关于死刑犯生育权问题研究

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关于死刑犯生育权问题研究

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（河南商丘行政学院，河南商丘４７６０００）

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摘要：２０ｃ）１年５月。浙江舟山发生的一起战痊系人案引起ｒ柯关死冲Ｊｊｕ有工生育投的争论，根据这个案

例厦其争论．首先剖析与区分ｒ死刑犯生育权的内涵；其次研究了死刑犯生育权的实现途径，最

后提出了立法方而的建议。

美键词：生育权；权利能力；行为能力；辅助生殖技术中幽分类号：ＤＦ５５

文献标识码：Ａ

文章埔号：Ｊ００２—３蚰３（２００３）０５帕０２８哪６

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２００１年５月２９日，浙江舟山海口港城贸易有限公司职工罗锋因琐事与公司副经理王莹（女）发生争执．将王杀死。舟山中级人民法院以故意杀人罪，判处罗锋死刑。～审宣判后，罗锋不服，向浙江省高级人民法院提出上诉。其间，罗锋的新婚妻子期；雪梨向法院提出了～个在传统司法实践看来很荒唐的请求：“让我借助人工授精怀上爱人的孩子！＂一审法院以无先例为由，拒绝了罗妻的请求。此后郑雪梨又向浙江省高级人民法院提出书面申请，其申请又被拒绝。２００２年１月１８日上午，罗锋被执行死刑。

点：

该案一经媒体报道，立即弓Ｉ起了社会各界的厂泛关注，成为群众议论的热点．也给法学理论及司法实践提出了许多新挑战。

一、关于死刑犯有无生育权的争论

关于死刑犯有无生育权．国内主要存在三种观

ｌ肯定泣

有的学者认为对于生育权，我国宪法虽无明文

规定．但宪法与有关法律均有人格权保护的相关条款。依据法的精神，生育扳包括在人格权中。所谓

收稿日期：２ｆＪ０３—０３一１７

作者简介：寇学年（ｊ％６一）．男，河南木艘＾．河南商匠行敢学院刎救授，ｊ击学碰Ｊ．。

～２８—

万方数据　

＾格权，是指作为一个人，他理所当然所应具有的权利，比如姓名、肖像、身体健康、自由和隐私等，人格

权是民事权利的重要组成部分，即将被剥夺生命的

死囚能否享有生育权，首先要看他是否依然受民事法律的保护。既然民法依然能够适用于死刑犯，那幺，他就可以享有包括生育权在内的人格权。

２否定说

另外一些学者州认为讨论死刑犯有无生育权．

主要弄清法律限制了犯人哪些权利。等待执行死刑的罪犯、判处死缓、无期徒刑的和有期徒刑的罪犯，其人身自由权利依法受到限制，人身自由被限制了，与此相关的权利自然也受限制（法律另有规定者除外），其中也包括所谓同居权。没有同居权，生育权

自然无法实现。

３．折衷、龅

不少人既不同意死刑犯没有生育权的观点，叉否定死刑犯拥有与其他公民平等生育权的观点，他们认为死刑犯具有不完整的生育权，但对于死刑犯生育权的表现形式及其实现途径未能涉及。

笔者认为，根据我国宪法第３３条第三款“任何

公民享有宪法和法律规定的权利．同时必须履行宪

法和法律规定的义务”等法律的规定，任何公民都享有法律规定的广泛的权利．这个权利中应当包台着生育权的内容。但是任何具体权利的内容和行使方式都应眦法律规定的具体条件和内容为根据。

我国（婚姻法）第１６条规定：“夫妻双方郝有实行计划生育的义务。”根据该法规定，生育扳的行使主体是夫妻双方．夫妻双方对生育与否应当享有选择权。但该法作为规范婚姻家庭问题的专门法并来涉及生育权的详细规定。（中华人民共和国妇女权益保障法）第４７条规定“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”。该法从原则上规定了妇女生育的权利，但没有专门的法律专ｆＪ规定男性的生育权。从２００２年９月１日起开始施行的＜中华人民共和国人口与计划生育法）第１７条规定：“公民有生育的权利．也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”，该规定赋予了公民生育权，但实践中对该条如何理解发生了较大争议，特别是对死刑犯是否适用以及如何实现死刑犯的生育权问题更是众说纷纭。

关于死刑犯有无生育权以及死刑犯生育权的具体形态和实现途径问题。首先，从剖析与区分死刑犯的两种量刑情节和具体的执行方式人手，重点和

万　

方数据关键是从不同的层面具体剖析与区分生育权的内涵，进而解决死刑犯生育权的实现途径这个难点，由此最后进行立法方面的建议与思考。

二、区分死刑的两种量刑情节和具体的执行方式，这是区分两种情况下死刑犯生育权问题的前提

我国＜刑法＞第４８条规定：“死刑只适用于罪行

极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”据此可知，死刑也区分为判处死刑立邮执行和判处死刑同时宣告缓期●年执行这两

