浅析巨额财产来源不明罪
李仕斌 王华 赵航
巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为。 本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。非国家工作人员不能成为本罪主体。本罪在主观上是故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意拒不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的合法途径。本罪侵犯的客体是复杂客体。即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。本罪在客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明其合法来源。
一、巨额财产来源不明罪由来
我国1979年刑法中并没有这个罪名;1982年全国人大法制委员会提出在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定(草案)》中设定巨额财产来源不明罪;1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第十一条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或拘役，或者单处没收其财产的差额部分”;1997年全国人大通过的修订刑法，在第三百九十五条第一款中完全吸纳了《补充规定》对此罪
的罪状表述，仅将法定刑中“或者单处没收其财产的差额部分”改为“财产的差额部分予以追缴”;2009年全国人大常委会通过的《刑法修正案（七）》第十四条对此罪的构成条件和量刑幅度作出修改，将“财产或者支出”改成“财产、支出”，将“不能说明其来源是合法的”改成“不能说明其来源的”，将量刑增加一档：“差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑”。
二、该罪与贪污、受贿罪比较
（一）立案标准的比较
该罪与贪污、受贿罪在立案标准上差距较大。涉嫌巨额财产来源不明罪，数额在30万元以上的才予立案。而根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和其他法律的有关规定，对人民检察院直接受理立案侦查案件的立案标准规定：“个人贪污、受贿数额在5千元以上的或个人贪污、受贿数额不满5千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。”由此看出，巨额财产来源不明罪的立案标准明显高于贪污、受贿罪。同时司法实践中该罪通常与贪污、受贿罪并处，少有单独适用的情况。显然该罪是贪污、受贿罪的兜底性罪名。而立案标准却与贪污、受贿罪相差较大，明显罚不当罪。
（二）法定刑的比较
该罪与贪污、受贿罪在法定刑上设置悬殊。 根据我国《刑法》第三百八十三条和第三百八十六条之规定：贪污、受贿10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。而巨额财产来源不明罪的认定数额无论多大，即使上千万也仅能适用10年以下有期徒刑的刑罚。该罪的规定与刑法总则关于自首制度的基本精神严重背离。且该罪与贪污、受贿罪相同数额的财产的刑罚相差甚远。罪名的不同和在刑罚设置上的巨大的悬殊使得巨额财产来源不明罪客观上放纵了犯罪。
（三）量刑幅度的比较
该罪与贪污、受贿罪在量刑幅度上差别甚大。贪污罪、受贿罪的量刑幅度分别为死刑、无期徒刑、有期徒刑或者拘役4个层次。而巨额财产来源不明罪的量刑幅度比较小，刑罚仅为10年以下有期徒刑或者拘役。这样的规定，使得数额小的如30万元，数额大的如2000万元的处罚没有很大的差别
（四）存在的问题
从1988年我国《补充规定》中所规定的“处五年以下有期徒刑或拘役，或者单处没收其财产的差额部分。”到1997年《刑法》第三百九十五条之规定“处五年以下有期徒刑或拘役，财产的差额部分予以追缴。”再到2009年《刑法修正案（七）》第十四条之规定对
