要是满足自身在精神上、情操上、观念上、意识上的需要,而不是财产上的目的,当然这不意味着人身权毫无财产因素,身份权中的某些具体权利（如扶养、抚养、赡养的请求权）,就具有很明显的财产因素,但这种权利并不是以财产的占有、使用、收益、处分为目的,而是基于法律维护的身份关系而享有的权利。
（二）身份权与人格权的不同之处
根据人身权与其权利主体的联系程度和产生的依据的不同，人身权通常分为人格权与身份权两大类。人格权是以权利人的人格利益为客体的权利。身份权是特定民事主体而以主体身份上的利益为客体的权利， 身份权与人格权的不同之处,也就是身份权的特征,其具体表现在以下几点：
1.法律作用不同。人格权旨在维护自然人、法人以及其他组织的法律人格,实现人之所以为人的法律效果；身份权旨在维护自然人、法人以及其他组织以特定血缘、亲属、社会地位形成的人与人之间的权利义务关系。人格权是人身权中的主导权利,身份权在事实上是以人格权为前提的权利。
2.取得的方式不同。人格权是民事主体固有的。身份权不是民事主体固有的,是随自然人的出生或者是自然人、法人以及其他组织依一定的行为或事实而取得的权利。就自然人来讲,一出生就与其父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母产生了亲属法上的身份权,但这种身份权,不是与生俱来,而是依其出生构成的亲属关系而取得的权利。更明显的是,养父母子女、继父母子女之间的身份关系,是基于收养、抚养的行为或事实而取得的,姻亲的身份权,则是基于结婚行为而取得。至于荣誉权、著作人身权的取得,更是根据其工作、智力创作行为而取得的。不仅如此,身份权还因一定的行为或事实而丧失或消灭(如姻亲产生的身份权会因离婚或配偶的死亡而消灭；亲权会因子女取得完全民事行为能力或父母、子女死亡而消灭；更有甚者,荣誉权还可因严重的违法行为而被剥夺)。
3.是否是民事主体的必备权利。没有身份权,民事主体依然可以生存,可以从事各种民事活动。人格权是民事主体必备的权利,民事主体如果不享有人格权,就“没有做人的权利,也就没有进入社会的资格,让渡基本权,无异于把人复归于兽类”。在古代社会,奴隶没有人格权,就沦为他人财产的一部分。身份权不具有这种属性,如果一个人一出生父母就双亡,也没有亲属,靠社会上的好心人供养成人,但也没有被他人收养,长大后也没有取得任何荣誉、著作人身权等,可他依然作为一个独立的民事主体存在,可以进行各种社会交往,值得注意的是,身份权虽然不是民事主体必备的权利,但同样不得忽视这种权利,正像财产权也不是民事主体必备的权利,但不得被忽视一样。
4.客体不同。人格权的客体是人格利益；身份权的客体不是身份关系中对方当事人,而是具有多元性的身份利益,身份权是一个抽象的权利,表现为各个不同的具体身份权,各个不同的具体身份权客体,表现为不同的具体身份利益（如配偶权的身份利益,是夫妻共同生活、相互依靠、相互扶助、相互体贴关爱的人类最密切的情感；亲权的身份利益,是父母对未成年子女的管理、教育、抚养以及相互尊重、照顾、爱戴的亲情和责任等）。身份权在客体上的特点还体现在身份利益"不独为权利人之利益,同时为受其行使之相对人之利益而存在”。这种身份利益的双重属性,主要表现在亲属法上的身份权之中,也就是说,“身份权虽然在本质上是一种权利,但却是以义务为中心,权利人在道德和伦理的驱使下自愿或非自愿 4
地受制于相对人的利益,因而权利之中包含义务”。因此,可以说,身份利益不仅包含了身份权人的利益,还包含了身份权关系中相对人的利益。
第三节 身份权的特征
身份，是主体在团体或者社会体系所形成的稳定关系中所处的地位。 身份权是指主体基于其身份而享有的权利。
身份权具有如下特征：
1．身份权以人格的独立和平等为前提。古代社会，身份权曾盛极一时，家长权与夫权是其典型代表。家长对子女的绝对支配，丈夫对妻子的人身支配，这都使得古代的身份权具有严重的人身依附性，体现了人格的不独立和不平等。而现代社会，基于人格独立、平等和尊严基础上的人格权制度日渐昌盛，个人逐渐摆脱了封建的身份关系的束缚和家族权的支配而具有了独立、平等的人格。在此基础上，形成了现代社会新型的身份权。
2．内容上权利与义务交融，身份权虽称之为权利，其实处于一个过渡阶段，是边缘形态的权利。如亲权中的抚育子女权，其实这即是父母的权利，也是父母的义务。
3．身份权一般基于一定的亲属关系而产生，由自然人专属享有。如亲权基于父母子女关系产生，配偶权基于夫妻关系产生等等。
4．身份权的主要包括亲权、配偶权、亲属权和荣誉权等。
第二章 配偶权
第一节 配偶权概述
配偶权在我国理论及实践上一直存在争议，婚姻法的修改一度使之成为社会焦点，招谤惹讼，沸沸扬扬。配偶权牵扯到身份权之存废、婚内强奸、婚外性关系等若干难题。由于该问题的困扰，我国婚姻法修改几起几落，起初学者建议稿规定了配偶权，但遭到社会学界的强烈反对，最终正式稿中配偶权制度付之阙如。配偶权是否真意味着封建复辟，开了历史倒车？配偶关系的调整，到底专属于道德还是法律？审视当时的争论，我们不仅疑惑，是否真的存在如表面上所显示的那样双方之间具有大是大非的价值分歧抑或仅是其他专业知识和社会常识对技术性法律概念的误读？没有配偶权的婚姻法是否存在法律疏漏而使受害人投诉无门？
配偶权的概念，乃是由英美法系国家率先提出并使其日臻完善的。在英美法国家看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。 就目前国内法学家争议见解分呈的情况，法学界对配偶权下的定义也有所不同，归纳起来，大致有以下几种观点：
一是身份说，“配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权”；二是陪伴说，“配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利；三是利益说，“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务”；四是法定说，“配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻享有的配偶身份权利，其他人负有不得侵犯的义务”；五 5
