１０１２６－３０７０６１００
分类号
ＵＤＣ密级编号：一
论文题目
研究生：闫光星
指导教师：塞堕堡鏖数援
实践部门指导教师：徐呼和
学科（专业）．法建亟士（全日制）
研究方向：一．民直法堂
所在学院：洼往亟±麴直主！坠一
２０１０年４月１Ｏ日
原创性声明
本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究』：作即取得的研究成果。除本文已经注明引用的内容外，论文中不包括其他人应经发表或撰写过的研究成果，也不包括为获得内蒙古大学及其他教育机构的学位或证二１５而是用过的材料。
学位论文作者签名：
日飙侧玲岛指导老师签名Ｌ狴房日期：趁兰．尘到、
在学期间研究成果使用承诺书
本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即“内蒙古大学有权将学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘，允许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复印手段保存、汇编学位论文。为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古大学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期间导师的同意；若用于发表论文，版权必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。学位论文作者签名』蛰盟指导教师签名逝日
破产别除权探析
摘要
破产救济，作为适用于特殊案件的一种救济方法，是指债务人处于不能清偿到期债务的状态时，有关利益代表向法院申请对债务人破产申请或请求对破产预防之救济途径。当然，破产救济还是一个程序问题，也是一个制度问题。破产救济的功能主要表现在：最大限度的实现债权，保护债权人利益。破产程序中对有关利害关系人的权利救济及权利冲突协调的方式选择问题，包括别除权。分析并探讨了我国现有破产相关规定及新破产法草案的每一个条文并提出自己的构建设想。关键词：破产，别除权
ＴＨＥＲＥＳＥＡＲＣＨｏＮＢＡＮＫＲＵＰＴＥＹ
ｏＦＥⅫＲＴＩｏＮｏＦＲＩＧＨＴｏＦＰＲＩｏＩＵＴＹ
ＡＢＳＴＲＡＣＴ
Ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙｒｅｍｅｄｙ，ａｓｏｎｅｋｉｎｄｏｆｒｅｍｅｄｙｍｅｔｈｏｄｓａｐｐｌｉｅｄｆｏｒｐａｒｔｉｃｕｌａｒｃａｓｅｓ，ｍｅａｎｓｔｈｅｒｅｌｅｖａｎｔｐｅｒｓｏｎｓｏｆｃｏｍｐａｎｉｅｓａｐｐｌｙｉｎｇｆｏｒｄｅｂｔｏｒｓｂａｎｋｒｕｐｔｃｙｌｉｑｕｉｄａｔｉｏｎｏｒａｓｋｉｎｇｆｏｒｂａｎｋｒｕｐｔｃｙｐｒｅｖｅｎｔｉｏｎａｎｄａｔｔｈｅｓａｍｅｔｉｍｅ，ｉｓａｒｅｍｅｄｙａｐｐｒｏａｃｈｆｏｒｉｎｔｅｒｅｓｔｓｏｆｒｅｌａｔｅｄｐｅｒｓｏｎｓｏｒｃｏｍｐａｎｉｅｓｉｎｔｈｅｂａｎｋｒｕｐｔｃｙｐｒｏｃｅｓｓｗｈｅｎｔｈｅｄｅｂｔｏｒｆａｉｌｓ．ＴＯｐａｙｏｆｆｄｕｅｄｅｂｔｓ，ｏｆｃｏｕｒｓｅ，ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙｒｅｍｅｄｙｉｓａｌｓｏａｎｉｓｓｕｅｏｆｐｒｏｃｅｄｕｒｅａｎｄｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ．ｐｏｓｉｔｉｖｅｆｕｎｃｔｉｏｎｓｏｆｔｈｅｂａｎｋｒｕｐｔｃｙｒｅｍｅｄｙｉｎｃｌｕｄｅｓｐｒｏｔｅｃｔｉｎｇｃｒｅｄｉｔｏｒｓｆｉｇｈｔｍａｘｉｍａｌｌｙ，ｐｒｏｔｅｃｔｉｎｇｄｅｂｔｏｒｓｒｉｇｈｔ，ｔｈｅｃｈｏｉｃｅｏｆｒｉｇｈｔｒｅｍｅｄｙｆｏｒｒｅｌａｔｅｄｐｅｒｓｏｎａｎｄｔｈｅｒｅｍｅｄｙ
ｏｕｒｍｅａｎｓｏｆｆｉｇｈｔｃｏｎｆｌｉｃｔ，ｉｎｃｌｕｄｉｎｇｅｘｅｒｔｉｏｎｏｆｒｉｇｈｔｏｆｐｒｉｏｒｉｔｙ．Ａｎａｌｙｓｅｓｃｕｒｒｅｎｔｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ
ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎｓａｎｄｅｖｅｒｙｐｒｏｖｉｓｉｏｎｏｆ‘‘ｌａｗｏｆｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｂａｎｋｒｕｐｔｃｙｏｆｔｈｅｐｅｏｐｌｅｓｒｅｐｕｂｌｉｃｏｆｃｈｉｎａ（ｄｒａｆｔ）＂ａｎｄｐｕｔｓｆｏｒｗａｒｄｓｏｍｅｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｖｅｖｉｅｗｓ．
ＫＥＹＷＯＲＤＳ：ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ，ｅｘｅｒｔｉｏｎｏｆｒｉｇｈｔｏｆｐｒｉｏｒｉｔｙｌｌ
目录
弓ｌ言………………………………………………………………………………………………………………………………．１
一、破产别除权的性质…………………………………………………………………………．３
（一）破产别除权的有关规定………………………………………………………………３
（二）破产别除权的特征…………………………………………………………………．．４ｌ、别除权的基础是法定的特别权利…………………………………………………．４２、别除权的标的是破产人的特定财产………………………………………………．５３、别除权实质上是一种优先权………………………………………………………．５
（三）破产别除权的限制…………………………………………………………………．．６ｌ、在重整程序中对别除权的限制……………………………………………………．６２、在和解程序中对别除权的限制……………………………………………………．６３、在破产财产的分配方案的表决上对别除权的限制………………………………．．７４、在劳动债权与别除权谁优先受偿上对别除权的限制……………………………．．７
二、破产别除权的权利基础……………………………………………………………………．８
（一）关于担保物权…………………………………………………………………………８１、抵押权和质押权………………………………………………………………………８２、留置权…………………．．．……………………………………………………………８
（二）关于定金………………………………………………………………………………９
（三）关于优先权……………………………………………………………………………９
三、破产别除权的实现…………………………………………………………………………ｌＯ
（一）破产别除权的地位…………………………………………………………………．．１０１、别除权人是否有申报债务人破产的权利…………………………………………１０２、别除权人的债权申报问题…………………………………………………………１０３、别除权人与债权人会议……………………………………………………………１１（－－）破产别除权的清偿顺序………………………………………………………………１２ｌ、同一性质的别除权间的清偿顺序…………………………………………………１２２、不同性质的别除权间的清偿顺序…………………………………………………１３１１１
３、几种特殊别除权之间的清偿顺序…………………………………………………１４结语……………………………………………………………………………………………………………………………１６参考文献…………………………………………………………………………………………１７致谢……………………………………………………………………………………………………………………………１８ＩＶ
己ｌ言）ｌ仁ｊ
破产法，在西方被称为“经济宪法’’，解决市场经济主体的退出和再生问题，因此，破产法律制度的完善和实施状况往往标志着一个国家市场经济发展的水平。破产法律制度的核心是使各债权人公平受偿，担保权人在破产程序中的别除权能得以行使。在我国目前情况下，由于受社会总体经济发展水平低和社会保障制度体系不完善的制约，企业不能按照市场规则依法实现优胜劣汰，破产法担负了进行优化资本结构、促进产业结构调整、建立现代企业制度的社会政治任务，其应有的法律功能被模糊。致使１９８６的《破产法》成了中国现行法律中最名不副实的一部法律。债权人在企业破产时合法权益受损，救济途径受阻，债务人乃至政府社会信用严重缺失，人民法院也在政策性破产的行政要求与依法破产法律价值追求之间显得极其尴尬。新破产法的颁布使政策性破产走向依法破产，并顺应国际潮流引入了重整制度，标志着我国企业破产法律制度真正得以确立。尽管职工债权优先于别除权受偿将在一定时期存在，但新破产法明确了其终结期。企业破产案件审理法律适用上的最大障碍将不存在，法院被扭曲了的司法功能得以恢复。但由于中国的特殊国情，影响新破产法实施的诸多因素仍然存在，破产程序中别除权保护的实现仍有许多问题需要解决。
别除权的法律基础是担保物权，别除权的实质是担保物权在破产制度中的延续，因此，担保物权的清偿规则，必然对别除权的清偿规则产生重大影响。’
在现代社会中，担保制度极端发达，几乎达到无担保无交易的程度。因此，一旦债务人发生信用崩溃，可能会发生同一债务人负担不同担保的情况，即所谓的担保物权的竞合。在债务人被宣告破产的情况下，担保物权转化为别除权，因此，不可避免的发生别除权竞合的问题，这就需要确定别除权之间的清偿顺序。实际上，在破产程序中，一个主要的任务就是如何在别除权人之间进行清偿。如何确定别除权之间的清偿顺序，应当依据实体法的规定，同时考虑破产的具体情况。
除非是破产者为他人债务提供担保，否则，一般而言，别除权人本身是破产债权人，而且别除权实质上也就是破产债权，只不过是一种性质特别的破产债权而已。当然，我们在确认别除权属于破产债权，对破产财产享有优先受偿权的同时，还必须保护一般破产债权人的利益。在别除权人对担保标的物行使权利之前，是否可以不受限制的先就破产财产
行使权利呢？对此，各国立法采用不同的立法模式：别除权先行主义、选择主义和有限制的选择主义。所谓别除权先行主义，即别除权人必须先行对担保物权行使权利，对其未能从担保物上受偿的部分才可以对破产者的一般财产行使权利；选择主义指别除权人可以自行选择先对担保物行使权利，或是先对破产人的一般财产行使权利；有限制的选择主义，是指别除权人只能就担保物价款不足清偿的债权部分对破产分配财团行使权利。我国现行破产法奉行的是别除权先行主义，即担保债权只有在对担保物执行后仍未受偿的情形下，方可参与一般破产债权人的分配。但是，倘若在破产分配时，别除权人来不及行使权利的，又当如何解决其可能产生的不足清偿问题呢？我国法律没有明文规定。就担保物权而言，我国应采取有限制的选择主义。①
①王艳梅，孙璐：《破产法》中山：中山大学出版社，２００５年版，第２３５－２３８页。２
一、破产别除权的性质
（一）破产别除权的有关规定
别除权是破产法上的一项重要权利，其权利来源是担保物权及法定优先权。随着新的企业破产法和物权法的颁布，别除权的诸多要素都要重新界定。本文结合新法的规定，全面论述别除权的含义、特征、权利基础以及行使的规则，探究依法准确行使别除权之道，以切实保障破产企业债权人及别除权人的合法权益。
