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论“避风港原则”的法律适用
作者：张晓郁
来源：《今日湖北·中旬刊》2013年第02期
网络平台促进了信息流通和作品传播，但同时也为知识产权的保护带来了新挑战，作品的创造者为实现其经济价值而将其公之于众之后，就意味着知识产权随时面临被他人侵犯的可能。2010年作家与百度文库之间的风波就是一个很好的例子，数字出版产业处于起步期，关于网络数字版权的法律规范将直接影响到整个行业的发展，如何平衡各方利益，这也是当前我国立法过程中亟需注意的一个问题。在网络著作权的司法案例中，不少网络服务提供商都积极采用避风港原则来争取免责，然而，我国的著作权保护法中，关于避风港原则的法律条款存在阐述不明晰的问题，这给司法实践带来了不少难题。
一、避风港原则及其适用条件
（一）避风港原则的起源与发展
避风港一词首先出现于美国的《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act，简称DMCA ）中，旨在通过建立避风港和通知与移除等制度在版权人与网络服务提供商之间取得利益平衡。
我国对避风港原则的应用的主要规定体现在：《侵权责任法》第36条，《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第14、15、22和23条，《最高人民法院关于审理网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5和第7条，《互联网著作权行政保护办法》（以下简称《办法》）中， 此外，还有北京市版权局已发布的《信息网络传播权保护指导意
见》。我国法律对避风港原则的应用主要是以“免责条件”的形式出现的，即规定在符合法定条件的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。
（二）避风港原则的适用要件
我们可以看到，网络服务提供商适用避风港原则必须具备一定的条件。体现在DMCA 和我国立法中的有两个要件，一个是事前不实际知悉，一个是事后迅速删除侵权内容或断开链接。因此，依照避风港原则，当其实际上不知道也无法明显推出该行为侵权时，网络服务提供商对所发布信息并没有事前审查的义务，只要在知识产权权利人合法的要求删除或移除的通知到达后，及时删除相关信息，断或开链接，就可以免除侵权责任。
（二）避风港原则的使用限制——红旗原则（Red Flag Test）
DMCA明确规定：网络服务提供者享受“避风港”免责不以其监控网络服务、积极寻找侵权内容为前提。但是，DMCA 也没有明确规定如何判断网络服务提供商“不知道也没有合理理由知道”该行为侵权。美国第105届国会对DMCA 的报告将这一认定网络服务提供商是否有“主
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论“避风港原则”的法律适用
作者：张晓郁
来源：《今日湖北·中旬刊》2013年第02期
网络平台促进了信息流通和作品传播，但同时也为知识产权的保护带来了新挑战，作品的创造者为实现其经济价值而将其公之于众之后，就意味着知识产权随时面临被他人侵犯的可能。2010年作家与百度文库之间的风波就是一个很好的例子，数字出版产业处于起步期，关于网络数字版权的法律规范将直接影响到整个行业的发展，如何平衡各方利益，这也是当前我国立法过程中亟需注意的一个问题。在网络著作权的司法案例中，不少网络服务提供商都积极采用避风港原则来争取免责，然而，我国的著作权保护法中，关于避风港原则的法律条款存在阐述不明晰的问题，这给司法实践带来了不少难题。
一、避风港原则及其适用条件
（一）避风港原则的起源与发展
避风港一词首先出现于美国的《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act，简称DMCA ）中，旨在通过建立避风港和通知与移除等制度在版权人与网络服务提供商之间取得利益平衡。
我国对避风港原则的应用的主要规定体现在：《侵权责任法》第36条，《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第14、15、22和23条，《最高人民法院关于审理网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5和第7条，《互联网著作权行政保护办法》（以下简称《办法》）中， 此外，还有北京市版权局已发布的《信息网络传播权保护指导意
见》。我国法律对避风港原则的应用主要是以“免责条件”的形式出现的，即规定在符合法定条件的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。
（二）避风港原则的适用要件
我们可以看到，网络服务提供商适用避风港原则必须具备一定的条件。体现在DMCA 和我国立法中的有两个要件，一个是事前不实际知悉，一个是事后迅速删除侵权内容或断开链接。因此，依照避风港原则，当其实际上不知道也无法明显推出该行为侵权时，网络服务提供商对所发布信息并没有事前审查的义务，只要在知识产权权利人合法的要求删除或移除的通知到达后，及时删除相关信息，断或开链接，就可以免除侵权责任。
（二）避风港原则的使用限制——红旗原则（Red Flag Test）
DMCA明确规定：网络服务提供者享受“避风港”免责不以其监控网络服务、积极寻找侵权内容为前提。但是，DMCA 也没有明确规定如何判断网络服务提供商“不知道也没有合理理由知道”该行为侵权。美国第105届国会对DMCA 的报告将这一认定网络服务提供商是否有“主