是性权利说，“配偶权是项民事权利，夫妻互为配偶，就有配偶权，配偶权的核心特色是性权利”。
一个科学、完整的定义，不仅要充分体现出该定义所包含的内容，而且还应当充分再现该定义的性质。鉴于此，从配偶权是身份权，具有平等性、绝对性和支配性等特性来考虑，配偶权应当是指基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的、由夫妻双方平等专属享有的要求对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权利。
第二节 配偶权的特征
配偶权应当是配偶平等享有的一种请求权，请求对方为特定身份性行为的权利，具体包括同居请求权和贞操保持请求权。其特征为：
一、主体的平等性：现代社会，男女平等，配偶双方都平等地享有配偶权，毋庸赘言。
二、权能为请求权：婚姻法上实行夫妻别体主义，配偶双方均享有独立的人格权，任何一方不得对他方的姓名、居住、人身自由等人格权益不法干涉，更不允许支配他人人身，仅得请求对方作为或不作为。
三、客体的身份性：配偶权的客体为配偶的体现特定身分利益的行为，包括作为和不作为。同居请求权得请求对方负作为之义务，为同居之行为；贞操请求权得请求对方负保守贞操之义务，不与婚外第三人为性交之行为。
四、既有对人效力又有对世效力：配偶权为对人权，夫妻双方互负同居和忠实义务。依民法传统理论，对人权具有相对性，仅对相对人发生效力，不得拘束第三人。但民法理论发展，相对权也被赋予了不可侵性，任何人不得恶意侵害。现代侵权法以救济权益为宗旨，所保护的客体已从法定的绝对权扩展到相对人之间意定的债权以及尚未由法律类型化的一般法益。特别是配偶身份关系与债权等一般的对人权不同，是一种常态的存在，构成了社会的基层组织（家庭），且已经过登记公示，因而具有了社会典型公开性，自当发生对世效力。原西德最高法院，否认婚姻关系是夫妻间之权利义务，不是一种绝对权，第三人无侵害的可能。但学说均反对之。26史尚宽先生云，身份权由外部受有侵害时，亦应受保护，其救济方法为回复原状及损害赔偿。
第三节 配偶权的派生权利说
配偶权是基本身份权，是基于法律规定的夫妻身份地位而产生的，但配偶权作为基本身份权还包括诸多派生的身份权。究竟配偶权包括哪些派生的身份权利，学者们的主张颇不相同配偶权“不独为权利人之利益，同时为受其行使之相对人之利益而存在。” 这决定了配偶权从本质上讲是权利，但却以义务为中心， 权利人在道德和伦理观的驱使下自愿或非自愿地受制于相对人的利益，因而权利之中包含义务。基于此，有的学者称配偶权为“合权利义务为一体的新型权利”。配偶权作为一项基本身份权，应当派生出下列权利和义务：
夫妻姓名权
夫妻姓名权是指夫妻缔结婚姻关系后，妻子是否有独立姓氏的权利，配偶各自有无独立的姓名权是配偶有无独立人格的标志。各国关于夫妻姓名权的立法，有5种基本类型：
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（1）坚持妻从夫姓原则。如《瑞士民法典》第161条就作此规定。（2）实行从一约定，无约定时从夫姓的原则。如《德国民法典》第1355条第2款就作此规定。 （3）允许双方当事人任意约定原则。如原《苏俄婚姻和家庭法典》第18条就作此规定。 （4）妻子在姓名前冠以夫姓原则。 如我国国民党统治时期的中华民国民法第1000条就作此规定。 （5）保持各自姓氏原则。 如我国婚姻法第10条规定：“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”我国法律的规定，完全贯彻了男女平等的原则。当然，法律作出这一规定，并不排除配偶之间可以就夫妻姓氏进行约定。 住所决定权
住所决定权是指夫妻选定婚后共同生活住所的权利。现代各国关于住所决定权的立法，主要有4种：
（1）丈夫权利主义。这种立法仍然规定住所决定权由丈夫单方行使，只不过行使权利的专制性质有所改变。例如《瑞士民法典》第160条第2款就作了如此规定。（2 ）丈夫义务主义。这种立法规定丈夫有义务为妻子提供住所，而妻子则享有在该住所居住的权利。如英国法律便作此规定。（3）协商一致主义。 这种立法规定婚姻住所由配偶双方协商一致确定。如前罗马尼亚、法国即作此规定。 （4）自由主义。 这种立法规定夫妻各方都有选择居住地点的自由，如前苏联即作此规定。我国婚姻法实行的也是自由主义原则，该法第8条规定：“登记结婚后，根据男女双方约定， 女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员。”这表明在我国男女双方都有平等决定夫妻住所的权利。
同居义务
同居义务是指男女双方基于配偶身份都负有同对方共同生活的义务，夫妻性生活是同居义务的重要内容。此外，还包括相互协力义务、共同寝食义务，这两种义务要求夫妻相互支持对方的意愿和活动，共同料理家事，相互扶养、扶助，当配偶一方遭遇危难，对方负有救助、救援义务。同居义务是法定义务，是夫妻双方共同的、平等的义务，非有正当理由夫妻任何一方不得拒绝履行同居义务。各国法律在规定夫妻同居义务的同时，也规定在一定条件下夫妻可以暂时或部分中止同居义务，这些条件是：
（1）因处理公私事务，需要在较长时间内合理离家；
（2）一方因生理原因对同居义务部分或全部地不能履行；（3 ）一方被依法限制人身自由而无法履行同居义务。此外，有的国家还规定，配偶一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时，在威胁存续期间有权停止共同生活；提起离婚诉讼后，配偶双方在诉讼期间均有停止共同生活的权利。 夫妻一方无正当理由违反同居义务时，有的国家的法律规定了相应的法律后果，如《法国民法典》第214条第4款规定：如果夫妻一方不履行其义务时，他方得依民事诉讼法规定的方式迫使其履行。就同居义务而言，主要是申请扣押收入或进行精神损害赔偿。又如，英国法律规定，配偶一方违反同居义务，他方享有恢复同居的诉讼请求权；关于恢复同居的判决虽不得强制执行，但不服从这种判决可视为遗弃行为，是构成司法别居的法定理由之一。