我国破产法颁布较早，但真执行却步履艰难，原因在于条文与实践不符、矛盾较多。这同样反映在别除权的相关规定上。别除权与破产债权相对应，它是以破产人的特定财产为担保标的物，不以破产清算程序而优先受偿的权利。其优先受偿权来源于担保物权的优先性和排他性。从定金的性质、别除权的特性、定金担保的机能及破产法的相关条文的分析看，定金担保债权不能成立别除权。现代破产立法目标开始向多元化发展，既注重对债权人的保护，又充分尊重债务人，同时兼顾社会公共利益，并日趋注意强调破产结果的社会效应，侧重通过企业在建实现债务清偿，日趋注意加强破产预防制度的建设，并更加注意对破产企业的挽救。曾一度处在最优先受偿位置的别除权，越来越受到人们的质疑，现代破产法新理念对别除权在破产法中的地位提出了新的思考。
别除权人行使别除权，不受破产程序的约束。行使别除权的方法，依标的物的占有状态，分为两种情况。
别除权人占有标的物的。按照担保法的规定，在质押的情况下，标的物应移交债权人占有；而留置则以债权人依合同占有标的物为前提。所以，在破产宣告时，质权人、留置权人是别除权标的物的实际占有人。他们行使别除权，可以不经管理人同意，而依担保法的规定，以标的物折价抵偿债务，或者将标的物拍卖、变卖后以价款清偿债务。
别除权人未占有标的物的。根据担保法的规定，在抵押的情况下，标的物不转移占有。所以在破产宣告时，抵押权人不是别除权标的物的实际占有人。此时，管理人依照破产法的规定，取得对抵押物的合法占有。在这种情况下，抵押权人要行使别除权，必须向管理人主张权利，经管理人同意，取得对抵押物的占有。然后按担保法的规定，以抵押物折价抵偿债务，或者以拍卖、变卖后的价款偿还债务。在债务清偿或者替代担保情况下，在别３
除权的标的物的价值低于被担保的债权额时，以标的物在当时的市场价值为限。别除权标的物折价或者拍卖，变卖后，其价款超过债权数额的部分，应当归还破产财产。其价款不足清偿全部债务的，不足清偿的部分作为破产债权，通过清算分配程序受偿。①
如果别除权标的物对于破产企业的继续营业或者破产财产的整体变价具有重要意义，因而需要收回和列入破产财产，则管理人可以在被担保债权由该标的物所能实现的清偿范围内，提供相同数额的清偿或者替代担保，从而收回该标的物。２００４年《企业破产法（草案）》第１２３条规定，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，收回别除权的标的物。。
（二）破产别除权的特征
别除权与破产程序中的其他权利相比，具有以下特征：
１、别除权的基础是法定的特别权利
别除权实质上是法定的特别债权在破产程序中得以优先受偿的权利。这种法定的特别权利即构成了别除权的基础，属于别除权的基础权利。一般来说，担保物权是别除权最主要的基础权利。
担保可分为人的担保和物的担保。所谓人的担保，是由债务人以外的第三人即保证人保证债务人履行债务的担保方式，我国《担保法》称之为“保证”。由于它是以债务人和保证人双方的全部财产作为债务履行的保证，扩大了清偿财产的范围，对债权人而言，权利实现更有保障。但因保证的担保作用仍取决于保证人的一般财产状况，即仍然取决于人的因素，如果保证人也丧失科清偿能力，那么，债权人的利益仍然难免受损，所以，保证的担保效力不及物的担保。物的担保是指为保证债务履行，在债务人或第三人的特定物设定担保物权的债权人对担保标的物较其他债权人享有优先受偿能力，只要担保物存在，债权人仍可保障自己的权利得到实现。作为别除权基础的就是这种担保物权。
破产法是债务人在丧失清偿能力的情况下的偿债程序。作为一种程序法，它并不改变实体法的规定。依据“物权优先于债权”的法则，享有担保物权的债权人在债务人破产的情况下，其优先受偿权仍然存在，这就演变为破产法上的别除权。因此，别除权并非破产法上新创设的权力，他只不过是破产法对担保物权的承认，是民法中担保物权在债务人处①贾林青，昌孝润：《中国企业兼并与破产的法律规制研究》北京：知识产权出版社，２００８年版，第３８７页。４
于破产状态下映现和复述。∞
别除权的基础权利应当形成于破产宣告之前。破产宣告后，破产人丧失了对担保物权人如何行使权利，有两种立法体例。一种是担保物先行主义，即担保物权人必须先对担保物行使权利，对其未能从担保物上受偿的部分才可以对债务人的一般财产行使权利。另一种是选择主义，即担保物权人可以自行选择先对担保物行使权利，还是先对债务人的一般财产行使权利。破产申请受理后，破产财产的管理处分权受到限制，不可能对破产财产设定担保物权，所以，别除权产生于破产申请受理前的破产人设定的担保物权。但是，为了防止破产人在破产宣告前，恶意设定担保，利用破产程序损害其他债权人的利益，各国破产立法通常对于担保权设定的时间做了相应限制。按照我国《企业破产法（试行）》第３２条的规定，人民法院受理破产前６个月至破产宣告之Ｒ的期问内，破产企业对原来没有财产担保的债权提供财产担保的行为无效。
２、别除权的标的是破产人的特定财产
别除权的标的属于破产人所有。这是由担保物权的性质所决定的，因为担保人只能以自己所有的财产设定担保。债务人在破产宣告前，设定的担保标的物属于债务人所有，破产宣告后，债务人沦为破产人，其财产归破产管理人占有，破产人不得对其支配，但是，其在破产宣告前设定的担保标的物的所有权仍然属于债务人，只不过破产人不得对该标的物进行处分。别除权的标的物属于破产人所有，这一特征使别除权和破产程序中的取回权相区别。取回权的标的物所有权不属于破产人，而是属于第三人。
别除权的标的物是设定了担保负担的破产人的特定财产，不是泛指破产人的一般财产。物的担保是以担保人的特定财产为标的，别除权的标的物也只能是破产人的特定财产。如果该特定财产灭失，别除权也不存在。所以，别除权的标的物是打上了担保权印记的特定财产。圆别除权的这一特征，使其与破产债权和破产程序中的共益债权相区别。破产债权和共益债权是针对破产人的一般财产行使的权利，在清偿财产的范围上不同于别除权。
３、别除权实质上是一种优先权
别除权的法律基础是担保物权。物权担保设立的目的，就是在债务人严重丧失清偿能力的情况下，债权的实现不受其清偿不能的影响。破产法是在债务人丧失清偿能力的情况下，为解决债权债务纠纷而设置得一种偿债程序。目的是根据摘得平等原则，使受到清偿不能威胁的债权人得到公平清偿，而这些债权主要是无财产担保的债权。对于已经设立担①王延川：《破产法理论与实务》北京：中国政法大学出版社２００９年版，第１６９．１７３页。②陈本寒：《担保物权法比较研究》武汉：武汉大学出版社２００３年版，第３９６页。
保的债权而言，其债权的实现有担保物进行保障，所以，别除权人只需依担保方式行使优先受偿权，就可保障债权的实现，没有必要参加破产程序。换句话说，破产和担保都作为解决债的清偿的法律手段，相比较而言，破产程序只不过是对担保不足的一种补充。如果所有债权都有物权担保，那么就没有必要破产，也不可能破产。因此，别除权人的优先受偿权的实现，相对于破产程序具有独立性和优越性。这就是通常所说的“别除权不依破产程序行使”。如果破产法对于别除权的优先受偿权进行限制，就违背了双方当事人设立担保的意图，也违背了破产法和担保发的立法目的。所以，别除权的行使相对于破产程序而言，具有独立性。正基于此，各国破产法承认别除权人享有随时、单独、优先受偿的权利。∞
（三）破产别除权的限制
１、在重整程序中对别除权的限制
《企业破产法》第７５条规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，组以为还担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”根据《企业破产法》第８７条的规定，由于对债务人的特定财产享有担保权的债权人表决组未通过重整计划草案的，而按照重整计划草案，别除权人就该特定财产将获得足额清偿，其因延期清偿所受到的损失将得到公平清偿，并且其担保权未受到实质性损害，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。需要注意的是，别除权人将获得足额清偿的不是别除权人的全部债权，而是基于“特定财产”价值的清偿。重整计划一旦经法院裁定批准，别除权人在重整期间将被暂停行使别除权，除非别除权标的物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害别除权人的权利。
２、在和解程序中对别除权的限制
《企业破产法》第５９条第３款规定：“对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第６１条第１款第７项、第１０项规定的事项不享有表决权。”由此可以看出，别除权人虽然是债权人会议的成员，但是对“通过和解协议”没有表决权。债权人会议通过和解协议的决议，取决于出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且代表２／３以上的无财产担保债权总额。别除权人是否同意，别除权人标的物的多或少均不影响和解协议的通过。但该规定并不完善，对于别除权人的债权总额明显超过担保物价值的部分，应当属于普通债权，对该部分普通债权行使上述表决权进行直接排除显然不利于①干建源：《让与担保制度研究》梁慧星民商法论丛（第１０卷）北京：法律出版社，２００４年版，第２６８页。６
保护别除权人的利益。虽然《企业破产法》第１１０条规定：“享有本法第１０９条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。＂但“未受偿的债权作为普通债权”的时间条件是别除权人在已经行使优先受偿权利之后，对于别除权人在行使优先受偿权利之前，其对“通过和解协议’’是绝对没有表决权的。因此，别除权人对“通过和解协议”不享有表决权应当明确设置例外规定。①
３、在破产财产的分配方案的表决上对别除权的限制
根据《企业破产法》第５９条第３款规定，别除权人对“通过破产财产的分配方案”不享有表决权。别除权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。据此，在别除权人行使优先受偿权利后，未能完全受偿的债权人或者放弃优先受偿权的债权人已经不再是别除权人，已经转变为无财产担保的普通债权人，应当对“通过破产财产的分配方案＂享有表决权，而《企业破产法》对此规定不是十分明确。
４、在劳动债权与别除权谁优先受偿上对别除权的限制
劳动债权属于民法上的债权，一般是指劳动者基于劳动关系，而对于用人单位享有的各种请求权的总和，包括工资、各种非工资形式的报酬和福利。按照我国旧的破产法律规范，劳动债权的范围仅限于职工工资和劳动保险费用，新《企业破产法》扩大了劳动债权的范围，该法第１３２条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第１１３条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第１０９条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。＂这里的“特定财产’’就是别除权的标的。该规定是对别除权人实体权利附条件的剥夺，这对企业职工劳动债权的保护是极为有利的，但应该注意的是，在新《企业破产法》公布后，产生的劳动债权就不能先于别除权人受偿。这样规定符合破产法原理，有利于别除权人权利的行使，有利于市场交易的信用和秩序，有利于促使劳动者积极行使救济权利，尽快实现劳动债权。