此罪修改构成条件，增加量刑档次，增加量刑幅度。可以看出我国刑法的不断进步与完善。但仍然存在着量刑幅度窄、最高刑期短、立案标准高、没有附加刑等诸多问题。这与我国“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策相悖,容易产生规避法律的行为。被告人的巨额财产可能是其贪污、受贿犯罪所得,由于巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的法定刑相差悬殊,犯罪分子可能利用各罪刑罚之间的差异,规避法律的重惩。
三、建议
（一）重新确定罪名
“两高”关于确定罪名的司法解释早已明确将本罪定名为巨额财产来源不明罪，但直到目前，对于本罪究竟应如何定名更为准确的争议仍然在继续。我国学者先后对此罪设计的罪名有：非法得利罪、非法所得罪、拒不说明巨额财产真实来源罪、巨额财产来源非法罪、巨额财产来源不明罪、拥有不能说明之财产罪、拥有来源不明的巨额财产罪、隐瞒巨额财产来源罪等。其中，最有代表性的两种意见是“巨额财产来源不明罪”与“非法所得罪”。
认为该罪应定为“巨额财产来源不明罪”的主要理由是：这个罪名能更准确地反映此种犯罪的特点，一是国家工作人员拥有明显超过合法收入的巨额财产的客观事实存在，二是巨额财产来源不明确，犯罪的行为方式和情节不明确；称为“非法所得罪”容易在理论上和实
践中引起混乱，特别是容易将违法与犯罪混淆，因为一切违反法律规定所得的收益都包括在非法所得中，但并非具有非法所得行为都构成犯罪。
认为该罪应定为“非法所得罪”的主要理由是：罪名直接来自法定，这同我国绝大多数罪名都来自法条的传统保持了一致；非法所得罪概括了该罪的本质特征，即行为人使用不特定的手段获取巨额公私财物的行为，它的要害不在于能否说明来源，而在于来源是否合法；非法所得罪罪名的确定形式符合我国立法确立罪名的习惯。在我国刑法中，“以某某论”的句式往往就是立法者对该罪名的表达。
在此笔者认为“非法所得罪”能更精准、严谨的概括此罪。其理由：第一、罪名精准概括本罪，明确限定了“非法”这一概念，其重点为财产来源是否合法，而不是能否说明财产来源。第二、符合罪名法定原则，本罪在主观上是故意即“行为人明知财产不合法而故意占有。”将罪名改为“非法所得罪”和我国大多数罪名都来自法条的传统保持了一致。第三、符合我国确定罪名习惯“以某某论”的句式的同时也符合立法基本价值取向，能反映出立法者对此行为的定性评价。
（二）对原罪名设置作适当调整
若仍然使用原罪名，对立案标准和罪名设置上作适当调整，以确保公职人员的廉洁性，最大限度地降低犯罪几率。
1、降低立案标准
根据最高人民检察院的规定，涉嫌巨额财产来源不明罪，数额在３０万元以上的，应予立案侦查。这项规定，不仅没有起到预防贪污受贿犯罪的作用，反而让一些贪官们有机可乘。倘若行为人知晓巨额财产来源不明罪的立案标准，就会将其持有的大部分财产都拒不说明来源，以记不清、忘了等理由拒不交待，以此将自己的贪污、受贿所得转化成巨额财产来源不明罪，逃避应受的刑法处罚。
我国国家工作人员职务的廉洁性历来都是社会的道德标杆，官员的正直、清廉与否，都会给民众的道德观念、法律观念以及民众对执政者的信心带来巨大的影响。因此，应当加强对国家工作人员职务廉洁性的法律保障和制度约束。笔者认为应将巨额财产来源不明罪的立案侦查标准，参照贪污罪、受贿罪的侦查立案标准稍高一点进行调整。这样在立法上让行为人无机可乘。在司法实践中，巨额财产来源不明罪作为一个独立罪名，重来没有以单独罪名定案的案例，这就说明了该罪名并不完善，还需要很多的修改。若将此罪的立案标准修改到能产生更大的震慑力下，让国家工作人员在面对非法财物诱惑的犯罪与坚守原则的心理搏斗中，能守住底线，不踩红线，从而使得刑法的预防作用得到真正的发挥。
2、增加量刑档次
由于此罪原来的法定最高刑是十年，与现实中贪官动辄有数千万来源不明的财产相比，明显罚不当罪，宽大过度。而且较之贪污、受贿罪最高可判死刑，更有失公平，背离了设立此罪的初衷。“这样的规定不能体现罪罚相当的原则，不适应严厉惩治腐败的需要，不利于威慑日益严重的贪污腐败行为。建议尽快修改《刑法》巨额财产来源不明罪条目。笔者认为巨额财产来源不明罪的量刑可以适当参考贪污罪与受贿罪的量刑档次，但刑罚要略轻于贪污罪、受贿罪，且最高刑可设定为无期徒刑，数额特别巨大的处以死刑。 这样不仅避免了以有罪推定的形式将被告人判处死刑这种司法退步的情况出现，也有助于惩治反腐，强化打击力度。