种量刑情节和执行方式。对于判处死刑立即执行的生育权问题将是下面要论述的问题；对于被判处死刑缓期二年执行的人的生育权问题可划分为置种情况：其一，死刑缓期二年执行期问的生育权；其二，判处死刑缓期二年执行，二年期满后改为无期徒刑或有期徒刑的犯人的生育权；其三，被判处死刑缓期＿二年执行的人假释后的生育权。

ｌ被判处死刑缓期二年执行的人，在死刑缓期执行期间的生育权问题

在死刑缓期执行期间，犯人被剥夺了人身自由，

他们自然不能享有与普通公民一样的同居生活权．

也不享有像自然人一样能够通过正常的性生活实现其生育于女的愿望。但是，根据（中华人民共和国人口与计划生育法）第１７条：“公民有生育的权利，也

有依法实行计划生育的义务”的规定，从法律而前人

人平等的原则出发，死刑缓期执行期间的犯人仍拥有形式上的生育权（该生育权的具体形态将在后而

论述中涉及）。

２被判处死刑缓期执行的人在死刑缓期二年执

行期满后改为无期徒刑或有期徒刑期间的生育权问

题

‘中华人民共和固刑法）第５０条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间．如果没有故意犯罪，二年期满以后，碱为无期徒刑；如果确有重大立功表现二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由晟高人民法院核准，执行死刑。”该法第５ｌ条还规定：“死刑

缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满起计算。”根据上述法律规定．被判处死刑缓期执行

的人如果被减为无期徒刑或有期徒刑的，其生育根就应当与直接被判处无期徒刑或有期徒刑的人相

同。

一２９—

破判处无期徒刑或有期徒刑的人，其人身自由微侬法剥夺之后，这些人已经不能与正常人一・样生活和工作．“体现刑制的惩罚功能和打击犯罪、遏制

犯罪的需要，否则就不是惩罚了。但是，被判处无期

徒刑或有期徒刑的人，他们的生育的法定权利赶ｉ是存在的，只不过是他们生育权利的行使受到丁严格的限制。根据＜中华人民共和国人口与计划生育法）第Ｊ８条：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婿晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规

定条件的可以要求生育第二个子女。具体办法由

省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。”这里人口与计划生宵的专门法仅规定丁“鼓

励公民晚婚晚育”的原则．这就说明生育权本身是人

们的一种自然权利，既然被判处死刑缓期二年执行的人也是公民，他们自然享有这种权利。但是，由于被判处死刑缓期二年执行的人不是享有宪法赋予的

全部权利的公民，目此，这些人生育权利的行使受到

ｒ其“人身自由”已经“非自由”的制约。这也是权利与义务一致降法理的体现。这些人身自由受到限制的人要想实现完褴意义的生育权．就应当首先履行接受完刑罚惩罚的义务，只有他们对其罪行承担完法定义务并回归完整的人身自由之后，他们才可能

享有完整的权利包括完整的生育权。

３．被判处死刑缓期＿＝＝‘年执行的人依法定程序假

释后的生育权问题

被判处死刑缓期二年执行的人二年期满域为无期徒刑或有期徒刑的还可以依法被假释。

做释是世界各国刑事立法中普遍规定的一种刑罚执行制度，就假释的内涵来说，各国都有自己的特点．但是各国都把假释看作是对服刑期问表现较好

的在押犯人附条件地提前复归社会的一种奖励措

施：腥释大体有两种类型：一是裁量似释．二是法定假释。裁量假释．是指犯罪人经过执行原判刑罚的一定刑期以后，根据其犯罪性质、犯罪原因、犯罪情

节、犯罪人的个人情况、服刑期闻的悔改程度以及刘

犯罪人回归杜会后表现的估计等，由有关机关央定

附条件地提前予以释放。法定假释，是指由法律具

体规定的，犯罪人服够原判刑罚的一定刑期之后就

可以或当然予以假释。

＜中华人民共和国刑法）第８ｌ条规定：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以Ｅ，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果认真遵守螗规，接受教育政造．确有悔改表现，假一３０一

万　

方数据释后不致再危害社会的，可以似释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受一Ｅ述执行刑期的

限制。”但是假释是被限制使用条件的，根据我国（刑法）第８ｌ条第２款的规定．“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得似释。”那么，