①王闯：《让与担保法律制度研究》北京：法律出版社２０００年，第４２３－４２５页。７
破产别除权的权利基础
（一）关于担保物权
我国现行法律规定的担保物权中被公认在破产程序中可享有别除权的有抵押权、质权和留置权。依担保法的规定，财产担保包括抵押、质押、留置、定金四种形式，其中可明确为物权担保性质的则只有抵押、质押与留置三种，它们在破产程序中均可产生别除权。
１、抵押权和质押权
各国立法均规定，抵押担保可以产生别除权。抵押权存在一般抵押权与特别抵押权、约定抵押权与法定抵押权的区别。对一般抵押构成别除权的情况较为常见。需注意的是在担保法外其他立法中规定的特别抵押权。
针对特别抵押权，担保法第９５条规定：“海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定”。海商法第１１条规定有船舶（含建造中的船舶）抵押权。船舶抵押权在破产程序中也构成别除权，但其与一般抵押权相比具有一些特殊性。如未经登记的船舶抵押权不得对抗第三人；建造中的船舶设定船舶抵押权，办理抵押权登记时，还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同；除共有人之间另有约定者外，船舶共有人就共有船舶设定抵押权，应当取得持有２／３以上份额的共有人的同意；船舶抵押权人在抵押人不履行债务时，只能依法拍卖抵押船舶，从卖得的价款中优先受偿，不能采取变卖或折价还债的方式处理等。民用航空法第１６条规定了民用航空器抵押权，“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人”。此外，海商法、民用航空法中对船舶抵押权和民用航空器抵押权登记效力的规定与担保法第４１条规定不同，船舶和民用航空器抵押未经登记的，并非不发生法律效力，而是不得对抗第三人。质押担保与抵押担保形成的别除权大体相似，故不重复论述。
２、留置权
我国的民法通则、担保法均将留置权视为担保物权，规定留置权人就留置物享有优先受偿权。因此，留置权人在破产程序中享有别除权。留置权是依对留置物的实际占有而存在，并据此才得以行使优先受偿权的。如果债权人失去对留置物的占有，其在破产程序中的别除权随之消灭。如果留置物是被债务人外的他人非法剥夺占有，留置权人可依民法占
广一有权的规定请求返还。占有恢复后，视为未丧失占有，留置权并不消灭。但在这种情况下，
对定金担保债权给予别除权不能一概而论，在破产程序中应根据不同情况分别处理。对破产人支付定金，在破产宣告前已到期而又未履行的合同，债权人可依民法通则及担保法的规定，径行按定金罚则将定金收归己有，破产人无权要求返还定金。对破产宣告时尚未到期的破产人支付定金，而又未履行的合同，如清算组决定解除合同，不再履行，同样无权要求收回定金，债权人仍可依定金罚则将定金收归己有。当收受定金的债务人破产时，本人认为对债权人已交付的定金部分给予别除权，而对应加倍返还的处罚部分则按破产债权处理，按破产程序清偿。这样规定，对各方当事人均相对合理。
（三）关于优先权
优先权，是指特定债权人依据法律直接规定，对债务人的全部财产或特定财产之变卖价值享有的优先于其他债权人受偿的权利。其中，对债务人全部财产（非特定财产）享有的优先受偿权利，为一般优先权；对债务人特定财产享有的优先受偿权利，为特别优先权。
优先权主要是立法基于对社会政策、公共利益等方面的考虑而设置的，目的是为破除债权人之间形式上的平等，维护实质上的社会公平。赋予特种债权以优先权，主要是考虑债权的性质或产生原因，体现公平、正义等法律与社会理念以及保障公共利益和社会利益的立法政策。优先权为法定权利，不由当事人约定设置，不以登记或占有公示为成立要件。优先权中的特别优先权具有担保物权的一般特征，可以构成别除权。
一般优先权在权利行使方式上与特别优先权、担保物权有所不同。由于一般优先权是对破产人全部财产而非特定财产的优先权利，所以须依破产程序行使，通常要等到破产财产变价处理后才能够实际行使优先受偿权，而且其通常无物上的追及权利，这与特别优先权可以不受破产程序限制、及时对债务人特定财产行使权利不同。由于一般优先权具有的上述特征，本人认为，应将一般优先权与别除权相区别。９
破产别除权的实现
（一）破产别除权的地位
１、别除权人是否有申报债务人破产的权利
对别除权人是否享有破产申请权有两种主张。一是赋予别除权人提出破产申请的权利。其理由：别除权人是债务人的债权人，债务人的全部财产是对全体债权人的共同担保，作为债权人的基本权利不应受限制，况且可能存在担保物不足清偿担保债权的情况，因此，别除权人也应享有破产申请权。二是不赋予别除权人提出破产申请的权利。别除权人的债权有担保物保证，其优先受偿的权利不受债务入破产的影响。否则，别除权人为个别债权人，会在债务人的特定财产上给予再次保障，造成对破产申请权利的滥用。对破产人以其财产为他人担保的情况，别除权人无破产申请权。因这时别除权人只对破产人的特定财产享有优先受偿权，破产人本身并不是担保债权的主债务人，其权利仅限于申请对担保物的执行，所以不应有破产申请权。在司法实践中，有财产担保的债权人通常可从担保物中获得优先清偿，破产程序与其无利益关系，仅在担保物不足清偿债权时，破产申请权人才对有财产担保债权人的债权受偿具有实际意义。∞我认为我国现行《破产法》实际上采用了不承认别除权人有破产申请权的原则。该法在第七条关于债权人破产申请权的规定中，对债权人提出破产申请，要求债权人在提出破产申请时应提供其债权有无财产担保的证据。如果法院在审查时发现其债权均为有财产担保的债权，法院会驳回其破产申请。
２、别除权人的债权申报问题
别除权人是否申报债权，各国的规定并不完全～致。有的国家规定别除权人应当申报债权，只有申报债权后，方可在破产程序中行使别除权，优先受偿权。有的国家规定别除权人无需申报债权，认为别除权人行使权利不应当受破产程序的限制，尤其是在担保物经过登记公示或为债权人占有的情况下更能说明了其享有优先受偿地位，也说明了权利人取得别除权的合法性。在美国，担保权益通常都在州政府登记，所以法律假设公众已知这些担保权益的存在，故而申报债权不是必经程序。
我国《企业破产法（试行）》规定，所有的债权都必须依法进行申报。这对于别除权人①谢在全：《民法物权论》北京：中国政法大学出版社１９９９年版，第１４５页。ｌＯ
同样适用。所以在我国，别除权人必须和其他债权人一样，依照法定程序进行债权申报，在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报：但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人为依照《企业破产法》规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。
规定别除权人应申报债权，较为适宜我国的实际情况。目前，我国立法上对债权的财产担保，如抵押、质押等的具体执行制度规定尚不够完善。规定别除权人的债权也应经过申报与确认程序，使其他利害关系人了解有关情况，可以防止破产欺诈，减少争议，既有利于别除权人行使权利，也有利于破产程序顺利进行。
应当注意，《破产法》关于逾期未申报债权视为放弃权利的规定，不适用于别除权人。（１）别除权人权利的行使与破产程序无关，不熟破产程序的限制，是否申报债权也不会影响对破产债权人的清偿及破产程序的进行。要求其申报债权是为了清算组的工作的便利。别除权人逾期未申报债权，只要是在破产财产处理、分配之前行使权利，就不会影响破产程序进行及其权利的实现。（２）在别除权人合法占有担保物的情况下，因其未按期申报债权，清算组要求强制取回被质押、留置在债权人处的财产，根据《物权法》的基本原则，其理由不能合法成立的，债权人可拒不归还。物权不是债权，《破产法》可要求别除权人申报债权，但逾期未申报者并不应视为放弃权利，将来其行使别除权时如有未能受偿的债权，该债权为普通破产债权，未经申报不得要求再作为破产债权受偿。（３）对于未占有担保物的别除权人在破产财产最终分配时仍未提出权利要求的，才可视为放弃受偿权利。
３、别除权人与债权人会议
别除权人与债权人会议对别除权人是否为债权人会议的成员，各国破产立法规定不一。有的国家破产立法明文规定，别除权人不是债权人会议成员，只有破产债权人有权参加债权人会议。因为别除权人享有优先受偿权，不受破产程序的限制，债权入会议议决事宜与其无关，故其不必参加债权人会议。在别除权人同时享有破产债权，或担保物不足以清偿担保债权下的情况下，别除权可以普通破产债权人的身份参加债权人会议，享有相应的表决权。有的国家《破产法》规定，别除权人与破产债权人均为债权人会议成员。其立法认为，有财产担保的债权也属破产债权，债权人就担保物享有优先受偿权利的基础权利与破产债权相同，不应将其排斥在债权人会议之外。在债权人会议上，对于与别除权人权益无关的事项，别除权人无表决权，同时也不受有关该事项的债权人会议决议的约束。别除权人如放弃优先受偿权利，即与破产债权人在债权人会议上享有同等权利及义务。我国《破
产法》规定，所有债权人均为债权人会议成员，但未放弃优先受偿权的别除权人无表决权。将别除权人纳入债权人会议没有什么实际意义。∞
根据《破产法》第十五条的规定，债权人会议的职权有三项：（１）审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；（２）讨论通过和解协议草案；（３）讨论通过破产财产的处理和分配方案。第一项职权将本应有清算组、债权人会议审查，由法院行使的司法裁判确认。别除权人在审查、确认债权事项上面没有表决权。第二项职权别除权人与和解协议无关。第三项职权则因法律规定担保物不属破产财产，与别除权人没有关系。尽管别除权人对任何事项都没有表决权，别除权人还是有参加债权人会议的必要。因为债权人会议议决事宜与别除权人的权利的实现是有一定关系的，同时也应赋予别除权人相关的事项的表决权。
（二）破产别除权的清偿顺序
ｌ、同一性质的别除权问的清偿顺序
（１）同为抵押权之别除权的清偿问题
《担保法》第５４条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：第一，抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿；第二，抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第一项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的。＂根据该规定，同为抵押权之别除权的清偿，已抵押权登记的先后顺序清偿，没有登记的，以合同成立的先后顺序清偿，但依法没有登记导致抵押权不成立的除外。
应当说明的是，抵押权是物权，根据《担保法》第４３条第２款，“当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人＂的规定，未登记的抵押权，不具有对抗第三人的效力。未登记的抵押权按照合同成立的先后顺序清偿，而合同是当事人之间的约定，第三人无从知晓抵押权成立的时间，有可能会出现，破产人（抵押人）与后顺序的别除权人（抵押权人）恶意串通，改变合同成立的时间，从而损害其他别除权人利益的情况。有学者认为，导致这种后果出现的原因在于担保法的规定的不合理。本人认为，如能证明破产人与后顺位的别除权人恶意串通的，应认定后顺位别除权人的抵押无效，进而否定其“别除权人”的地位，①沈达明：《比较破产法初论》北京：对外贸易教育出版社１９９８年版，第２６８页。１２