贞操忠实义务
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贞操忠实义务又称配偶性生活排他专属义务，是指配偶专一性生活的义务，它要求配偶双方互负贞操忠实义务，不为婚外性生活。广义的贞操义务还包括不得恶意遗弃对方以及不得为第三人利益牺牲、损害配偶一方的利益。夫妻互负贞操忠实义务是婚姻关系的最本质的要求，婚姻关系的稳定性在很大程度上依赖于性生活上的忠贞不二。如果性生活没有排他性，它虽然不会丧失自身的积极作用，但却扩大了消极作用。
日常事务代理权
日常事务代理权亦称家事代理权，是指配偶一方在与第三人就实施日常事务为一定法律行为时，享有代理对方配偶行使权利的权利。其法律后果是配偶一方代表家庭所为的行为，对方配偶必须承担后果责任，配偶双方对其行为承担共同的连带责任。 对配偶的家事代理权，我国婚姻法并未规定，世界上多数国家都作了规定。例如，瑞士民法第163条第2款规定，妻超越代理范围的行为，在不能为第三人所认识时，夫应承担责任；美国则规定妻以夫的信用与商人交易，只要夫未表示反对，法律则承认妻有代理权。
其他相关配偶权制度在西方国家已有一百多年历史，在理论上也有其一定的道理，但它并不适合中国国情，一旦在《婚姻法》 （婚姻家庭法）中确立，不仅不能达预期的社会效果，反而会有损法律的尊严，其理由如下：
同居和忠实义务
婚姻的契约已默认了同居和忠实的义务，无需再用法律强制 。中国现行的婚姻法第7条规定“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。”一张结婚证如同一份契约，双方约定承诺了同居的义务和忠实的义务。因为：一是婚姻是两性的结合，同居是夫妻双方生理上的必然要求；二是婚姻关系又是社会的细胞，任何一对夫妻均应对社会负责，这是婚姻的社会属性所决定的，夫妻间的忠实，不仅是性自私的必然结果，也是伦理道德和社会公德的必要约束。对这众所周知的常识和常理，法律无需再作强制性的规定。如果在《婚姻法》中以立法的形式确定下来，很多人可以拿配偶权为自己的粗暴行为作挡箭牌，著名作家梁晓声说过：“我觉得一张婚书不可以构成对一个吻、一个拥抱和性的垄断关系。”如果这样将无疑是对婚姻关系的稳定制造不稳定因素。
两性感情的约束
两性感情的约束属道德范畴，法律是对人的行为作显行调整，而道德仅是对人的行为做更多的隐性规范，男女两性的思想和情感复杂多变。法律不是万能的。首先，夫妻在结婚登记时虽然都已承诺（默许）或应当承诺（默许）除配偶外不与任何人发生性行为。但性行为是以感情为基础的，这是人与动物的重要区别，而感情并非一成不变的。任何一对夫妻都不可能生活在真空里，已婚男女与未婚男女依法享有同等的自由。婚姻是男女两性的精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在。而精神生活、性生活、物质生活在任何一对夫妻的存续期间都不是也不可能是永恒的，随着条件的变化，加之“异性相吸”的生理特征不可能因结婚而消失，人的情感和激情丰富易变，需要理智来调节和控制。但一旦出现激情状态下非理智的性行为，就可能使一些当年曾“海誓山盟”的夫妻，在感情上发生异化和关系上的裂变。婚姻关系中的夫妻间的忠诚属于情感领域，不应用法 8
律来强制，情感纠葛应当让当事人自己解决。婚姻关系包含应受社会尊重的个人隐私内容，不宜增加法律干预程度。
配偶权
配偶权不利于保护妇女的合法权益 既然配偶权的核心内容是夫妻互相享有与配偶进行性行为的权利，反之夫妻也互负有与配偶发生性关系的义务。那么夫妻之间是否又互享有拒绝与配偶发生性关系的权利呢？根据宪法和有关法律的规定，每个公民均享有人身自由权，回答也应是肯定的。当夫妻这两个权利主体行使各自权利发生矛盾时，如何更有效地保护妇女的权益，在修订《婚姻法》（婚姻家庭法）时是首先应该考虑的。任何一对夫妻在漫长的婚姻存续期间的同居生活不可能不发生冲突，如果法律一旦确立了配偶权，类似婚姻内的强暴行为只会增加，不会减少，而这时法律又无可奈何，其后果不堪设想。我们不能也不可能苛求每一对夫妻对同居的诺言一成不变。 确立配偶权将使司法部门的执行难度无形加大 在《婚姻法》的修订过程中，有人建议增加侵犯配偶权的处罚规定.因为夫妻之间的纠葛事出多因，大量的还属隐私范畴，或者说有的还处于隐私阶段，即使一方出于一时的冲动暴露了部分矛盾，在外界未介入之前往往容易调和。特别是因一时激情状态下的非理智行为，只要对一方幡然悔悟就能使其理解和谅解的，而一旦外界介入特别司法部门进行干预，就可能使缝隙难以弥合，甚至矛盾激化。其次，侵犯配偶权的争议法院较难决断，影响诉讼效果。既然配偶受到侵害时，当事人“可以请求公安机关排除妨害”，公安机关查证属实，自然要作出排除妨害、行政处罚等具体行政行为。当事人不服具体行政行为，还可以依法提起行政诉讼。法院一旦受理必然遇到三难：一是取证、认证难。侵犯配偶权的行为往往是因一方的“婚外恋”引起，这类案件不但原、被告举证较难，证人一般也不愿作证，更不愿出庭作证。如果一方当事人提出申请法院调取某些证据，法院无从下手，必然影响案件的准确处理。二是定性难。由于双方当事人在诉讼中举证困难，无疑使法院对案件当事人是否构成侵权的认定带来困难。无论是驳回原告的诉讼请求，还是支持原告的请求，都感事出有因，又缺乏证据，难以下判，因此不能达到预期的诉讼效果。三是分清责任难。婚姻关系是一个比较复杂的社会关系，它受社会、经济、文化、传统等诸多因素的影响。即使是“婚外恋”也有多种情况，有的因一方放荡行为引起，有的可因对方过错激起，有的因第三人的诱惑引起，审理这类案件确有“清官难断家务事”之感，要分清责任，有其特殊性和难点，尤其当妻子被他人强暴，不通情理的丈夫得知后反诉妻子侵犯其配偶权，更会使我们处于两难境地，不受理不行，受理嘛本来已被害的妻子，却成了配偶权的侵权人，显然不合情理，得不到社会的支持，不能取得好社会效果。