对于被判处死刑缓期二年执行的罪犯若减为无期徒刑或有期徒刑后又依法被假释的人，是否仍享有生育权呢？

我国（刑法＞第８４条规定：披宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定：

ｌ遵守法律、行政法规，服从监督；

２．按照监督机关的规定报告自ｄ的活动情况；３遵守监督机关关于会客的规定；

４离开所居住的市、县或者迁居，应当报经嗡督机关批准。

从上述规定以段其他法律规定来看，艘很释的

罪犯的生育般投有受到限制。被假释人的生育权与

其他普通公民并无实质区别。

三、从不同的层面剖析与区分权利的内涵。这是判定死刑犯（这里特指被判处死刑立即执行的人）是否享有生育权以及事有什么样的生育权的关键所在

（一）应区分权利能力与行为能力

说到权利首先要理解权利能力，其次还要与行为能力相联系。自然人的权利能力是指依照法律规定享有法律权利和承担法律义务的资格。自然人享有权利能力是其能够成为法律关系主体的前提。自然人的行为能力是指其能够姒自己的行为行使权利和承担义务的资格。一个人的行为能力的存在必须有权利能力存在为前提，但有权利能力者不…定有行为能力，自然人的权利能力与行为能力的区别主要有两个方面：

ｌ自然人的行为能力具有不平等性、即不同年龄、智力、精神健康状况等不同的人．依法享有小同

的行为能力，而权利能力一般具有平等性的特征。

２自然人的行为能力体现的是在动态的法律关

系中的地位，反映的是自然人通过自己的行为或活

动方式来实现的现实能力特征；而权利能力体现的则是在静态的法律关系中的地位或称为法条所记载的但未落实的地位。

通过这种区分我们能够看出，死刑犯的生育权

亦应理解为包括死刑犯的生育权利能力和死刑犯的生育行为能力这两个方面。死刑犯的生育权利能力

指法律赋干死刑犯享有生育的权利和履行生≠ｆ义务的资格。死刑犯这种意义上的生育权像其他达到生育年龄和符合生育条件的自然人～群无论男女死刑｛Ｕ都应当享有。这是权利能力平等的一般特征所决

定的。死刑犯的生育行为能力是指死刑犯以自己的

行为行使生育权利和承担生育义务的资格。死刑犯因为自身生理特征和法律特别规定的限制等因素的不同而表现为不同的生育行为能力。但随着生育观念的变革和现代生育科学技术的发展并不能一概否

队死刑犯的生育行为能力。如有人认为既然死刑犯

已失去丁人身自由，那么，当然谈不上死刑犯的生育

行为能力了。这种观点的支撑点还在于死刑犯不能过正常人的肚生活。笔者认为，死刑犯的生育行为

能力并没有完垒被剥夺，只是受到了限制（稍后将展

开论述）。

（二）应区分权利能力的类型

这种区分的目的在于澄清死刑犯的生育权利能

力与其他权利能力的不同之处。根据法律戋系对参加者的要求不同，权利能力一般分为三类：

ｌ，一般权利能力，剧成为一般法律关系主体的资格。例如，我国（民法通则）第９条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”这就是公民的－一般权利能力的立法规范。

２部门法权利能力，即成为某一部门挂律关系

主体的资格。参加某一部门法律关系，除了具有一般权利能力之外，还要求具有该部门法律关系所要求的特殊权利能力。例如，参加婚姻法律关系必须达到＜婚姻法）规定的年龄。

３特殊权利能力．即享有特定的权利．承担特定义并，成为一定法律关系中特定的资格。生育的权利能力即是在～般权利能力（由昆事普通堵规范）和都ｆｊ法权利能力（由＜婚姻法＞规范）基础上由生育法（目前我国为（人口与计划生育法＂规范的一项特殊权利能力。该法第１７条规定，“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在宴行计划生育中负有共同责任。”由此可见，渡法并没有将无论男女的死刑犯排除在“有生育的权利”之外，因此，死刑犯依法享有生育权：当然，这里的法条本身“生育的权利”还仅仅停留在生育的权利能力上。

（三）应区分行为能力的类型

区分行为能力的类型是便于进一步确认死刑犯

到底现实地享有什么样或什么程度生育权的又一关

万　

方数据键所存。根据人的年龄、智力、精神健康状况、责任能力等因素，自然人的行为能力状况分为三类：

ｌ，完全行为脂力，即公民完全能够以自已独立的行为取得权利、履行义务的能力。

２限制行为能力，又叫不完全行为能力，指公民在一定的范围内享有行为能力，超出一定的范围便不享有相应的行为能力。

３．无行为能力人，剐完全不能以自己的行为进

行活动。

从这种区分可以看出，死刑犯既不具有完全的

生白行为能力即不能像具有正常生育能力的人邪样去享有生育的天伦之乐，也不是没有仟ｆｕＪ生育能力的无生育行为能力人．在生育的行为能力方而，死刑犯应定位在限制生育行为能力人上。因为，死刑犯虽然人身自由被剥夺了，币能享有传统观念上完全

的生育行为能力，但法律并没有以强行性禁止规范

剥夺死刑犯在不损害国家利益，不损害社会公共利益，也不损害笫三人合法权益的情况下以其他特殊方式和选径实现其生育权的愿望和能力。

四、现行法下男女死刑犯ｆ特指被判处死刑立即执行的人，以下的使用含义相同）生育权的实现途径

（一）人类辅助生殖技术的应用范围

被判处死刑立即执行的罪犯，他们拥有生育的权利能力，即拥有写在法条上的资格，但是他们生育的行为能力受到了限制。在现行有关法律规定的条付Ｆ，死刑犯不能像成年的自然人一样享有生育的行为能力，死刑犯的生育权的实现要依靠人类辅助生殖技术来实现。