剥夺其在破产程序中的优先权。
（２）同为质权之别除权的清偿问题
以质权为基础的别除权之间竞合的，应当遵循担保法中有关质权竞合的清偿规则。质权相互间的竞合，在大陆法系国家主要在两种情况下会出现：一是第一质权设定后，出质人又以间接占有的方式设定第二质权；二是在允许转质的情况的下，原质权和转质权并存于一物上。对于第一种情况，由于第一质权的设定的时间在先，而且质物在其现实的占有之中，因此，同为质权之别除权的清偿，按质权的设定时间的先后决定清偿的顺序。但是，在商事活动的某些领域，竞合的效力和民法典的规定有可能出现相反的情况。如：《德国民法典》第４４３条规定：“对同一货物存在数项依第３９７条（行纪质权）、第４４１条（货物运输质权）、第４６４条（货运代理质权）、第４７５条（仓储质权）和第６２３条（因时效消灭而产生的质权）设定质权的，在因发送或因货物运送所产生的质权中，后发生的质权优先于先产生的质权。＂①
对于第二种情况，转质权人优先于原质权人而受清偿。因为：“盖转质非由出质人就同一质物设定第二次序的之质权，自不得以发生先后之次序定之，考其本质乃系原质权人就其所支配之质物担保价值，赋予转质权人，故转质权人取得之取得之优先受偿权，自系优先于质权人，然应受原质权所担保债权额之限制。＂
２、不同性质的别除权间的清偿顺序
由于担保物权是别除权的基础权利，因此，不同种类的别除权之间的清偿顺序，无疑应当遵循不同种类担保物权竞合时的清偿规则。最高人民法院２０００年下发的《关于适用中华人民共和国担保法的司法解释》，对于担保物权的竟合有一条明确的规定，该解释第７９条规定：“同一财产上法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产上抵押权和留置权并存时，留置权人优先于抵押权受偿。’’另外，《海商法》第２５条规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”上述规定，是处理不同种类别除权竞合时进行清偿的基本法律依据。
（１）抵押权之别除权与质权之别除权竞合时的清偿问题
根据我国法律规定，法定等级的抵押权和质权竞合时，抵押权优于质权。就抵押权和质权的竞合而言，由于我国立法只承认动产质权，所以，质权与抵押权的竞合只可能发生在动产上，依据《担保法》第４２条的规定，法定登记的动产抵押只限于航空器、船舶、车辆等交通工具，以及企业机器设备。对于动产抵押和动产质权能否竞合的问题上，日本以①王欣新：《破产法学》北京：中国人民大学出版社２００８年版，第３１８．３２６页。１３
及我国台湾地区持否定态度。我国法律允许竟合，有利于物的价值充分发挥。但是，司法解释不分竞合的具体情况，一律规定抵押权优于质权，就会产生不公平的法律后果。因为，如果对于同一动产，先抵押后设质，那么，抵押权优于质权；但是，如果是先质后押，仍然规定抵押权优于质权，就不合适了。由于设定质权后，虽然担保物已经转移给担保权人占有，但担保物的所有权仍然在出质人手中，而设定动产抵押物需转移标的物的占有，二者的公示方法并不冲突，所以，出质人完全可能以同一动产设定质权后，再在其上设定动产抵押。如果主张设定在后的抵押权仍然优先于质权，在法理上就说不通了。而且，这种做法还可能出现出质人与他人合谋恶意对质物进行抵押登记，故意损害质权人利益的情况。
因此，在破产程序中，同一财产上法定抵押和质权并存时，别除权人以各项权利成立的先后顺序受偿；如果是未经登记的抵押权和质权发生竞合，由于未经登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，所以，以质权为基础的别除权人优先于以抵押权为基础的别除权人受偿。
（２）抵押权之别除权与留置权之别除权竟合时的清偿问题
抵押权和留置权发生竞合，留置权优先于抵押权。立法之所以规定留置权优于抵押权的理由在于：第一，留置权为法定担保物权，而抵押权为约定担保物权。第二，维护公平原则。以加工承揽这一产生留置权的典型合同法关系为例，承揽人在定做人提供的材料上已经添附有自己的劳动成果，使其价值增加。如抵押权优先于留置权受偿，就会造成实际上承揽人以其劳动成果为定做人承担部分责任的不合理情况。第三，留置权以占有留置物为前提存在，如留置权人将留置物交由抵押权人先行使抵押权，则其留置权将因留置物脱离留置权人的占有而消灭，无法再实现担保作用。此外，在确定留置权人的优先地位时，为防止当事人合谋恶意利用留雹权损害抵押权人的利益，应明确留置权的优先，应以设置的善意为前提。如我国台湾地区《动产担保交易法》第２５条规定，“抵押权人依本法规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物的善意的第三人。”∞
基于上述理由，以留置权为基础的别除权优先于以抵押权为基础的别除权得以受偿。３、几种特殊别除权之间的清偿顺序
（１）国家对“应缴纳土地出让金”的优先权与土地抵押权间的清偿顺序
《担保法》第５６条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”国家对“应缴纳的土地使用权出让金”，优先于抵押权人等其他债权人受偿，有的学者认为，此项权利也属于优先权。①韩长印：《破产法学》北京：中国政法大学出版社２００７年版，第１３６页。１４
本人认为，此项优先权在破产程序中可构成别除权。
（２）工程价款优先权与建筑物抵押权问的清偿顺序
《合同法》第２８６条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。＂承包人的此项权利属于特别优先权。本人认为从建设工程价款优先权的法律性质看，应当属于法定抵押权，且应优先于约定抵押权受偿。根据破产法及担保法的理论，当债务人即发包方破产时，建设工程价款优先权可构成别除权。
在建设工程价款优先权与建筑物抵押权同时并存时，建设工程价款优先权作为法定抵押权优先于约定抵押权受偿。最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定，建筑工程的城堡人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是，在消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先权的期限为６个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。有的人认为，未发现立法者有优先保护建筑商利益的意图，主张建设工程价款优先权与抵押权效力平等，不应优先于抵押权受偿。主张者可能是不了解其原理，尤其是不了解最高人民法院早已出台这一司法解释。此外，依据《担保法》第５６条的规定，国家对“应缴纳的土地使用权出让金＂优先于抵押权人等其他担保物权人受偿。
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别除权，是指债权人因其债权设有物权担保，就债务人特定的担保财产在破产程序中享有的优先受偿的权利。破产程序中别除权优先受偿权的基础权利为担保物权。债权人为了保障其权利的实现，促使债务人履行债务，就要求债务人以一定的财产作为履行债务的保证。债权认为确保其债权实现，通常采取特别担保措施，即狭义上的债的担保。根据我国《民法通则》、《担保法》等法律规定，狭义上的债的担保，主要分为人的担保与物的担保两类。物的担保是指为保证债务履行，在债务人或第三人的特定财物上为债权人设定的物权担保。由于物权担保的债权人就担保物较其他债权人享有优先受偿的权利，不受债务人一般财产状况的影响。即便债务人丧失清偿能力，陷于破产境地，只要担保物存在，价值超过债额，债权人仍可保障自己的权利完全得到实现。这种优先受偿的权利，在破产程序中被称为别除权。在破产程序中，别除权对债权人来说，具有十分重要的意义。１６
参考文献
（一）著作类：
［１］梁慧星陈华彬：《物权法》北京：法律出版社２００３年版。
［２］李永军：《破产法律制度》北京：中国法制出版社２０００年版。
［３］陈计男：《破产法论》（台）三民书局１９９９年版。
［４］韩长印：《破产法学》北京：中国政法大学出版社２００７年版。
［５］刘清波：《破产法新论》（台）台湾东华书局股份有限公司１９９９年版。
［６］王欣新：《破产法学》北京：中国人民大学出版社２００８年版。
［７］邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》北京：法律出版社２００年版。［８］董安生等编译《英国商法》北京：法律出版社１９９１年版。
［９］沈达明：《比较破产法初论》北京：对外贸易教育出版社１９９８年版。［１０］谢在全：《民法物权论》北京：中国政法大学出版社１９９９年版。
［１１］王闯：《让与担保法律制度研究》北京：法律出版社２０００年版。
［１２］陈本寒：《担保物权法比较研究》武汉：武汉大学出版社２００３年版。
［１３］王建源：《让与担保制度研究》梁慧星民商法论丛（第１０卷）北京：法律出版社２００４年版。
［－１４］王延川：《破产法理论与实务》北京：中国政法大学出版社２００９年版。
［１５］贾林青昌孝润：《中国企业兼并与破产的法律规制研究》北京：知识产权出版社２００８年版。
［－１６］王艳梅孙璐：《破产法》中山：中山大学出版社２００５年版。
（二）论文类：
［１］张艳丽：“企业破产管理人法律地位评析＂北京理工大学学报，２００４年第６期。［２］郑海英：“论我国现行破产管理人制度的缺陷与完善＂长春大学学报，２００６年第１１期。
［３］邢丹：“破产原因的反思与解析＂当代法学，２００７年第３期。
［４］胡建：“德国破产法历史发展、现实状况和制度创新＂德国研究，２００５年第４期。［５］李季宁：“管理人制度相关问题探析法律适用＂，２００７年第１０期。
［６］李丽英：“论破产抵消权商业经济”，２００４年第１１期。１７
致谢
值此论文完稿之际，我衷心感谢恩师刘银良教授。在我三年的求学期间，恩师不仅在学术上给予了我精心的指导，而且也传授了我许多为人的道理。他渊博的学识、敏锐的思维给我以许多的教诲和启迪，对我的信任、鼓励、关心，更是鞭策和激励我不断努力求学的动力。本论文无论是从选题、写作，还是修改直至最后定稿，都凝聚着他的心血和对我的殷殷期望。对于恩师所给予我的一切，我将铭记于心。
我还要感谢内蒙古大学法学院的全体老师，衷心感谢各位老师在我求学期间给予我的指导、关怀、鼓励和帮助。最后，我要感谢我的家人，他们在生活上给与了我无微不至的关怀，使我得以完成论文的写作，这篇论文也凝结了他们的心血与付出。在此，我谨怀感恩之心对给予我关怀的老师和家人致以深深的谢意！１８
破产别除权探析
作者：
学位授予单位：闫光星内蒙古大学
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授权使用：北京工商大学(btbu)，授权号：7d729096-4894-42fd-9b5d-9eca00d65702
下载时间：2011年4月19日