综上所述，笔者认为在制定或修订法律时，既要广泛吸收外国的先进立法经验，共享人类文化遗产，又必须结合本国的国情；既要有一定的前瞻性和超前意识，又必须适合现存的社会状况。对于一些“可看不可用”的规定，与其说有不如没有，我们不能试图用法律调整一些超越法律权能的事，如果强加施行，反而有损法律的尊严和权威。在市场经济的条件下，人们权衡利弊的结果是：“鱼和熊掌兼得，喜新不厌旧。”道德可以对这些行为作出谴责，而法律横亘在夫妻床上，其结果未必与立法的初衷相一致！
第三章 亲权 、亲属权
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第一节 亲权概述
一、亲权
亲权是指父母基于其身份对未成年子女人身财产方面管理和保护权利。大陆法系国家普遍设有亲权的规定，英美法系国家将亲权纳入监护中，在我国虽然没有直接的亲权规定，但民法通则规定的法定监护权带有亲权的性质。根据亲权的内容，一般分为：
1、对子女人身享有的权利：
①保护权。父母对未成年子女的身心健康及生命安全负有保护的权利与义务。民法通则规定：未成年人的父母是未成年人的监护人；监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身权益。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。
②教育权。父母有对未成年子女身心健康和思想道德进行教育的权利，防止其接受不良诱导，沾染不良习惯。婚姻法第23条规定：父母有保护和教育未成年子女的义务，在未成年人对国家集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务， 这同时也是父母享有对未成年人进行教育权的表现。我国未成年人保护法规定：父母应当以健康的思想品德和适当的方法教育未成年人，引导未成年人进行有益身心健康的活动，预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪等不良的行为。我国预防未成年人犯罪法也规定不得对未成年人放任不管，即使未成年人父母离异，离异双方对子女都有教育权利和义务等等。
③法定代理权与同意权。父母是无行为能力的未成年子女的法定代理人，由其代表子女进行意思表示。限制民事行为的未成年子女从事与其年龄及智力因素不相符的民事活动，须经法定代理人的同意方可进行。因此，民法通则第12条规定：10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理或者征得他的法定代理人的同意。我国年满10周岁的少年，已经是小学四、五年级学生了，他们的智力已经有了一定的发育，已能够进行与他们的智力相适应的民事行为。但是由于他们的年龄尚小，智力还未成熟，因此对于其年龄智力不相适应的民事行为还要加以限制。例如一个10周岁的未成年人将自己的铅笔赠与好友，这种赠与法律行为应该是与其年龄智力相适应的行为。但是如果他将父母给他购买的价值数百元的复读机赠送好友。由于其行为与其年龄和智力不相适应故不发生赠与法律效力，其父母有权要求受赠人返还。不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
2、对子女财产享有的权利。
①管理权。为维护未成年子女的权益，父母对未成年子女的财产享有保存与管理的权利。根据民法通则和我国婚姻法有关规定：监护人应在其职责范围内管理好被监护人的财产，维护被监护人的合法权益。监护人不仅有权排除他人对被监护人的财产的侵犯，有权否定被监护人所进行的与其年龄智力或精神健康状态不相适应处分财产的民事行为并有权向不当得利人进行追索。父母未尽职责，造成未成年子女财产损失的应赔偿其损失。
②处分权。为子女的利益与需要，父母对未成年子女的财产可以依法进行处分。
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③使用收益权。在不毁损财物或无损财产权利的情况下，父母可以支配未成年子女的财产以获取收益。例如，未成年子女受赠的现金父母可以购买国债或存入银行以取得利息。若父母一方死亡或因对子女有虐待、遗弃行为而被剥夺亲权时，亲权一般由另一方行使。
二、亲权的特征
亲权制度具有以下法律特征：
（一）亲权是父母基于其身份所有的权利义务，因此，亲权人，即行使亲权的权利义务主体，应为父母。至于是以父母一方或双方为亲权人，则因父母子女关系类型的不同、是否存在妨害亲权行使的事实或法律上的障碍而有不同。
1、对于婚生子女，如果父母双方健在且有正当夫妻关系，则父母均为亲权人，得共同行使亲权，应以其共同的意思决定亲权的行使，如果意见分歧，则应相互协商，合理解决。父母虽处于婚姻关系存续之中，但一方由于种种原因不能行使亲权的，如一方死亡或受死亡宣告、一方行为能力受限制、一方长期外出、下落不明、重病、受刑或亲权被停止，应以他方为单独亲权人。父母离婚时，则应以子女的最大利益为依据来确定以父母一方或双方为亲权人。
2、对于非婚生子女，如未经生父认领，原则上以母为亲权人；如经生父认领，究竟以谁为亲权人，各国规定不一，德国民法第1736条规定以父为单独亲权人，日本民法第818条规定原则上以母为亲权人，但可以协议或裁判确定父为亲权人，我国台湾地区民法第1065条规定生父生母均为亲权人；如经准正取得婚生子女资格，则父母均为亲权人。
3、对于养子女，应以养父母而不是以亲生父母为亲权人，其规则与上述婚生子女的情况相同。
4、在我国，由于承认已形成抚养教育关系的继父母子女关系为拟制血亲关系，对继子女而言，生亲与继亲均为亲权人，但是生亲另一方与子女的法律关系依婚姻法第29条之规定并未消灭，所以也是亲权人。此外，继亲将配偶他方的子女收为养子女时，生亲与养亲均为亲权人。生亲另一方与子女法律关系消灭，不为亲权人。