辅助生殖技术（如ｉｓｌｅｄ

Ｒｅｐｌ刊眦ｌ呲Ｔｅｃｌｌｎｏｌｏ．

物，该技术又称为人工授精或试管婴儿，这是由典格

兰爱德伍德医生ｊ９７８年首创成功的，中国首例试管

婴儿亦于１９８０年诞生。

人类辅助生殖技术目前主要应用于解决治疗不孕症和遗传痪病等医学宴践领域，邑的应用应避免

如下领域：

ｉ选择胎儿性别

我国（人口与计划生育法》第３５条规定：”严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎

儿性别鉴定；严禁非医学需要的选择性别的人工终

止妊娠，”这是法律的禁止性规范，任何人必须遵循，不得违反。否则，就砬受法律的制裁，邵由“划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给

一３ｌ～

ｇｙ），是医学技术革命和基网遗传等科学发展的产

予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得２倍以上６倍以下的罚款；没有违法所得

或者违法所得不足一万元的，处一万元以上三月元

以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

２多胎生育

国家提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法魁条件的，可以要求安排生育第二个子女。如果允

许应用人类辅助生殖技术进行多胎生育．就会违背

国家Ｈ划牛育的基本国策，因而应予以禁止。

３女死囚犯怀孕

我国（刑法）第４９条规定：“犯罪的时候不满十

八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死

刑。”如果通过人类辅助生殖技术使女死因犯怀孕，

就会导致女犯用来逃避刑事法律的严历惩罚，这显

然是与国家法律背道而驰的．绝不会允许的。

除此之外人类辅助生殖技术的应用还应避免造

成乱伦及近亲繁衍等道德和生理上的许多问题。

（二）实施人类辅助生殖技术应遵循的原则和规

范

为保证人类辅助生殖技术安垒、有效和健康发展，维护使用人的合法权益，应遵循如下原则与规

范：

１．在合法医疗机构进行的原则

人类辅助生殖技术，一方面是一种高度专业和现ｆ匕的技术，它的实施应在国家批准的具有丰ｆＩ应资格和能力的医疗机构中进行，防止非法行医和牟取

暴利；另一方面，这项技本涉及当事人的切身利益，

因此一定要按严格规范进行管理，非医疗机构不得

实施。

２人类辅助生殖技术的应用对象应当符合国家

计划生育歧策和有关法律规定

仟何人都享有某种权利，但是在现代国家形态管理Ｆ，任何人权利的行使不能超越法律本身的授权，法律禁止的地方，人就得停步，更不能漠视国家的有关社会公共利益和长远发展的政策。

３．人类辅助生殖技术的应用应当符合伦理原则这项原则既是一定社会道德规范的必然要求，也是人类繁衍后代和建立全面健康人类社会的长远

需要。

４．禁止任何形式的买卖配子、合于、胚胎这些人类辅助生殖技术的成果是满足人们特殊需要的产物，它们不是商品，不能进行买卖交易，香一３２一

万　

方数据刚就会产生许多社会新问题。

５实施人类辅助生殖技术应当遵循自愿原则和知情同意原则，并签署知情同意书。涉及伦理问题的，应当提交医学伦理委员会讨论。

自愿原则的基本内涵是充分尊重当单人的意思

表示．反映其真实心愿．不得强迫当事人为之或不为，这是维护基本人权的需要。

知情权是当事人的一项重要的民事权利，这项

权利的尊重不仅能够避免伦理问题的产生，而且便于抚慰当事人的心灵和满足其精神层次的需求。

签署为Ｊ．隋同意书，这样做既能使当事人对是否

使用人类辅助生殖技术进行选择，又可确认双方的权利义务关系，避免纠纷的产生。

６除特殊需要外严禁私自采精的原则

实施供精人工授精和体外授精——胚胎移植技

术及其各种衍生技术的医疗机构应当与卫生部批准的人类精子库签订供精协议．除特殊需要外，严禁私

自采精。

人类精子库是指以治疗不育症“及预坊遗传病等为目的，利用超低温冷冻技术，采集、检测、保存和

提供精子的机构。这类机构精子的采集是严格遵守卫生部制定的‘人类精于库技术规范＞和各项技术操作规程操作的，除特殊需要外，使用人类精子库的精

于，能够保证人类辅助生殖技术安全、有效。若有特殊需要，如死刑犯处决前经过批准同意使用的，应当按各项技术操作规程进行。

７为当事人保密原则

为特殊人群实施人类辅助生殖技术，有关单位

和人员在加强管理和防止伦理问题产生的前提下，

应当注意为当事人保密，不得泄漏有关信息，“避免

侵害当事人的人格权。

８实施人类辅助生殖技术的医疗机构不得进行性别选择，法律法规另有规定的除外

９医疗技术档案和法律文书应当永久保存为促进该项技术的发展和便于管理，特别是防止伦理问题的产生．实施人类辅助生殖技术的医疗机构应当建立健全技术档案管理制度。供精人工授精医疗行为方面的医疗技术档案和法律文书应当永