１０１２６－３０７０６１００
分类号
ＵＤＣ密级编号：一
论文题目
研究生：闫光星
指导教师：塞堕堡鏖数援
实践部门指导教师：徐呼和
学科（专业）．法建亟士（全日制）
研究方向：一．民直法堂
所在学院：洼往亟±麴直主！坠一
２０１０年４月１Ｏ日
原创性声明
本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究』：作即取得的研究成果。除本文已经注明引用的内容外，论文中不包括其他人应经发表或撰写过的研究成果，也不包括为获得内蒙古大学及其他教育机构的学位或证二１５而是用过的材料。
学位论文作者签名：
日飙侧玲岛指导老师签名Ｌ狴房日期：趁兰．尘到、
在学期间研究成果使用承诺书
本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即“内蒙古大学有权将学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘，允许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复印手段保存、汇编学位论文。为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古大学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期间导师的同意；若用于发表论文，版权必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。学位论文作者签名』蛰盟指导教师签名逝日
破产别除权探析
摘要
破产救济，作为适用于特殊案件的一种救济方法，是指债务人处于不能清偿到期债务的状态时，有关利益代表向法院申请对债务人破产申请或请求对破产预防之救济途径。当然，破产救济还是一个程序问题，也是一个制度问题。破产救济的功能主要表现在：最大限度的实现债权，保护债权人利益。破产程序中对有关利害关系人的权利救济及权利冲突协调的方式选择问题，包括别除权。分析并探讨了我国现有破产相关规定及新破产法草案的每一个条文并提出自己的构建设想。关键词：破产，别除权
ＴＨＥＲＥＳＥＡＲＣＨｏＮＢＡＮＫＲＵＰＴＥＹ
ｏＦＥⅫＲＴＩｏＮｏＦＲＩＧＨＴｏＦＰＲＩｏＩＵＴＹ
ＡＢＳＴＲＡＣＴ
Ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙｒｅｍｅｄｙ，ａｓｏｎｅｋｉｎｄｏｆｒｅｍｅｄｙｍｅｔｈｏｄｓａｐｐｌｉｅｄｆｏｒｐａｒｔｉｃｕｌａｒｃａｓｅｓ，ｍｅａｎｓｔｈｅｒｅｌｅｖａｎｔｐｅｒｓｏｎｓｏｆｃｏｍｐａｎｉｅｓａｐｐｌｙｉｎｇｆｏｒｄｅｂｔｏｒｓｂａｎｋｒｕｐｔｃｙｌｉｑｕｉｄａｔｉｏｎｏｒａｓｋｉｎｇｆｏｒｂａｎｋｒｕｐｔｃｙｐｒｅｖｅｎｔｉｏｎａｎｄａｔｔｈｅｓａｍｅｔｉｍｅ，ｉｓａｒｅｍｅｄｙａｐｐｒｏａｃｈｆｏｒｉｎｔｅｒｅｓｔｓｏｆｒｅｌａｔｅｄｐｅｒｓｏｎｓｏｒｃｏｍｐａｎｉｅｓｉｎｔｈｅｂａｎｋｒｕｐｔｃｙｐｒｏｃｅｓｓｗｈｅｎｔｈｅｄｅｂｔｏｒｆａｉｌｓ．ＴＯｐａｙｏｆｆｄｕｅｄｅｂｔｓ，ｏｆｃｏｕｒｓｅ，ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙｒｅｍｅｄｙｉｓａｌｓｏａｎｉｓｓｕｅｏｆｐｒｏｃｅｄｕｒｅａｎｄｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ．ｐｏｓｉｔｉｖｅｆｕｎｃｔｉｏｎｓｏｆｔｈｅｂａｎｋｒｕｐｔｃｙｒｅｍｅｄｙｉｎｃｌｕｄｅｓｐｒｏｔｅｃｔｉｎｇｃｒｅｄｉｔｏｒｓｆｉｇｈｔｍａｘｉｍａｌｌｙ，ｐｒｏｔｅｃｔｉｎｇｄｅｂｔｏｒｓｒｉｇｈｔ，ｔｈｅｃｈｏｉｃｅｏｆｒｉｇｈｔｒｅｍｅｄｙｆｏｒｒｅｌａｔｅｄｐｅｒｓｏｎａｎｄｔｈｅｒｅｍｅｄｙ
ｏｕｒｍｅａｎｓｏｆｆｉｇｈｔｃｏｎｆｌｉｃｔ，ｉｎｃｌｕｄｉｎｇｅｘｅｒｔｉｏｎｏｆｒｉｇｈｔｏｆｐｒｉｏｒｉｔｙ．Ａｎａｌｙｓｅｓｃｕｒｒｅｎｔｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ
ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎｓａｎｄｅｖｅｒｙｐｒｏｖｉｓｉｏｎｏｆ‘‘ｌａｗｏｆｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｂａｎｋｒｕｐｔｃｙｏｆｔｈｅｐｅｏｐｌｅｓｒｅｐｕｂｌｉｃｏｆｃｈｉｎａ（ｄｒａｆｔ）＂ａｎｄｐｕｔｓｆｏｒｗａｒｄｓｏｍｅｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｖｅｖｉｅｗｓ．
ＫＥＹＷＯＲＤＳ：ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ，ｅｘｅｒｔｉｏｎｏｆｒｉｇｈｔｏｆｐｒｉｏｒｉｔｙｌｌ
目录
弓ｌ言………………………………………………………………………………………………………………………………．１
一、破产别除权的性质…………………………………………………………………………．３
（一）破产别除权的有关规定………………………………………………………………３
（二）破产别除权的特征…………………………………………………………………．．４ｌ、别除权的基础是法定的特别权利…………………………………………………．４２、别除权的标的是破产人的特定财产………………………………………………．５３、别除权实质上是一种优先权………………………………………………………．５
（三）破产别除权的限制…………………………………………………………………．．６ｌ、在重整程序中对别除权的限制……………………………………………………．６２、在和解程序中对别除权的限制……………………………………………………．６３、在破产财产的分配方案的表决上对别除权的限制………………………………．．７４、在劳动债权与别除权谁优先受偿上对别除权的限制……………………………．．７
二、破产别除权的权利基础……………………………………………………………………．８
（一）关于担保物权…………………………………………………………………………８１、抵押权和质押权………………………………………………………………………８２、留置权…………………．．．……………………………………………………………８
（二）关于定金………………………………………………………………………………９
（三）关于优先权……………………………………………………………………………９
三、破产别除权的实现…………………………………………………………………………ｌＯ
（一）破产别除权的地位…………………………………………………………………．．１０１、别除权人是否有申报债务人破产的权利…………………………………………１０２、别除权人的债权申报问题…………………………………………………………１０３、别除权人与债权人会议……………………………………………………………１１（－－）破产别除权的清偿顺序………………………………………………………………１２ｌ、同一性质的别除权间的清偿顺序…………………………………………………１２２、不同性质的别除权间的清偿顺序…………………………………………………１３１１１
３、几种特殊别除权之间的清偿顺序…………………………………………………１４结语……………………………………………………………………………………………………………………………１６参考文献…………………………………………………………………………………………１７致谢……………………………………………………………………………………………………………………………１８ＩＶ
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破产法，在西方被称为“经济宪法’’，解决市场经济主体的退出和再生问题，因此，破产法律制度的完善和实施状况往往标志着一个国家市场经济发展的水平。破产法律制度的核心是使各债权人公平受偿，担保权人在破产程序中的别除权能得以行使。在我国目前情况下，由于受社会总体经济发展水平低和社会保障制度体系不完善的制约，企业不能按照市场规则依法实现优胜劣汰，破产法担负了进行优化资本结构、促进产业结构调整、建立现代企业制度的社会政治任务，其应有的法律功能被模糊。致使１９８６的《破产法》成了中国现行法律中最名不副实的一部法律。债权人在企业破产时合法权益受损，救济途径受阻，债务人乃至政府社会信用严重缺失，人民法院也在政策性破产的行政要求与依法破产法律价值追求之间显得极其尴尬。新破产法的颁布使政策性破产走向依法破产，并顺应国际潮流引入了重整制度，标志着我国企业破产法律制度真正得以确立。尽管职工债权优先于别除权受偿将在一定时期存在，但新破产法明确了其终结期。企业破产案件审理法律适用上的最大障碍将不存在，法院被扭曲了的司法功能得以恢复。但由于中国的特殊国情，影响新破产法实施的诸多因素仍然存在，破产程序中别除权保护的实现仍有许多问题需要解决。
别除权的法律基础是担保物权，别除权的实质是担保物权在破产制度中的延续，因此，担保物权的清偿规则，必然对别除权的清偿规则产生重大影响。’
在现代社会中，担保制度极端发达，几乎达到无担保无交易的程度。因此，一旦债务人发生信用崩溃，可能会发生同一债务人负担不同担保的情况，即所谓的担保物权的竞合。在债务人被宣告破产的情况下，担保物权转化为别除权，因此，不可避免的发生别除权竞合的问题，这就需要确定别除权之间的清偿顺序。实际上，在破产程序中，一个主要的任务就是如何在别除权人之间进行清偿。如何确定别除权之间的清偿顺序，应当依据实体法的规定，同时考虑破产的具体情况。
除非是破产者为他人债务提供担保，否则，一般而言，别除权人本身是破产债权人，而且别除权实质上也就是破产债权，只不过是一种性质特别的破产债权而已。当然，我们在确认别除权属于破产债权，对破产财产享有优先受偿权的同时，还必须保护一般破产债权人的利益。在别除权人对担保标的物行使权利之前，是否可以不受限制的先就破产财产
行使权利呢？对此，各国立法采用不同的立法模式：别除权先行主义、选择主义和有限制的选择主义。所谓别除权先行主义，即别除权人必须先行对担保物权行使权利，对其未能从担保物上受偿的部分才可以对破产者的一般财产行使权利；选择主义指别除权人可以自行选择先对担保物行使权利，或是先对破产人的一般财产行使权利；有限制的选择主义，是指别除权人只能就担保物价款不足清偿的债权部分对破产分配财团行使权利。我国现行破产法奉行的是别除权先行主义，即担保债权只有在对担保物执行后仍未受偿的情形下，方可参与一般破产债权人的分配。但是，倘若在破产分配时，别除权人来不及行使权利的，又当如何解决其可能产生的不足清偿问题呢？我国法律没有明文规定。就担保物权而言，我国应采取有限制的选择主义。①
①王艳梅，孙璐：《破产法》中山：中山大学出版社，２００５年版，第２３５－２３８页。２
一、破产别除权的性质
（一）破产别除权的有关规定
别除权是破产法上的一项重要权利，其权利来源是担保物权及法定优先权。随着新的企业破产法和物权法的颁布，别除权的诸多要素都要重新界定。本文结合新法的规定，全面论述别除权的含义、特征、权利基础以及行使的规则，探究依法准确行使别除权之道，以切实保障破产企业债权人及别除权人的合法权益。