（二）亲权的对象为未成年人。在以往的法制上，不仅未成年人应服从亲权，成年人也应服从亲权。如日本旧民法第877条规定，子女成年兼自立始不服从亲权。故子女虽已成年，若仍在其父母之家而待其抚养，尚不能脱离亲权，仍为亲权之对象。但是，在现代社会，亲权被认为是专为未成年子女利益而设，故已成年之子女，不论其有无完全民事行为能力，也不管其是否独立谋生、能否自立，不属于亲权的对象和范围。事实上，前述日本旧民法第818条已被修正，日本现行民法第818条第一款规定：“未到成年的子女，服从父母的亲权”。已将成年人排除在亲权的对象之外。由于各国对成年年龄的规定不同，并且对法定婚龄的规定也有区别，特别是有些法定婚龄低于成年年龄的国家，将未达成年年龄但已结婚视为成年，造成各国亲权的范围存在差异。如日本民法第731条规定：“男不满十八岁，女不满十六岁，不得结婚”。即法定婚龄男为十八岁，女为十六岁。而在日本成年年龄为二十岁，依日本民法第753条规定，未成年人结婚后，视为因此而达成年。也就是说，虽未达成年年龄但已结婚的，视为成年。因此，已 11
结婚的未成年人不再服从亲权，亲权之对象限于未结婚之成年人。在我国台湾地区，由于法律对法定婚龄、成年年龄的规定与日本完全相同，亲权之对象亦限于未结婚之未成年人。但是却存在例外。对于已结婚之未成年人，父母对其两愿离婚、夫妻财产契约之订立、变更和废止仍有同意权。未成年子女虽已结婚仍应服从父母之惩戒权。
三、亲权行使的原则
在婚姻关系存续期间，亲权原则上由父母双方共同行使，即父母以其共同的意思决定亲权的行使，并对外共同代理子女行为。但是，父母离婚后，子女不能同时与父母共同生活，因此对于亲权的行使要求离了婚的父母完全如同正当夫妻关系存在时实行共同亲权原则是不可能的。对于离婚后的父母如何行使亲权，在世界范围内存在三种不同的立法例。 第一种为单方行使原则，又称单独亲权主义，是指离婚时法院确定由父或母一方单独行使对未成年子女的亲权。日本民法、1979年修订之法国民法及德国民法采此立法例。如日本民法第819条第一及第二款规定，夫母协议离婚时，应以其协议确定一方为亲权人。于裁判离婚情形，法院确定父母一方为亲权人。再如德国民法第1671条第一项规定，如果共同享有父母照护权的父母不是暂时性分居生活，则父母的任何一方均可向家庭法院申请将父母照顾权或父母照顾权的一部分委托该方单独行使。
第二种立法例为双方行使原则，又称共同亲权主义，即离婚后父母双方以与在婚姻中之共同生活期间相同的方式行使对未成年子女的亲权。1968年苏俄婚姻与家庭法典采此原则。如该法第54条规定，父母对自己的子女享有平等的权利和义务。即使在离婚之后，父母也仍然对自己的子女享有平等的权利，并承担平等的义务。一切有关子女教育的问题，都由父母协商解决。如果不能达成协议，有争议的问题由监护和保护机关在父母参加的情况下加以解决。在美国，由于传统的单独监护在离婚后改变了父母对子女的抚养方式，尽管允许没有监护权的一方探视，其结果，至少在表面三十一方父母的地位高于另一方，并造成离婚时对子女监护权的争夺。到70年代中期，共同监护概念出现，成为解决这一概念的突破口。到1995年全美有十一个州的立法倾向于适用共同监护，采取推定共同监护有利于子女利益的立法模式，即推定共同监护有利于子女的最大利益，只要一方要求共同监护，且不存在不适合共同监护的情况，法院即判决共同监护。如佛罗里达州法律规定，法院应判决未成年子女的父母责任应由双方分担，除非法院发现父母分担责任对未成年人利益有害。
第三种立法例兼采单方行使原则与双方行使原则。即离婚时，在符合未成年子女利益的前提下，法院决定由父母双方共行使亲权或一方单独行使亲权。由于此种立法例较为充实的实现未成年人利益，因此在本世纪80年代以后为越来越多的国家或地区所采纳，已经成为当今世界亲权立法之通则。如1987年7月2日法国修改其民法，将上述第287条修改为“与父母离婚时，在符合未成年子女之利益下，法官在听取父母意见后，决定由父母双方或一方单独行使亲权。”在德国，其民法第1671条关于父母一方单独行使亲权之规定于1982年11月3日被宪法法院宣告违宪从而失去效力，从此德国实务界及理论上均主张在符合未成年人利益的条件下，可由离婚之父母共同行使对子女的亲权。而在我国台湾地区，其民法第1051条规定：“两愿离婚后，关于子女之监护，由夫任之。但另有约定者，从其约定”。第1055条规定：“判决离婚者，关于子女之监护，适用1051 12
条之规定。但法院得为其子女之利益，酌定监护人”。1996年9月25日公布的经修正后的亲属编删除了第1051条，而将第1055条修改为：“夫妻离婚时，对于未成年子女权利义务之行使或负担，依协议由一方或双方共同任之。未为协议或协议不成者，法院得依夫妻之一方、主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之请求或依职权酌定之。前项协议不利于子女者，法院得依主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之请求或依职权改订之。”可见，我国台湾地区立法，已经摒弃了关于离婚后由夫对子女进行监护的单方行使原则，而代之以兼采单方行使原则与双方行使原则。再如我国澳门地区民法第1761条规定，在离婚、事实分居或撤销婚姻之情况下，亲权由或交托子女之父亲或母亲行使。然而，父母得按照上条第一款之规定就共同行使亲权达成协议，对于涉及子女生活之各项问题，以如同在婚姻中之共同生活期间处理该等问题之方式做出处理。美国有些州的法律将共同监护作为与单独监护并列的选择方法，法院可以根据具体情况确定是共同监护还是单独监护更符合子女的最大利益。如马萨诸赛州法律规定，允许单独承担或分享法律或人身监护权，在没有过错的情况下，父母的权利是平等的，在法院审理过程中既不推定支持，也不推定反对分享法律或人身监护权。这种立法例既符合现代社会“依未成年子女利益为基准”，决定离婚后是由父母双方或由一方行使对未成年人子女亲权的立法趋势，也有利于保护未成年子女的合法权益。