久保存。

（三）男死刑犯生育权的实现途径

在遵循实施人类辅助生殖技术应遵循原则和有

关规范的前提下，对于男死刑犯．可以通过申请丈夫精液人工授精技术束实现其生育权。

人工授精是指用人工方式将精液注入女性体内以取代性交途径使其妊娠的一种方法。根据精液来源不同，分为丈夫精液人工授精和供精Ａ工授精两

类．

男死刑犯由于其人身自由被依法剥夺，其生育的行为能力不能像自由人一样行使，但是，目前国内尚无禁止男死刑犯使用丈夫精液人工授精技术来使其妻怀孕的法律规范，因此，在男死刑犯的妻子自愿同意使用谈项技术的情况下，男死刑犯可以通过此项技术来实现其生育的愿望。

但是，男死刑犯生育权的实现需要注意的事项

有：

ｌ该项技术的实施要在经过批准开展丈夫精液人工授精技术的医疗机构进行；

２．要加强对犯人的警戒．防止犯人以此为借口

逃脱；

３未婚的男死刑犯不得申请使用该项技术；４该项技术的使用不得侵害女性的合法权益；５坚持申请再先原则．未经当事人（包括判犯的妻子）申请．不得实施泼项技术；

６禁止男死刑犯夫妻之外的第三人行使申请投．以免损害当事人自愿原则。

（阳）女死刑犯生育权的实现途径

像男死刑犯一样，女死刑犯的人身自由亦被依法剥夺。特别强谢的是，女死刑犯不能用怀孕的方式来实现其生育权，那么，按照现行法律的规定，女

死刑犯只能通过申请体外授精——胚胎移植技术及

其各种衍生技术来实现女死刑犯的生育权。

体外授精——胚胎移植技术及其各种衍生技术

是指从女性体内取出卵子．在器皿内培养后，加人经

技术处理的精子，待卵子受精后．继续培养，到形成

早早期胚胎时，再转移到子宫内着床，发育成胎儿直至分娩的技术。

通过介绍可知，对于女死刑犯不能完全使用该项技术来实＿现女囚的生育愿望，因为通过体外受

精——胚胎移植技术及其各种衍生技术形成的早早

期胚胎不能再移到女死囚犯的子宫内着床，否则就会产生女死刑犯怀孕的事实，以及女死刑犯不能交付执行死刑的法律后果。因此，与男死刑犯丰｝｜比，女死刑犯实现生育权的途径相当困难。要真正实现女

万　

方数据死刑犯的生育愿望（与男死刑犯一样，这种愿望并非传统的生育观），还要依靠其他符台生育条件（包括生理条件）的女性来继续完成。换句话脱，女死刑犯在人类辅助生殖技术帮助下形成的早早期胚胎还应由其他适格女性以代理怀孕的方式来实现。

代理怀孕（这里特指Ｅ述情况下的代孕情形），

这种行为能否实施？从现行法律层次的规范来看仍

没有禁止性的规定，因此，应当认定为是法律许可的行为。但是这种代理怀孕的行为，仍有许多具体问题进行研究。

首先．代理受孕应经代理受孕人与委托人（这‘担应指女死刑犯及其丈夫）的同意，并签ｌｌ‘书而协ｃ义，泼协议可约定孩子的归属、管理和抚养权等问题。

其次，代理受孕人不得因此索取高额代理受孕报酬，但是可以收取合理的营养费、医疗保健费和一定的精神抚慰费。

再次．代理受孕不得违背社会公德和伦理道德

损害他人合法权益。

五、对死刑犯生育权的立法建议与思考

目前，我国埘死刑犯的生育权问题尚］己专门的

法律子以规范，为充分体现对死刑犯的人道丰义关

怀，立法可以从以下方面了．以规定：

ｌ修改＜人口与计划生育法），可在我国（人口与计划生育法）第１７条第一款下增设一款作为第二款．可针对被判处死刑立即执行的人规定：“被判处死刑立即执行的人，在交付执行死刑前，陵罪犯有权申请通过人类辅助生殖技术实现其生育子女的愿望，但申请者及有关当事人应当符合生育的条件。”