浅析巨额财产来源不明罪
李仕斌 王华 赵航
巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为。 本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。非国家工作人员不能成为本罪主体。本罪在主观上是故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意拒不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的合法途径。本罪侵犯的客体是复杂客体。即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。本罪在客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明其合法来源。
一、巨额财产来源不明罪由来
我国1979年刑法中并没有这个罪名;1982年全国人大法制委员会提出在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定(草案)》中设定巨额财产来源不明罪;1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第十一条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或拘役，或者单处没收其财产的差额部分”;1997年全国人大通过的修订刑法，在第三百九十五条第一款中完全吸纳了《补充规定》对此罪
的罪状表述，仅将法定刑中“或者单处没收其财产的差额部分”改为“财产的差额部分予以追缴”;2009年全国人大常委会通过的《刑法修正案（七）》第十四条对此罪的构成条件和量刑幅度作出修改，将“财产或者支出”改成“财产、支出”，将“不能说明其来源是合法的”改成“不能说明其来源的”，将量刑增加一档：“差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑”。
二、该罪与贪污、受贿罪比较
（一）立案标准的比较
该罪与贪污、受贿罪在立案标准上差距较大。涉嫌巨额财产来源不明罪，数额在30万元以上的才予立案。而根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和其他法律的有关规定，对人民检察院直接受理立案侦查案件的立案标准规定：“个人贪污、受贿数额在5千元以上的或个人贪污、受贿数额不满5千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。”由此看出，巨额财产来源不明罪的立案标准明显高于贪污、受贿罪。同时司法实践中该罪通常与贪污、受贿罪并处，少有单独适用的情况。显然该罪是贪污、受贿罪的兜底性罪名。而立案标准却与贪污、受贿罪相差较大，明显罚不当罪。
（二）法定刑的比较
该罪与贪污、受贿罪在法定刑上设置悬殊。 根据我国《刑法》第三百八十三条和第三百八十六条之规定：贪污、受贿10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。而巨额财产来源不明罪的认定数额无论多大，即使上千万也仅能适用10年以下有期徒刑的刑罚。该罪的规定与刑法总则关于自首制度的基本精神严重背离。且该罪与贪污、受贿罪相同数额的财产的刑罚相差甚远。罪名的不同和在刑罚设置上的巨大的悬殊使得巨额财产来源不明罪客观上放纵了犯罪。
（三）量刑幅度的比较
该罪与贪污、受贿罪在量刑幅度上差别甚大。贪污罪、受贿罪的量刑幅度分别为死刑、无期徒刑、有期徒刑或者拘役4个层次。而巨额财产来源不明罪的量刑幅度比较小，刑罚仅为10年以下有期徒刑或者拘役。这样的规定，使得数额小的如30万元，数额大的如2000万元的处罚没有很大的差别
（四）存在的问题
从1988年我国《补充规定》中所规定的“处五年以下有期徒刑或拘役，或者单处没收其财产的差额部分。”到1997年《刑法》第三百九十五条之规定“处五年以下有期徒刑或拘役，财产的差额部分予以追缴。”再到2009年《刑法修正案（七）》第十四条之规定对