我国破产法颁布较早，但真执行却步履艰难，原因在于条文与实践不符、矛盾较多。这同样反映在别除权的相关规定上。别除权与破产债权相对应，它是以破产人的特定财产为担保标的物，不以破产清算程序而优先受偿的权利。其优先受偿权来源于担保物权的优先性和排他性。从定金的性质、别除权的特性、定金担保的机能及破产法的相关条文的分析看，定金担保债权不能成立别除权。现代破产立法目标开始向多元化发展，既注重对债权人的保护，又充分尊重债务人，同时兼顾社会公共利益，并日趋注意强调破产结果的社会效应，侧重通过企业在建实现债务清偿，日趋注意加强破产预防制度的建设，并更加注意对破产企业的挽救。曾一度处在最优先受偿位置的别除权，越来越受到人们的质疑，现代破产法新理念对别除权在破产法中的地位提出了新的思考。
别除权人行使别除权，不受破产程序的约束。行使别除权的方法，依标的物的占有状态，分为两种情况。
别除权人占有标的物的。按照担保法的规定，在质押的情况下，标的物应移交债权人占有；而留置则以债权人依合同占有标的物为前提。所以，在破产宣告时，质权人、留置权人是别除权标的物的实际占有人。他们行使别除权，可以不经管理人同意，而依担保法的规定，以标的物折价抵偿债务，或者将标的物拍卖、变卖后以价款清偿债务。
别除权人未占有标的物的。根据担保法的规定，在抵押的情况下，标的物不转移占有。所以在破产宣告时，抵押权人不是别除权标的物的实际占有人。此时，管理人依照破产法的规定，取得对抵押物的合法占有。在这种情况下，抵押权人要行使别除权，必须向管理人主张权利，经管理人同意，取得对抵押物的占有。然后按担保法的规定，以抵押物折价抵偿债务，或者以拍卖、变卖后的价款偿还债务。在债务清偿或者替代担保情况下，在别３
除权的标的物的价值低于被担保的债权额时，以标的物在当时的市场价值为限。别除权标的物折价或者拍卖，变卖后，其价款超过债权数额的部分，应当归还破产财产。其价款不足清偿全部债务的，不足清偿的部分作为破产债权，通过清算分配程序受偿。①
如果别除权标的物对于破产企业的继续营业或者破产财产的整体变价具有重要意义，因而需要收回和列入破产财产，则管理人可以在被担保债权由该标的物所能实现的清偿范围内，提供相同数额的清偿或者替代担保，从而收回该标的物。２００４年《企业破产法（草案）》第１２３条规定，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，收回别除权的标的物。。
（二）破产别除权的特征
别除权与破产程序中的其他权利相比，具有以下特征：
１、别除权的基础是法定的特别权利
别除权实质上是法定的特别债权在破产程序中得以优先受偿的权利。这种法定的特别权利即构成了别除权的基础，属于别除权的基础权利。一般来说，担保物权是别除权最主要的基础权利。
担保可分为人的担保和物的担保。所谓人的担保，是由债务人以外的第三人即保证人保证债务人履行债务的担保方式，我国《担保法》称之为“保证”。由于它是以债务人和保证人双方的全部财产作为债务履行的保证，扩大了清偿财产的范围，对债权人而言，权利实现更有保障。但因保证的担保作用仍取决于保证人的一般财产状况，即仍然取决于人的因素，如果保证人也丧失科清偿能力，那么，债权人的利益仍然难免受损，所以，保证的担保效力不及物的担保。物的担保是指为保证债务履行，在债务人或第三人的特定物设定担保物权的债权人对担保标的物较其他债权人享有优先受偿能力，只要担保物存在，债权人仍可保障自己的权利得到实现。作为别除权基础的就是这种担保物权。
破产法是债务人在丧失清偿能力的情况下的偿债程序。作为一种程序法，它并不改变实体法的规定。依据“物权优先于债权”的法则，享有担保物权的债权人在债务人破产的情况下，其优先受偿权仍然存在，这就演变为破产法上的别除权。因此，别除权并非破产法上新创设的权力，他只不过是破产法对担保物权的承认，是民法中担保物权在债务人处①贾林青，昌孝润：《中国企业兼并与破产的法律规制研究》北京：知识产权出版社，２００８年版，第３８７页。４
于破产状态下映现和复述。∞
别除权的基础权利应当形成于破产宣告之前。破产宣告后，破产人丧失了对担保物权人如何行使权利，有两种立法体例。一种是担保物先行主义，即担保物权人必须先对担保物行使权利，对其未能从担保物上受偿的部分才可以对债务人的一般财产行使权利。另一种是选择主义，即担保物权人可以自行选择先对担保物行使权利，还是先对债务人的一般财产行使权利。破产申请受理后，破产财产的管理处分权受到限制，不可能对破产财产设定担保物权，所以，别除权产生于破产申请受理前的破产人设定的担保物权。但是，为了防止破产人在破产宣告前，恶意设定担保，利用破产程序损害其他债权人的利益，各国破产立法通常对于担保权设定的时间做了相应限制。按照我国《企业破产法（试行）》第３２条的规定，人民法院受理破产前６个月至破产宣告之Ｒ的期问内，破产企业对原来没有财产担保的债权提供财产担保的行为无效。
２、别除权的标的是破产人的特定财产
别除权的标的属于破产人所有。这是由担保物权的性质所决定的，因为担保人只能以自己所有的财产设定担保。债务人在破产宣告前，设定的担保标的物属于债务人所有，破产宣告后，债务人沦为破产人，其财产归破产管理人占有，破产人不得对其支配，但是，其在破产宣告前设定的担保标的物的所有权仍然属于债务人，只不过破产人不得对该标的物进行处分。别除权的标的物属于破产人所有，这一特征使别除权和破产程序中的取回权相区别。取回权的标的物所有权不属于破产人，而是属于第三人。
别除权的标的物是设定了担保负担的破产人的特定财产，不是泛指破产人的一般财产。物的担保是以担保人的特定财产为标的，别除权的标的物也只能是破产人的特定财产。如果该特定财产灭失，别除权也不存在。所以，别除权的标的物是打上了担保权印记的特定财产。圆别除权的这一特征，使其与破产债权和破产程序中的共益债权相区别。破产债权和共益债权是针对破产人的一般财产行使的权利，在清偿财产的范围上不同于别除权。
３、别除权实质上是一种优先权
别除权的法律基础是担保物权。物权担保设立的目的，就是在债务人严重丧失清偿能力的情况下，债权的实现不受其清偿不能的影响。破产法是在债务人丧失清偿能力的情况下，为解决债权债务纠纷而设置得一种偿债程序。目的是根据摘得平等原则，使受到清偿不能威胁的债权人得到公平清偿，而这些债权主要是无财产担保的债权。对于已经设立担①王延川：《破产法理论与实务》北京：中国政法大学出版社２００９年版，第１６９．１７３页。②陈本寒：《担保物权法比较研究》武汉：武汉大学出版社２００３年版，第３９６页。
保的债权而言，其债权的实现有担保物进行保障，所以，别除权人只需依担保方式行使优先受偿权，就可保障债权的实现，没有必要参加破产程序。换句话说，破产和担保都作为解决债的清偿的法律手段，相比较而言，破产程序只不过是对担保不足的一种补充。如果所有债权都有物权担保，那么就没有必要破产，也不可能破产。因此，别除权人的优先受偿权的实现，相对于破产程序具有独立性和优越性。这就是通常所说的“别除权不依破产程序行使”。如果破产法对于别除权的优先受偿权进行限制，就违背了双方当事人设立担保的意图，也违背了破产法和担保发的立法目的。所以，别除权的行使相对于破产程序而言，具有独立性。正基于此，各国破产法承认别除权人享有随时、单独、优先受偿的权利。∞
（三）破产别除权的限制
１、在重整程序中对别除权的限制
《企业破产法》第７５条规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，组以为还担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”根据《企业破产法》第８７条的规定，由于对债务人的特定财产享有担保权的债权人表决组未通过重整计划草案的，而按照重整计划草案，别除权人就该特定财产将获得足额清偿，其因延期清偿所受到的损失将得到公平清偿，并且其担保权未受到实质性损害，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。需要注意的是，别除权人将获得足额清偿的不是别除权人的全部债权，而是基于“特定财产”价值的清偿。重整计划一旦经法院裁定批准，别除权人在重整期间将被暂停行使别除权，除非别除权标的物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害别除权人的权利。
２、在和解程序中对别除权的限制
《企业破产法》第５９条第３款规定：“对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第６１条第１款第７项、第１０项规定的事项不享有表决权。”由此可以看出，别除权人虽然是债权人会议的成员，但是对“通过和解协议”没有表决权。债权人会议通过和解协议的决议，取决于出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且代表２／３以上的无财产担保债权总额。别除权人是否同意，别除权人标的物的多或少均不影响和解协议的通过。但该规定并不完善，对于别除权人的债权总额明显超过担保物价值的部分，应当属于普通债权，对该部分普通债权行使上述表决权进行直接排除显然不利于①干建源：《让与担保制度研究》梁慧星民商法论丛（第１０卷）北京：法律出版社，２００４年版，第２６８页。６
保护别除权人的利益。虽然《企业破产法》第１１０条规定：“享有本法第１０９条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。＂但“未受偿的债权作为普通债权”的时间条件是别除权人在已经行使优先受偿权利之后，对于别除权人在行使优先受偿权利之前，其对“通过和解协议’’是绝对没有表决权的。因此，别除权人对“通过和解协议”不享有表决权应当明确设置例外规定。①
３、在破产财产的分配方案的表决上对别除权的限制
根据《企业破产法》第５９条第３款规定，别除权人对“通过破产财产的分配方案”不享有表决权。别除权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。据此，在别除权人行使优先受偿权利后，未能完全受偿的债权人或者放弃优先受偿权的债权人已经不再是别除权人，已经转变为无财产担保的普通债权人，应当对“通过破产财产的分配方案＂享有表决权，而《企业破产法》对此规定不是十分明确。
４、在劳动债权与别除权谁优先受偿上对别除权的限制
劳动债权属于民法上的债权，一般是指劳动者基于劳动关系，而对于用人单位享有的各种请求权的总和，包括工资、各种非工资形式的报酬和福利。按照我国旧的破产法律规范，劳动债权的范围仅限于职工工资和劳动保险费用，新《企业破产法》扩大了劳动债权的范围，该法第１３２条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第１１３条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第１０９条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。＂这里的“特定财产’’就是别除权的标的。该规定是对别除权人实体权利附条件的剥夺，这对企业职工劳动债权的保护是极为有利的，但应该注意的是，在新《企业破产法》公布后，产生的劳动债权就不能先于别除权人受偿。这样规定符合破产法原理，有利于别除权人权利的行使，有利于市场交易的信用和秩序，有利于促使劳动者积极行使救济权利，尽快实现劳动债权。