这样规定既不影响对死刑犯所判刑罚的执行，又体现了人道主义精神。

２在我国＜刑事诉讼法＞的执行程序中补充规定对判处死刑立即执行的人关于申请通过人类辅助生殖技术实现其生育子女愿望的蛋¨情权，以便陵死刑

犯行使选择权。

３规范代理受孕的法律制度，以民法或人口与计划生育法的形式规范代理人与委托人之间的权利和义务关系，防止代理受孕所产生的社会问题。

４在人口与计划生育法中明确此类问题的管理主体和纠纷产生的处理办法和程序等。

关于死刑犯生育权问题研究

作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：

寇学军

河南商丘行政学院,河南,商丘,476000河北法学

HEBEI LAW SCIENCE2003,21(5)14次

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2. 周良智. 冯寿超. 李维. 匡喜容 死刑犯之生育权分析[期刊论文]-内江师范学院学报2008,23(z1)3. 刘洋. LIU Yang 再论我国死刑犯的生育权和实现途径[期刊论文]-商丘职业技术学院学报2010,09(6)

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6. 刘文 再论死刑犯的生育权[期刊论文]-重庆工商大学学报（社会科学版） 2005(5)

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10. 周良智. 冯寿超. 李维. 匡喜容 死刑犯之生育权分析[期刊论文]-内江师范学院学报 2008(z1)11. 廖欢 我国死刑犯生育权问题初探[期刊论文]-法制博览 2012(2)12. 廖欢 我国死刑犯生育权问题初探[期刊论文]-法制博览 2012(3)13. 刘少敏 我国公民的生育权研究[学位论文]硕士 200614. 高燕 生育权研究[学位论文]硕士 2004

本文链接：http://d.g.wanfangdata.com.cn/Periodical_hbfx200305006.aspx

河北法学第２】卷尊５塑

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关于死刑犯生育权问题研究

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（河南商丘行政学院，河南商丘４７６０００）

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摘要：２０ｃ）１年５月。浙江舟山发生的一起战痊系人案引起ｒ柯关死冲Ｊｊｕ有工生育投的争论，根据这个案

例厦其争论．首先剖析与区分ｒ死刑犯生育权的内涵；其次研究了死刑犯生育权的实现途径，最

后提出了立法方而的建议。

美键词：生育权；权利能力；行为能力；辅助生殖技术中幽分类号：ＤＦ５５

文献标识码：Ａ

文章埔号：Ｊ００２—３蚰３（２００３）０５帕０２８哪６

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２００１年５月２９日，浙江舟山海口港城贸易有限公司职工罗锋因琐事与公司副经理王莹（女）发生争执．将王杀死。舟山中级人民法院以故意杀人罪，判处罗锋死刑。～审宣判后，罗锋不服，向浙江省高级人民法院提出上诉。其间，罗锋的新婚妻子期；雪梨向法院提出了～个在传统司法实践看来很荒唐的请求：“让我借助人工授精怀上爱人的孩子！＂一审法院以无先例为由，拒绝了罗妻的请求。此后郑雪梨又向浙江省高级人民法院提出书面申请，其申请又被拒绝。２００２年１月１８日上午，罗锋被执行死刑。

点：

该案一经媒体报道，立即弓Ｉ起了社会各界的厂泛关注，成为群众议论的热点．也给法学理论及司法实践提出了许多新挑战。

一、关于死刑犯有无生育权的争论

关于死刑犯有无生育权．国内主要存在三种观

ｌ肯定泣

有的学者认为对于生育权，我国宪法虽无明文

规定．但宪法与有关法律均有人格权保护的相关条款。依据法的精神，生育扳包括在人格权中。所谓

收稿日期：２ｆＪ０３—０３一１７

作者简介：寇学年（ｊ％６一）．男，河南木艘＾．河南商匠行敢学院刎救授，ｊ击学碰Ｊ．。

～２８—

万方数据　

＾格权，是指作为一个人，他理所当然所应具有的权利，比如姓名、肖像、身体健康、自由和隐私等，人格

权是民事权利的重要组成部分，即将被剥夺生命的

死囚能否享有生育权，首先要看他是否依然受民事法律的保护。既然民法依然能够适用于死刑犯，那幺，他就可以享有包括生育权在内的人格权。

２否定说

另外一些学者州认为讨论死刑犯有无生育权．

主要弄清法律限制了犯人哪些权利。等待执行死刑的罪犯、判处死缓、无期徒刑的和有期徒刑的罪犯，其人身自由权利依法受到限制，人身自由被限制了，与此相关的权利自然也受限制（法律另有规定者除外），其中也包括所谓同居权。没有同居权，生育权

自然无法实现。

３．折衷、龅

不少人既不同意死刑犯没有生育权的观点，叉否定死刑犯拥有与其他公民平等生育权的观点，他们认为死刑犯具有不完整的生育权，但对于死刑犯生育权的表现形式及其实现途径未能涉及。

笔者认为，根据我国宪法第３３条第三款“任何

公民享有宪法和法律规定的权利．同时必须履行宪

法和法律规定的义务”等法律的规定，任何公民都享有法律规定的广泛的权利．这个权利中应当包台着生育权的内容。但是任何具体权利的内容和行使方式都应眦法律规定的具体条件和内容为根据。