单纯的单方行使原则或双方行使原则各有利弊。在一方单独行使亲权时，由于未成年子女的重大问题、生活安排不再由父母双方共同决定，双方接触机会较少，发生摩擦、争执、矛盾的机会要少，从而对未成年子女的伤害要少得多，但是在双方条件大体相同、住所相距不远且均有行使亲权的愿望时，实施单方行使原则无异于剥夺他方对子女的亲权，不但会造成该方父母的痛苦，而且不符合未成年子女的利益。但是，双方行使原则（共同监护）获得成功的前提条件父母双方住所相近，且有必要存在协力的关系，如果离婚后父母双方不能很好合作，结果使子女处于父母的夹缝之中，成为父母战争中的武器，或出气桶，并不符合子女的最大利益，且一方出于职业、身体健康状况、住房条件及再婚等原因愿意在离婚后停止行使亲权得现象也不少见，双方行使也存在弊病。鉴于现实生活中各个家庭中存在着极大差异，法律不宜对亲权行使做出强制性规定。因此，我国亲权法对离婚时亲权的行使应兼采单独行使于双方行使原则，在符合子女利益的前提下，由离婚的父母双方协议，或由父母双方行使或一方单独行使。
第二节、亲属权
一、亲属权的概念
亲属是由婚姻、血缘或收养产生的人与人之间的社会关系，亲属权，是指父母与成年子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女、兄弟姐妹间的身份权。
二、亲属权的内容
1、父母与成年子女之间的权利。
对于患有精神病，被宣告为无民事行为能力或限制行为能力的成年子女，父母对其有监护权，父母对患有精神病的成年子女有抚养教育权，父母不履行抚养义务时，患精神病不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。成年子女对父母有赡养扶助权。成年子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难 13
的父母，有要求子女付给赡养费的权利。父母子女相互间有行为能力宣告、失踪宣告、死亡宣告申请权及一方失踪后的财产代管权。同时父母和子女有相互继承遗产的权利。
2、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女间的权利。有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养权。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡的祖父母、外祖父母，有赡养权。他们相互间有继承权，而且孙子女、外孙子女在父母死亡的情况下，对祖父母、外祖父母的财产享有代位继承权。对于父母死亡或者没有监护能力的未成年人的祖父母、外祖父母可以担任监护人，享有监护权。同时他们相互间也有行为能力宣告、失踪宣告、死亡宣告申请及一方失踪后的财产代管权。
3、兄弟姐妹间的权利。有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有抚养权。根据继承法的规定，他们相互间享有继承权。根据民法通则的规定，有进行行为能力宣告、失踪宣告、死亡宣告的申请权，以及在一方失踪后进行财产代管的权利。家庭成员间的身份权受法律保护。根据民法通则第18条第3款的规定：监护人不履行监护职责或者侵害监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格，凡是虐待、遗弃家庭成员、拒绝履行抚养，抚养、赡养义务的，都应承担相应的法律责任，受害人有权要求停止侵害、履行义务、赔偿损失。
三、亲属权的特点
(1)亲属权仅在具有一定亲属关系的人之间存在，在亲属关系发生时发生，在亲属关系消灭时消灭。在亲属关系永不消灭时，则依法律规定而消灭(如父母对未成年子女的监护权在子女成年时消灭)。它既不像人格权那样具有对世性，也不像债权那样可以存在于任意双方之间。
(2)亲属权也具有专属性，在归属上和行使上都具专属性，不得转让，不得处分，不得由他人代行，一般也不得抛弃(继承权可以抛弃)。国家对亲属权可以剥夺或限制。亲属权的专属性不是一律的，大体说来，纯粹的不带财产性质的亲属权的专属性强，带财产性的亲属权的专属性弱，视具体情形而异。
(3)亲属权具有义务性。亲属权里被保护的利益不是权利人单方面的利益，不是只为权利人个人而存在的，而是为包括权利人自己在内的一定的亲属团体而存在的(如配偶间的权利是为配偶双方的利益而存在的，父母子女间的权利是为由父母子女构成的家庭的利益而存在的)，因而权利人为了团体的利益有行使权利的义务，不得任意不行使甚至抛弃。这种义务性在一些国家的民法中多以明文规定，即使没有明文规定时，亲属权在性质上也具有义务性。但亲属权也不得滥用，对滥用亲权的人，国家得限制甚至剥夺其权利。
亲属权既然只存在于一定亲属关系的人之间，对亲属权的分类，最方便的办法就是以亲属关系来分。如分为父母子女之间的亲属权(亲权)、配偶间的亲属权(过去的夫权，现在夫妻相互间的权利)、其他亲属间的亲属权等。
第三节 亲权与亲属权
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亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面进行管教和保护的权利和义务。其具有以下三个特征：第一，亲权既为权利，又为义务，是权利和义务的综合体。亲权作为父母与未成年子女间的身份权，一方面是父母的一种权利，未成年子女必须服从父母的教养与保护;另一方面，亲权又是一种义务，父母必须履行对未成年子女进行教养和保护的义务。因此，亲权不得抛弃、非法转让或非法剥夺。第二，亲权是父母对未成年子女的权利义务。只有在子女尚未成年时，父母对子女才有亲权，当子女成年后， 其即脱离父母的保护， 享有完全的民事行为能力，父母对子女的亲权即消失。第三，亲权为父母专有，且仅以教育、保护未成年子女为目的。亲权是专有权，只能为父母所专有， 除未成年人父母以外的任何人对未成年人都不享有亲权。这里所说的父母，是指生父母、养父母及形成抚养关系的继父母。亲权的具体内容主要有：
1.身上照顾权。 这是指父母对未成年子女人身的教养保护的权利与义务。
2.财产照护权。它是指父母对未成年子女的财产有进行管理、 使用收益及处分的权利和义务。
亲属权是指父母与成年子女、祖父母与孙子女、外祖父母和外孙子女、以及兄弟姐妹之间的身份权。
亲属权有如下内容：
1、父母与子女之间：①父母对精神病成年子女有抚养权;②子女对父母的赡养权;③父母子女间互有行为能力宣告、失踪宣告和死亡宣告申请权，以及一方失踪后的财产代管权。