此罪修改构成条件，增加量刑档次，增加量刑幅度。可以看出我国刑法的不断进步与完善。但仍然存在着量刑幅度窄、最高刑期短、立案标准高、没有附加刑等诸多问题。这与我国“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策相悖,容易产生规避法律的行为。被告人的巨额财产可能是其贪污、受贿犯罪所得,由于巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的法定刑相差悬殊,犯罪分子可能利用各罪刑罚之间的差异,规避法律的重惩。
三、建议
（一）重新确定罪名
“两高”关于确定罪名的司法解释早已明确将本罪定名为巨额财产来源不明罪，但直到目前，对于本罪究竟应如何定名更为准确的争议仍然在继续。我国学者先后对此罪设计的罪名有：非法得利罪、非法所得罪、拒不说明巨额财产真实来源罪、巨额财产来源非法罪、巨额财产来源不明罪、拥有不能说明之财产罪、拥有来源不明的巨额财产罪、隐瞒巨额财产来源罪等。其中，最有代表性的两种意见是“巨额财产来源不明罪”与“非法所得罪”。
认为该罪应定为“巨额财产来源不明罪”的主要理由是：这个罪名能更准确地反映此种犯罪的特点，一是国家工作人员拥有明显超过合法收入的巨额财产的客观事实存在，二是巨额财产来源不明确，犯罪的行为方式和情节不明确；称为“非法所得罪”容易在理论上和实
践中引起混乱，特别是容易将违法与犯罪混淆，因为一切违反法律规定所得的收益都包括在非法所得中，但并非具有非法所得行为都构成犯罪。
认为该罪应定为“非法所得罪”的主要理由是：罪名直接来自法定，这同我国绝大多数罪名都来自法条的传统保持了一致；非法所得罪概括了该罪的本质特征，即行为人使用不特定的手段获取巨额公私财物的行为，它的要害不在于能否说明来源，而在于来源是否合法；非法所得罪罪名的确定形式符合我国立法确立罪名的习惯。在我国刑法中，“以某某论”的句式往往就是立法者对该罪名的表达。
在此笔者认为“非法所得罪”能更精准、严谨的概括此罪。其理由：第一、罪名精准概括本罪，明确限定了“非法”这一概念，其重点为财产来源是否合法，而不是能否说明财产来源。第二、符合罪名法定原则，本罪在主观上是故意即“行为人明知财产不合法而故意占有。”将罪名改为“非法所得罪”和我国大多数罪名都来自法条的传统保持了一致。第三、符合我国确定罪名习惯“以某某论”的句式的同时也符合立法基本价值取向，能反映出立法者对此行为的定性评价。
（二）对原罪名设置作适当调整
若仍然使用原罪名，对立案标准和罪名设置上作适当调整，以确保公职人员的廉洁性，最大限度地降低犯罪几率。
1、降低立案标准
根据最高人民检察院的规定，涉嫌巨额财产来源不明罪，数额在３０万元以上的，应予立案侦查。这项规定，不仅没有起到预防贪污受贿犯罪的作用，反而让一些贪官们有机可乘。倘若行为人知晓巨额财产来源不明罪的立案标准，就会将其持有的大部分财产都拒不说明来源，以记不清、忘了等理由拒不交待，以此将自己的贪污、受贿所得转化成巨额财产来源不明罪，逃避应受的刑法处罚。
我国国家工作人员职务的廉洁性历来都是社会的道德标杆，官员的正直、清廉与否，都会给民众的道德观念、法律观念以及民众对执政者的信心带来巨大的影响。因此，应当加强对国家工作人员职务廉洁性的法律保障和制度约束。笔者认为应将巨额财产来源不明罪的立案侦查标准，参照贪污罪、受贿罪的侦查立案标准稍高一点进行调整。这样在立法上让行为人无机可乘。在司法实践中，巨额财产来源不明罪作为一个独立罪名，重来没有以单独罪名定案的案例，这就说明了该罪名并不完善，还需要很多的修改。若将此罪的立案标准修改到能产生更大的震慑力下，让国家工作人员在面对非法财物诱惑的犯罪与坚守原则的心理搏斗中，能守住底线，不踩红线，从而使得刑法的预防作用得到真正的发挥。
2、增加量刑档次
由于此罪原来的法定最高刑是十年，与现实中贪官动辄有数千万来源不明的财产相比，明显罚不当罪，宽大过度。而且较之贪污、受贿罪最高可判死刑，更有失公平，背离了设立此罪的初衷。“这样的规定不能体现罪罚相当的原则，不适应严厉惩治腐败的需要，不利于威慑日益严重的贪污腐败行为。建议尽快修改《刑法》巨额财产来源不明罪条目。笔者认为巨额财产来源不明罪的量刑可以适当参考贪污罪与受贿罪的量刑档次，但刑罚要略轻于贪污罪、受贿罪，且最高刑可设定为无期徒刑，数额特别巨大的处以死刑。 这样不仅避免了以有罪推定的形式将被告人判处死刑这种司法退步的情况出现，也有助于惩治反腐，强化打击力度。