我国（婚姻法）第１６条规定：“夫妻双方郝有实行计划生育的义务。”根据该法规定，生育扳的行使主体是夫妻双方．夫妻双方对生育与否应当享有选择权。但该法作为规范婚姻家庭问题的专门法并来涉及生育权的详细规定。（中华人民共和国妇女权益保障法）第４７条规定“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”。该法从原则上规定了妇女生育的权利，但没有专门的法律专ｆＪ规定男性的生育权。从２００２年９月１日起开始施行的＜中华人民共和国人口与计划生育法）第１７条规定：“公民有生育的权利．也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”，该规定赋予了公民生育权，但实践中对该条如何理解发生了较大争议，特别是对死刑犯是否适用以及如何实现死刑犯的生育权问题更是众说纷纭。

关于死刑犯有无生育权以及死刑犯生育权的具体形态和实现途径问题。首先，从剖析与区分死刑犯的两种量刑情节和具体的执行方式人手，重点和

万　

方数据关键是从不同的层面具体剖析与区分生育权的内涵，进而解决死刑犯生育权的实现途径这个难点，由此最后进行立法方面的建议与思考。

二、区分死刑的两种量刑情节和具体的执行方式，这是区分两种情况下死刑犯生育权问题的前提

我国＜刑法＞第４８条规定：“死刑只适用于罪行

极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”据此可知，死刑也区分为判处死刑立邮执行和判处死刑同时宣告缓期●年执行这两

种量刑情节和执行方式。对于判处死刑立即执行的生育权问题将是下面要论述的问题；对于被判处死刑缓期二年执行的人的生育权问题可划分为置种情况：其一，死刑缓期二年执行期问的生育权；其二，判处死刑缓期二年执行，二年期满后改为无期徒刑或有期徒刑的犯人的生育权；其三，被判处死刑缓期＿二年执行的人假释后的生育权。

ｌ被判处死刑缓期二年执行的人，在死刑缓期执行期间的生育权问题

在死刑缓期执行期间，犯人被剥夺了人身自由，

他们自然不能享有与普通公民一样的同居生活权．

也不享有像自然人一样能够通过正常的性生活实现其生育于女的愿望。但是，根据（中华人民共和国人口与计划生育法）第１７条：“公民有生育的权利，也

有依法实行计划生育的义务”的规定，从法律而前人

人平等的原则出发，死刑缓期执行期间的犯人仍拥有形式上的生育权（该生育权的具体形态将在后而

论述中涉及）。

２被判处死刑缓期执行的人在死刑缓期二年执

行期满后改为无期徒刑或有期徒刑期间的生育权问

题

‘中华人民共和固刑法）第５０条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间．如果没有故意犯罪，二年期满以后，碱为无期徒刑；如果确有重大立功表现二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由晟高人民法院核准，执行死刑。”该法第５ｌ条还规定：“死刑

缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满起计算。”根据上述法律规定．被判处死刑缓期执行

的人如果被减为无期徒刑或有期徒刑的，其生育根就应当与直接被判处无期徒刑或有期徒刑的人相

同。

一２９—

破判处无期徒刑或有期徒刑的人，其人身自由微侬法剥夺之后，这些人已经不能与正常人一・样生活和工作．“体现刑制的惩罚功能和打击犯罪、遏制

犯罪的需要，否则就不是惩罚了。但是，被判处无期

徒刑或有期徒刑的人，他们的生育的法定权利赶ｉ是存在的，只不过是他们生育权利的行使受到丁严格的限制。根据＜中华人民共和国人口与计划生育法）第Ｊ８条：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婿晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规

定条件的可以要求生育第二个子女。具体办法由

省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。”这里人口与计划生宵的专门法仅规定丁“鼓

励公民晚婚晚育”的原则．这就说明生育权本身是人

们的一种自然权利，既然被判处死刑缓期二年执行的人也是公民，他们自然享有这种权利。但是，由于被判处死刑缓期二年执行的人不是享有宪法赋予的

全部权利的公民，目此，这些人生育权利的行使受到

ｒ其“人身自由”已经“非自由”的制约。这也是权利与义务一致降法理的体现。这些人身自由受到限制的人要想实现完褴意义的生育权．就应当首先履行接受完刑罚惩罚的义务，只有他们对其罪行承担完法定义务并回归完整的人身自由之后，他们才可能