2、①祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女之间：有负担能力的祖父母、外祖父母，对于丧失亲权保护的未成年子女、孙子女、外孙子女有抚养、教育权。②有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡的祖父母、外祖父母有赡养权。③互有继承权、行为能力宣告、失踪宣告和死亡宣告申请权，以及一方失踪后的财产管权。
3、兄弟姐妹之间：①有负担能力的兄姐对于推动亲权保护的未成年北、妹有抚养教育权;②互有继承权、行为能力宣告、失踪宣告和死亡的申请权，以及一方失踪后的财产代管权;③由兄、姐抚养成人的弟、妹对于丧失劳动能力不能独立生活的兄、姐有抚养权。
亲权与亲属权的区别
(1)权利主体不同。亲权的主体只能是父母，亲属权的主体是除父母之外的更广泛的亲属。
(2)权利主体的相对人不同。亲权权利主体的相对人只能是未成年子女;亲属权权利主体的相对人是包括子女之内的更广泛的人。
(3)权利内容不同。亲权的内容中包含了广泛的教养权;而亲属权的主要内容是亲属间的扶养、抚养和赡养等。
(4)双方当事人的地位不同。在亲权中，强调的是父母的权利(义务)，子女不享有对等的亲权;而在亲属权中，当事人的地位对等 ，权利义务是相互的。 15
第四章 荣誉权
第一节 荣誉权概述
对荣誉权概念的界定自然引申出对荣誉权性质的探讨。目前，学术界对荣誉权性质的界定从最大范围上有两种观点即：荣誉权否定说和荣誉权肯定说。其中肯定说又包括人格说、身份权说及双重属性说。
一、否定说
该说主张荣誉权不具有独立性。持否定说的学者中，张宝新先生的观点最具代表性。他主张：荣誉是名誉的一种特殊情形，使用名誉权的规则完全能够保护部分人的荣誉权。其理由有四。其一，比较法研究的结果显示，大多数国家或地区的民法典均不将荣誉及荣誉权列为独立于名誉权的民事权利。其二，与名誉权不同，荣誉并非人人都能享有，也非人人都必须具有，它是一种并不具有普遍意义的特殊人格或精神利益，因此不应以具有普遍意义的民事权利形式加以确认和保护。其三，既使是我国主张荣誉权肯定说的学者，对荣誉权的性质，侵害荣誉权的方式也没有统一的认识，莫衷一是。其四，在实践中，授予各种荣誉称号和奖励的种类和级别都是不规范的。另外侵害荣誉权的案例少4.另有学者的主张也大体相同，甚至说：“我国将荣誉权作为一项人格权规定在《民法通则》的人身权一节中，不能不说是一种立法上的失误，立法者应该在今后制定民法典时加以修正” 对理由一的反驳：从比较法角度来看，在别国没有规定的难道在我国就不能规定吗？如果认为这样规定不利于与国际接轨，但是《世界人权宣言》第十二条规定：“任何人的私生活、家庭、主宅、和通信不得任意干涉，对他的荣誉和名誉不得加以攻击……”《公民权利和政治权利诡计公约》第十七条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅、和通信不得加以任意或非法干涉，对他的荣誉和名誉不得加以非法攻击……”可见该两项国际法都涉及到了荣誉及荣誉权。同时也就说明了我国的规定更有利于与国际接轨。对理由二的反驳： 一九九八年毕业于锦州中学的贾跃参加高考，由于发挥失常。仅以二分之差未能进入重点大学。但是，贾跃在高中期间一向品学兼优，年年被评为“三好学生”并荣获锦州市“优秀学生干部”称号。按当年高考招生政策规定，获市级以上优秀学生干部的考生可享受加十分的待遇。而锦州市教委在整理审核学生档案时，把“优秀学生干部”换成了“三好学生”，致使该生不能享受到这种荣誉待遇。锦州市凌河区人民法院对这起非法侵犯女大学生荣誉权案做出一审判决，责令锦州市教委向受害者赔礼道歉，恢复其荣誉，并赔偿受害者经济和精神损失八万余元。
对于该案，法院应如何适用名誉权的规则而予以裁判呢？该案中市教委并没有实施诽谤诋毁等损害名誉权的行为，客观上也没有造成受害人社会评价的降低。因此只有适用荣誉权的规则才能对其救济。法院的判决也是按侵犯荣誉权的规则而做出的，即“……为其恢复荣誉并赔偿受害者经济和精神损失八万余元”。对理由三的反驳：虽然持肯定说的学者对荣誉权的性质没有统一的认识，莫衷一是。但是仅仅由于认识没有统一而舍弃已有的荣誉权规则，那么持否定说的学者就难以推脱有偷懒的嫌疑。如果因为认识没有成熟而暂且收起该规则，留待以后认识成熟时再行规定，那么我国《民法通则》从1986年颁布以来一直有此规定又如何解释呢，对理由四的反驳：“授予荣誉称号和奖励的种类级别不规范”的理由正好证明社会生活中需要荣誉及荣誉权规则的存在。如果荣誉权受到侵害，用 16
名誉权规则不一定可以救济，如上例。综上所述，笔者认为荣誉权是存在的，社会生活是需要该规则的。
二、肯定说
该说主张荣誉权是存在的，多数学者持此观点。持此观点的学者对荣誉权的界定也是众说纷纭，可以说是见仁见智，各有千秋。该权的性质大体有三种学说：人格权说，身份权说，双重属性说。笔者主张荣誉权具有人格权性。
分述如下：
（1）人格权说。该说认为荣誉权的性质是人格权，而非身份权。持此观点的学者中，张俊浩先生最具代表性。他主张：荣誉，名誉，贞操，精神纯正和信用这六种人格权均与自然人的尊严密切相关，本书统而称之为尊严型精神人格权，笔者赞同该说。
（2）身份权说。认为荣誉权的性质是身份权而不是人格权。目前，该说业已成为学术界的通说，多数教材也把荣誉权界定在身份权名下。其论据有“荣誉权的取得有赖于主体实施一定的行为，做出一定的成绩。”可见，它不是公民与生俱来和法人成立后就应依法享有的。因此，荣誉权不是主体所固有的，也不是主体始终享有的人格权，而是一种身份权。“其一荣誉权的来源不是与生俱来的、固有的，而是基于一定事实受到表彰后取得的身份权。其二荣誉权的基本作用不是维护民事主体之必须而是维护主体的身份权益，他人不得享有或侵犯，非法剥夺荣誉权造成荣誉权的损害。损害的是身份利益即荣誉利益与荣誉权人相分离，使民事主体丧失荣誉及其利益，从而证明荣誉权不是人格权而是身份权。”
（3）重属性说。认为荣誉权兼有身份权、人格权两种属性。但身份权是其基本性质，另外在某种意义上反映了社会对某一民事主体的评价，具有人格方面的因素.荣誉权具有人格权和身份权的双重属性。在荣誉权的双重属性中，人格权的属性是基本属性。