①王闯：《让与担保法律制度研究》北京：法律出版社２０００年，第４２３－４２５页。７
破产别除权的权利基础
（一）关于担保物权
我国现行法律规定的担保物权中被公认在破产程序中可享有别除权的有抵押权、质权和留置权。依担保法的规定，财产担保包括抵押、质押、留置、定金四种形式，其中可明确为物权担保性质的则只有抵押、质押与留置三种，它们在破产程序中均可产生别除权。
１、抵押权和质押权
各国立法均规定，抵押担保可以产生别除权。抵押权存在一般抵押权与特别抵押权、约定抵押权与法定抵押权的区别。对一般抵押构成别除权的情况较为常见。需注意的是在担保法外其他立法中规定的特别抵押权。
针对特别抵押权，担保法第９５条规定：“海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定”。海商法第１１条规定有船舶（含建造中的船舶）抵押权。船舶抵押权在破产程序中也构成别除权，但其与一般抵押权相比具有一些特殊性。如未经登记的船舶抵押权不得对抗第三人；建造中的船舶设定船舶抵押权，办理抵押权登记时，还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同；除共有人之间另有约定者外，船舶共有人就共有船舶设定抵押权，应当取得持有２／３以上份额的共有人的同意；船舶抵押权人在抵押人不履行债务时，只能依法拍卖抵押船舶，从卖得的价款中优先受偿，不能采取变卖或折价还债的方式处理等。民用航空法第１６条规定了民用航空器抵押权，“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人”。此外，海商法、民用航空法中对船舶抵押权和民用航空器抵押权登记效力的规定与担保法第４１条规定不同，船舶和民用航空器抵押未经登记的，并非不发生法律效力，而是不得对抗第三人。质押担保与抵押担保形成的别除权大体相似，故不重复论述。
２、留置权
我国的民法通则、担保法均将留置权视为担保物权，规定留置权人就留置物享有优先受偿权。因此，留置权人在破产程序中享有别除权。留置权是依对留置物的实际占有而存在，并据此才得以行使优先受偿权的。如果债权人失去对留置物的占有，其在破产程序中的别除权随之消灭。如果留置物是被债务人外的他人非法剥夺占有，留置权人可依民法占
广一有权的规定请求返还。占有恢复后，视为未丧失占有，留置权并不消灭。但在这种情况下，
对定金担保债权给予别除权不能一概而论，在破产程序中应根据不同情况分别处理。对破产人支付定金，在破产宣告前已到期而又未履行的合同，债权人可依民法通则及担保法的规定，径行按定金罚则将定金收归己有，破产人无权要求返还定金。对破产宣告时尚未到期的破产人支付定金，而又未履行的合同，如清算组决定解除合同，不再履行，同样无权要求收回定金，债权人仍可依定金罚则将定金收归己有。当收受定金的债务人破产时，本人认为对债权人已交付的定金部分给予别除权，而对应加倍返还的处罚部分则按破产债权处理，按破产程序清偿。这样规定，对各方当事人均相对合理。
（三）关于优先权
优先权，是指特定债权人依据法律直接规定，对债务人的全部财产或特定财产之变卖价值享有的优先于其他债权人受偿的权利。其中，对债务人全部财产（非特定财产）享有的优先受偿权利，为一般优先权；对债务人特定财产享有的优先受偿权利，为特别优先权。
优先权主要是立法基于对社会政策、公共利益等方面的考虑而设置的，目的是为破除债权人之间形式上的平等，维护实质上的社会公平。赋予特种债权以优先权，主要是考虑债权的性质或产生原因，体现公平、正义等法律与社会理念以及保障公共利益和社会利益的立法政策。优先权为法定权利，不由当事人约定设置，不以登记或占有公示为成立要件。优先权中的特别优先权具有担保物权的一般特征，可以构成别除权。
一般优先权在权利行使方式上与特别优先权、担保物权有所不同。由于一般优先权是对破产人全部财产而非特定财产的优先权利，所以须依破产程序行使，通常要等到破产财产变价处理后才能够实际行使优先受偿权，而且其通常无物上的追及权利，这与特别优先权可以不受破产程序限制、及时对债务人特定财产行使权利不同。由于一般优先权具有的上述特征，本人认为，应将一般优先权与别除权相区别。９
破产别除权的实现
（一）破产别除权的地位
１、别除权人是否有申报债务人破产的权利
对别除权人是否享有破产申请权有两种主张。一是赋予别除权人提出破产申请的权利。其理由：别除权人是债务人的债权人，债务人的全部财产是对全体债权人的共同担保，作为债权人的基本权利不应受限制，况且可能存在担保物不足清偿担保债权的情况，因此，别除权人也应享有破产申请权。二是不赋予别除权人提出破产申请的权利。别除权人的债权有担保物保证，其优先受偿的权利不受债务入破产的影响。否则，别除权人为个别债权人，会在债务人的特定财产上给予再次保障，造成对破产申请权利的滥用。对破产人以其财产为他人担保的情况，别除权人无破产申请权。因这时别除权人只对破产人的特定财产享有优先受偿权，破产人本身并不是担保债权的主债务人，其权利仅限于申请对担保物的执行，所以不应有破产申请权。在司法实践中，有财产担保的债权人通常可从担保物中获得优先清偿，破产程序与其无利益关系，仅在担保物不足清偿债权时，破产申请权人才对有财产担保债权人的债权受偿具有实际意义。∞我认为我国现行《破产法》实际上采用了不承认别除权人有破产申请权的原则。该法在第七条关于债权人破产申请权的规定中，对债权人提出破产申请，要求债权人在提出破产申请时应提供其债权有无财产担保的证据。如果法院在审查时发现其债权均为有财产担保的债权，法院会驳回其破产申请。
２、别除权人的债权申报问题
别除权人是否申报债权，各国的规定并不完全～致。有的国家规定别除权人应当申报债权，只有申报债权后，方可在破产程序中行使别除权，优先受偿权。有的国家规定别除权人无需申报债权，认为别除权人行使权利不应当受破产程序的限制，尤其是在担保物经过登记公示或为债权人占有的情况下更能说明了其享有优先受偿地位，也说明了权利人取得别除权的合法性。在美国，担保权益通常都在州政府登记，所以法律假设公众已知这些担保权益的存在，故而申报债权不是必经程序。
我国《企业破产法（试行）》规定，所有的债权都必须依法进行申报。这对于别除权人①谢在全：《民法物权论》北京：中国政法大学出版社１９９９年版，第１４５页。ｌＯ
同样适用。所以在我国，别除权人必须和其他债权人一样，依照法定程序进行债权申报，在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报：但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人为依照《企业破产法》规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。
规定别除权人应申报债权，较为适宜我国的实际情况。目前，我国立法上对债权的财产担保，如抵押、质押等的具体执行制度规定尚不够完善。规定别除权人的债权也应经过申报与确认程序，使其他利害关系人了解有关情况，可以防止破产欺诈，减少争议，既有利于别除权人行使权利，也有利于破产程序顺利进行。
应当注意，《破产法》关于逾期未申报债权视为放弃权利的规定，不适用于别除权人。（１）别除权人权利的行使与破产程序无关，不熟破产程序的限制，是否申报债权也不会影响对破产债权人的清偿及破产程序的进行。要求其申报债权是为了清算组的工作的便利。别除权人逾期未申报债权，只要是在破产财产处理、分配之前行使权利，就不会影响破产程序进行及其权利的实现。（２）在别除权人合法占有担保物的情况下，因其未按期申报债权，清算组要求强制取回被质押、留置在债权人处的财产，根据《物权法》的基本原则，其理由不能合法成立的，债权人可拒不归还。物权不是债权，《破产法》可要求别除权人申报债权，但逾期未申报者并不应视为放弃权利，将来其行使别除权时如有未能受偿的债权，该债权为普通破产债权，未经申报不得要求再作为破产债权受偿。（３）对于未占有担保物的别除权人在破产财产最终分配时仍未提出权利要求的，才可视为放弃受偿权利。
３、别除权人与债权人会议
别除权人与债权人会议对别除权人是否为债权人会议的成员，各国破产立法规定不一。有的国家破产立法明文规定，别除权人不是债权人会议成员，只有破产债权人有权参加债权人会议。因为别除权人享有优先受偿权，不受破产程序的限制，债权入会议议决事宜与其无关，故其不必参加债权人会议。在别除权人同时享有破产债权，或担保物不足以清偿担保债权下的情况下，别除权可以普通破产债权人的身份参加债权人会议，享有相应的表决权。有的国家《破产法》规定，别除权人与破产债权人均为债权人会议成员。其立法认为，有财产担保的债权也属破产债权，债权人就担保物享有优先受偿权利的基础权利与破产债权相同，不应将其排斥在债权人会议之外。在债权人会议上，对于与别除权人权益无关的事项，别除权人无表决权，同时也不受有关该事项的债权人会议决议的约束。别除权人如放弃优先受偿权利，即与破产债权人在债权人会议上享有同等权利及义务。我国《破
产法》规定，所有债权人均为债权人会议成员，但未放弃优先受偿权的别除权人无表决权。将别除权人纳入债权人会议没有什么实际意义。∞
根据《破产法》第十五条的规定，债权人会议的职权有三项：（１）审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；（２）讨论通过和解协议草案；（３）讨论通过破产财产的处理和分配方案。第一项职权将本应有清算组、债权人会议审查，由法院行使的司法裁判确认。别除权人在审查、确认债权事项上面没有表决权。第二项职权别除权人与和解协议无关。第三项职权则因法律规定担保物不属破产财产，与别除权人没有关系。尽管别除权人对任何事项都没有表决权，别除权人还是有参加债权人会议的必要。因为债权人会议议决事宜与别除权人的权利的实现是有一定关系的，同时也应赋予别除权人相关的事项的表决权。
（二）破产别除权的清偿顺序
ｌ、同一性质的别除权问的清偿顺序
（１）同为抵押权之别除权的清偿问题
《担保法》第５４条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：第一，抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿；第二，抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第一项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的。＂根据该规定，同为抵押权之别除权的清偿，已抵押权登记的先后顺序清偿，没有登记的，以合同成立的先后顺序清偿，但依法没有登记导致抵押权不成立的除外。