荣誉权属于人格权而不是身份权，其与身份权的关联是不太密切的。在论述荣誉权性质时总是通过否定荣誉权的人格权性质来肯定其身份权性。这样论述虽有可取之处，但是由否定而肯定能否全面阐释其性质则不无疑问。
第二节 荣誉权的内容
荣誉权，是指公民、法人所享有的，因自己的突出贡献或特殊劳动成果而获得光荣称号或其他荣誉的权利。
1、公民的荣誉权
公民的荣誉是公民在学习、生产、工作或战斗中，因表现突出，成绩卓著，获得的光荣称号。如“劳动模范”、“先进工作者”、“战斗英雄”、“模范教师”、“优秀学生”、“三八红旗手”等。因获得光荣称号，而享有的荣誉，即为荣誉权。每个公民都有资格获得荣誉称号，但不是每个公民都能获得荣誉称号。只有获得荣誉称号的公民，才享有荣誉权，而且只能由荣誉称号的公民本人享有。由于荣誉权与获得荣誉称号的人的人身具有不可分离性，所以荣誉权是一种身份权。它既不能转让，也不能被继承。
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2、法人的荣誉权
法人的荣誉是法人在工作、生产、经营中成绩卓著时获得的光荣称号如“先进企业”、“文明单位”、“卫生模范单位”、“重合同，守信用”单位等都是光荣称号。这些光荣称号是国家有关部门或法人的主管单位给予法人的表彰，是法人的光荣。法人对它获得的荣誉称号享有荣誉权。法人的荣誉权专属荣誉获得者享有。这是法人的主要身份权。如果法人的行为或者表现与它获得的荣誉明显不相称时，可由授予该荣誉称号的单位作出决定，取消其荣誉称号。
第三节 荣誉权与名誉权的区别与联系
名誉权和荣誉权都是受《中华人民共和国民法通则》保护的人身权的重要内容。也是艺术家和文艺工作者被屡屡侵犯的合法权益。尤其是涉及文化名人的各类名誉权官司,更频繁见诸报端。《民法通则》第101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”第102条规定:“公民、法人享有荣誉权,禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。”可见,名誉权和荣誉权是一对既相区别又密切联系的法律概念。两者之间存在如下联系:
一、相似点
第一,保护客体具有内在的相通性。名誉权和荣誉权保护的客体分别是民事主体的名誉、荣誉。名誉是指社会公众对自然人、法人的品德、才干、生活作风、信誉等方面的一般的、总体性的评价。荣誉则是因特定主体的突出贡献或特殊劳动成果而由政府、社会组织授予的一种赞美称号,如某人被评为最佳男主角,以及某人的长篇小说获茅盾文学奖等。可见,荣誉和名誉有着密切的联系,可以把荣誉视为名誉的一种特殊形式。 第二,不是财产权但都与财产权相关。名誉权和荣誉权属于人身权中的人格权,它们都与特定的人身不可分离而且没有直接的财产内容。但是,它们又可以与一定的财产权发生关联。如果公民的名誉权和荣誉权受到侵害,他可以要求赔偿由此造成的直接经济损失以及一定的精神损害金。
二、不同点
但是,名誉权与荣誉权毕竟是有本质区别的。二者之间存在明显的区别: 第一,权利主体不同。名誉权的权利主体是所有的民事主体,任何自然人、法人都享有名誉权,具有普遍性。而荣誉权的主体则不是所有的民事主体,而是依据是否获得荣誉的事实而定,因而有的民事主体享有荣誉权,有的则不享有,它具有专属性。
第二,取得和丧失权利的方式不同。公民自从出生时起、法人自其成立时起就开始对自己的名誉依法享有不受侵犯的权利,而荣誉权并不是公民一出生便能享有的权利,而必须是有了突出贡献被有关组织授予某种称号以后才能产生的一项权利。如果公民的荣誉称号被合法取消或剥夺,其荣誉权也就丧失了,但名誉权不会丧失。需要说明的是,公民的名誉权和荣誉权并不一定随着公民的死亡而必然丧失。在我国的司法实践中,死者名誉权是可以得到保护的。最先提出此要求的是天津已故艺人荷花女的母亲,她于1987年起诉小说《荷花女》的作者及刊登小说的《今晚报》损害其女儿的名誉权,法院的判决对原告的诉讼请求作出肯定性回答。近几年来,这方面的案件不断出现,不久前由北京海淀区人民法院审结的杨子荣名誉权案也是如此,杨子荣的养子杨克武因电视剧《林海雪原》起诉中国 18
人民解放军总政治部话剧团,认为被告在电视剧中虚构了不少情节,严重侵犯了英雄杨子荣的名誉权。3月15日,法院裁定驳回了杨克武的诉求,原因并不是法律不保护死者的名誉权,而是因为法院认定杨克武与杨子荣的收养关系不成立,不是适格的原告。
第三,侵权方式不同。侵害名誉权是以侮辱、诽谤、报道失实、公布他人隐私等行为损害他人名誉,侵害荣誉权的主要方式是非法剥夺他人的荣誉称号。具体而言,结合最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》,侵害名誉权的主要方式主要体现为诽谤、侮辱、新闻报道失实。例如,去年,歌手韦唯为《韦唯的燃情岁月》一文起诉一家画报社及作者王学仁侵犯名誉权,原因主要是某画报未经同意连载了名为《韦唯的燃情岁月》的文章,文章内容主要描述她个人情感生活方面不愿让人知晓的情况等。如果批评文章反映的问题虽然基本属实,但有侮辱他人人格的,或者基本内容失实的,都应当认定为侵害他人名誉权。文学作品使用素材不当也有可能构成此类侵权。创作文学作品时,故意用小说等文学作品侵害他人名誉权的,为诽谤。作者使用素材不当,损害生活原型人的名誉权的,构成侵害名誉权。
在实践中,因名誉权纠纷产生的案件众多,而荣誉权的诉讼相当少见,原因就是名誉权具有普遍性,侵权方式具有多样性,而荣誉权具有专属性,法律明文规定的侵权方式只有剥夺他人荣誉称号这一种。像2002年于洪东诉今日中国出版社一案被称为“全国首例荣誉权官司”,于洪东因曾在珍宝岛保卫战表现突出被荣记一等功并多次受国家领导人接见,可是,今日中国出版社在一本标明“战况纪实、历史写真”字样的书中却张冠李戴,将于洪东的事迹全写到战友冯某头上,侵害了原告的荣誉权。
【主要参考书目】
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