应当说明的是，抵押权是物权，根据《担保法》第４３条第２款，“当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人＂的规定，未登记的抵押权，不具有对抗第三人的效力。未登记的抵押权按照合同成立的先后顺序清偿，而合同是当事人之间的约定，第三人无从知晓抵押权成立的时间，有可能会出现，破产人（抵押人）与后顺序的别除权人（抵押权人）恶意串通，改变合同成立的时间，从而损害其他别除权人利益的情况。有学者认为，导致这种后果出现的原因在于担保法的规定的不合理。本人认为，如能证明破产人与后顺位的别除权人恶意串通的，应认定后顺位别除权人的抵押无效，进而否定其“别除权人”的地位，①沈达明：《比较破产法初论》北京：对外贸易教育出版社１９９８年版，第２６８页。１２
剥夺其在破产程序中的优先权。
（２）同为质权之别除权的清偿问题
以质权为基础的别除权之间竞合的，应当遵循担保法中有关质权竞合的清偿规则。质权相互间的竞合，在大陆法系国家主要在两种情况下会出现：一是第一质权设定后，出质人又以间接占有的方式设定第二质权；二是在允许转质的情况的下，原质权和转质权并存于一物上。对于第一种情况，由于第一质权的设定的时间在先，而且质物在其现实的占有之中，因此，同为质权之别除权的清偿，按质权的设定时间的先后决定清偿的顺序。但是，在商事活动的某些领域，竞合的效力和民法典的规定有可能出现相反的情况。如：《德国民法典》第４４３条规定：“对同一货物存在数项依第３９７条（行纪质权）、第４４１条（货物运输质权）、第４６４条（货运代理质权）、第４７５条（仓储质权）和第６２３条（因时效消灭而产生的质权）设定质权的，在因发送或因货物运送所产生的质权中，后发生的质权优先于先产生的质权。＂①
对于第二种情况，转质权人优先于原质权人而受清偿。因为：“盖转质非由出质人就同一质物设定第二次序的之质权，自不得以发生先后之次序定之，考其本质乃系原质权人就其所支配之质物担保价值，赋予转质权人，故转质权人取得之取得之优先受偿权，自系优先于质权人，然应受原质权所担保债权额之限制。＂
２、不同性质的别除权间的清偿顺序
由于担保物权是别除权的基础权利，因此，不同种类的别除权之间的清偿顺序，无疑应当遵循不同种类担保物权竞合时的清偿规则。最高人民法院２０００年下发的《关于适用中华人民共和国担保法的司法解释》，对于担保物权的竟合有一条明确的规定，该解释第７９条规定：“同一财产上法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产上抵押权和留置权并存时，留置权人优先于抵押权受偿。’’另外，《海商法》第２５条规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”上述规定，是处理不同种类别除权竞合时进行清偿的基本法律依据。
（１）抵押权之别除权与质权之别除权竞合时的清偿问题
根据我国法律规定，法定等级的抵押权和质权竞合时，抵押权优于质权。就抵押权和质权的竞合而言，由于我国立法只承认动产质权，所以，质权与抵押权的竞合只可能发生在动产上，依据《担保法》第４２条的规定，法定登记的动产抵押只限于航空器、船舶、车辆等交通工具，以及企业机器设备。对于动产抵押和动产质权能否竞合的问题上，日本以①王欣新：《破产法学》北京：中国人民大学出版社２００８年版，第３１８．３２６页。１３
及我国台湾地区持否定态度。我国法律允许竟合，有利于物的价值充分发挥。但是，司法解释不分竞合的具体情况，一律规定抵押权优于质权，就会产生不公平的法律后果。因为，如果对于同一动产，先抵押后设质，那么，抵押权优于质权；但是，如果是先质后押，仍然规定抵押权优于质权，就不合适了。由于设定质权后，虽然担保物已经转移给担保权人占有，但担保物的所有权仍然在出质人手中，而设定动产抵押物需转移标的物的占有，二者的公示方法并不冲突，所以，出质人完全可能以同一动产设定质权后，再在其上设定动产抵押。如果主张设定在后的抵押权仍然优先于质权，在法理上就说不通了。而且，这种做法还可能出现出质人与他人合谋恶意对质物进行抵押登记，故意损害质权人利益的情况。
因此，在破产程序中，同一财产上法定抵押和质权并存时，别除权人以各项权利成立的先后顺序受偿；如果是未经登记的抵押权和质权发生竞合，由于未经登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，所以，以质权为基础的别除权人优先于以抵押权为基础的别除权人受偿。
（２）抵押权之别除权与留置权之别除权竟合时的清偿问题
抵押权和留置权发生竞合，留置权优先于抵押权。立法之所以规定留置权优于抵押权的理由在于：第一，留置权为法定担保物权，而抵押权为约定担保物权。第二，维护公平原则。以加工承揽这一产生留置权的典型合同法关系为例，承揽人在定做人提供的材料上已经添附有自己的劳动成果，使其价值增加。如抵押权优先于留置权受偿，就会造成实际上承揽人以其劳动成果为定做人承担部分责任的不合理情况。第三，留置权以占有留置物为前提存在，如留置权人将留置物交由抵押权人先行使抵押权，则其留置权将因留置物脱离留置权人的占有而消灭，无法再实现担保作用。此外，在确定留置权人的优先地位时，为防止当事人合谋恶意利用留雹权损害抵押权人的利益，应明确留置权的优先，应以设置的善意为前提。如我国台湾地区《动产担保交易法》第２５条规定，“抵押权人依本法规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物的善意的第三人。”∞
基于上述理由，以留置权为基础的别除权优先于以抵押权为基础的别除权得以受偿。３、几种特殊别除权之间的清偿顺序
（１）国家对“应缴纳土地出让金”的优先权与土地抵押权间的清偿顺序
《担保法》第５６条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”国家对“应缴纳的土地使用权出让金”，优先于抵押权人等其他债权人受偿，有的学者认为，此项权利也属于优先权。①韩长印：《破产法学》北京：中国政法大学出版社２００７年版，第１３６页。１４
本人认为，此项优先权在破产程序中可构成别除权。
（２）工程价款优先权与建筑物抵押权问的清偿顺序
《合同法》第２８６条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。＂承包人的此项权利属于特别优先权。本人认为从建设工程价款优先权的法律性质看，应当属于法定抵押权，且应优先于约定抵押权受偿。根据破产法及担保法的理论，当债务人即发包方破产时，建设工程价款优先权可构成别除权。
在建设工程价款优先权与建筑物抵押权同时并存时，建设工程价款优先权作为法定抵押权优先于约定抵押权受偿。最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定，建筑工程的城堡人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是，在消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先权的期限为６个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。有的人认为，未发现立法者有优先保护建筑商利益的意图，主张建设工程价款优先权与抵押权效力平等，不应优先于抵押权受偿。主张者可能是不了解其原理，尤其是不了解最高人民法院早已出台这一司法解释。此外，依据《担保法》第５６条的规定，国家对“应缴纳的土地使用权出让金＂优先于抵押权人等其他担保物权人受偿。
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别除权，是指债权人因其债权设有物权担保，就债务人特定的担保财产在破产程序中享有的优先受偿的权利。破产程序中别除权优先受偿权的基础权利为担保物权。债权人为了保障其权利的实现，促使债务人履行债务，就要求债务人以一定的财产作为履行债务的保证。债权认为确保其债权实现，通常采取特别担保措施，即狭义上的债的担保。根据我国《民法通则》、《担保法》等法律规定，狭义上的债的担保，主要分为人的担保与物的担保两类。物的担保是指为保证债务履行，在债务人或第三人的特定财物上为债权人设定的物权担保。由于物权担保的债权人就担保物较其他债权人享有优先受偿的权利，不受债务人一般财产状况的影响。即便债务人丧失清偿能力，陷于破产境地，只要担保物存在，价值超过债额，债权人仍可保障自己的权利完全得到实现。这种优先受偿的权利，在破产程序中被称为别除权。在破产程序中，别除权对债权人来说，具有十分重要的意义。１６
参考文献
（一）著作类：
［１］梁慧星陈华彬：《物权法》北京：法律出版社２００３年版。
［２］李永军：《破产法律制度》北京：中国法制出版社２０００年版。
［３］陈计男：《破产法论》（台）三民书局１９９９年版。
［４］韩长印：《破产法学》北京：中国政法大学出版社２００７年版。
［５］刘清波：《破产法新论》（台）台湾东华书局股份有限公司１９９９年版。
［６］王欣新：《破产法学》北京：中国人民大学出版社２００８年版。
［７］邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》北京：法律出版社２００年版。［８］董安生等编译《英国商法》北京：法律出版社１９９１年版。
［９］沈达明：《比较破产法初论》北京：对外贸易教育出版社１９９８年版。［１０］谢在全：《民法物权论》北京：中国政法大学出版社１９９９年版。
［１１］王闯：《让与担保法律制度研究》北京：法律出版社２０００年版。
［１２］陈本寒：《担保物权法比较研究》武汉：武汉大学出版社２００３年版。
［１３］王建源：《让与担保制度研究》梁慧星民商法论丛（第１０卷）北京：法律出版社２００４年版。
［－１４］王延川：《破产法理论与实务》北京：中国政法大学出版社２００９年版。
［１５］贾林青昌孝润：《中国企业兼并与破产的法律规制研究》北京：知识产权出版社２００８年版。
［－１６］王艳梅孙璐：《破产法》中山：中山大学出版社２００５年版。
（二）论文类：
［１］张艳丽：“企业破产管理人法律地位评析＂北京理工大学学报，２００４年第６期。［２］郑海英：“论我国现行破产管理人制度的缺陷与完善＂长春大学学报，２００６年第１１期。
［３］邢丹：“破产原因的反思与解析＂当代法学，２００７年第３期。
［４］胡建：“德国破产法历史发展、现实状况和制度创新＂德国研究，２００５年第４期。［５］李季宁：“管理人制度相关问题探析法律适用＂，２００７年第１０期。
［６］李丽英：“论破产抵消权商业经济”，２００４年第１１期。１７
致谢
值此论文完稿之际，我衷心感谢恩师刘银良教授。在我三年的求学期间，恩师不仅在学术上给予了我精心的指导，而且也传授了我许多为人的道理。他渊博的学识、敏锐的思维给我以许多的教诲和启迪，对我的信任、鼓励、关心，更是鞭策和激励我不断努力求学的动力。本论文无论是从选题、写作，还是修改直至最后定稿，都凝聚着他的心血和对我的殷殷期望。对于恩师所给予我的一切，我将铭记于心。
我还要感谢内蒙古大学法学院的全体老师，衷心感谢各位老师在我求学期间给予我的指导、关怀、鼓励和帮助。最后，我要感谢我的家人，他们在生活上给与了我无微不至的关怀，使我得以完成论文的写作，这篇论文也凝结了他们的心血与付出。在此，我谨怀感恩之心对给予我关怀的老师和家人致以深深的谢意！１８
破产别除权探析
作者：
学位授予单位：闫光星内蒙古大学
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下载时间：2011年4月19日