享有完整的权利包括完整的生育权。

３．被判处死刑缓期＿＝＝‘年执行的人依法定程序假

释后的生育权问题

被判处死刑缓期二年执行的人二年期满域为无期徒刑或有期徒刑的还可以依法被假释。

做释是世界各国刑事立法中普遍规定的一种刑罚执行制度，就假释的内涵来说，各国都有自己的特点．但是各国都把假释看作是对服刑期问表现较好

的在押犯人附条件地提前复归社会的一种奖励措

施：腥释大体有两种类型：一是裁量似释．二是法定假释。裁量假释．是指犯罪人经过执行原判刑罚的一定刑期以后，根据其犯罪性质、犯罪原因、犯罪情

节、犯罪人的个人情况、服刑期闻的悔改程度以及刘

犯罪人回归杜会后表现的估计等，由有关机关央定

附条件地提前予以释放。法定假释，是指由法律具

体规定的，犯罪人服够原判刑罚的一定刑期之后就

可以或当然予以假释。

＜中华人民共和国刑法）第８ｌ条规定：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以Ｅ，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果认真遵守螗规，接受教育政造．确有悔改表现，假一３０一

万　

方数据释后不致再危害社会的，可以似释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受一Ｅ述执行刑期的

限制。”但是假释是被限制使用条件的，根据我国（刑法）第８ｌ条第２款的规定．“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得似释。”那么，

对于被判处死刑缓期二年执行的罪犯若减为无期徒刑或有期徒刑后又依法被假释的人，是否仍享有生育权呢？

我国（刑法＞第８４条规定：披宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定：

ｌ遵守法律、行政法规，服从监督；

２．按照监督机关的规定报告自ｄ的活动情况；３遵守监督机关关于会客的规定；

４离开所居住的市、县或者迁居，应当报经嗡督机关批准。

从上述规定以段其他法律规定来看，艘很释的

罪犯的生育般投有受到限制。被假释人的生育权与

其他普通公民并无实质区别。

三、从不同的层面剖析与区分权利的内涵。这是判定死刑犯（这里特指被判处死刑立即执行的人）是否享有生育权以及事有什么样的生育权的关键所在

（一）应区分权利能力与行为能力

说到权利首先要理解权利能力，其次还要与行为能力相联系。自然人的权利能力是指依照法律规定享有法律权利和承担法律义务的资格。自然人享有权利能力是其能够成为法律关系主体的前提。自然人的行为能力是指其能够姒自己的行为行使权利和承担义务的资格。一个人的行为能力的存在必须有权利能力存在为前提，但有权利能力者不…定有行为能力，自然人的权利能力与行为能力的区别主要有两个方面：

ｌ自然人的行为能力具有不平等性、即不同年龄、智力、精神健康状况等不同的人．依法享有小同

的行为能力，而权利能力一般具有平等性的特征。

２自然人的行为能力体现的是在动态的法律关

系中的地位，反映的是自然人通过自己的行为或活

动方式来实现的现实能力特征；而权利能力体现的则是在静态的法律关系中的地位或称为法条所记载的但未落实的地位。

通过这种区分我们能够看出，死刑犯的生育权

亦应理解为包括死刑犯的生育权利能力和死刑犯的生育行为能力这两个方面。死刑犯的生育权利能力

指法律赋干死刑犯享有生育的权利和履行生≠ｆ义务的资格。死刑犯这种意义上的生育权像其他达到生育年龄和符合生育条件的自然人～群无论男女死刑｛Ｕ都应当享有。这是权利能力平等的一般特征所决

定的。死刑犯的生育行为能力是指死刑犯以自己的

行为行使生育权利和承担生育义务的资格。死刑犯因为自身生理特征和法律特别规定的限制等因素的不同而表现为不同的生育行为能力。但随着生育观念的变革和现代生育科学技术的发展并不能一概否

队死刑犯的生育行为能力。如有人认为既然死刑犯

已失去丁人身自由，那么，当然谈不上死刑犯的生育

行为能力了。这种观点的支撑点还在于死刑犯不能过正常人的肚生活。笔者认为，死刑犯的生育行为

能力并没有完垒被剥夺，只是受到了限制（稍后将展

开论述）。

（二）应区分权利能力的类型

这种区分的目的在于澄清死刑犯的生育权利能

力与其他权利能力的不同之处。根据法律戋系对参加者的要求不同，权利能力一般分为三类：

ｌ，一般权利能力，剧成为一般法律关系主体的资格。例如，我国（民法通则）第９条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”这就是公民的－一般权利能力的立法规范。

２部门法权利能力，即成为某一部门挂律关系

主体的资格。参加某一部门法律关系，除了具有一般权利能力之外，还要求具有该部门法律关系所要求的特殊权利能力。例如，参加婚姻法律关系必须达到＜婚姻法）规定的年龄。

３特殊权利能力．即享有特定的权利．承担特定义并，成为一定法律关系中特定的资格。生育的权利能力即是在～般权利能力（由昆事普通堵规范）和都ｆｊ法权利能力（由＜婚姻法＞规范）基础上由生育法（目前我国为（人口与计划生育法＂规范的一项特殊权利能力。该法第１７条规定，“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在宴行计划生育中负有共同责任。”由此可见，渡法并没有将无论男女的死刑犯排除在“有生育的权利”之外，因此，死刑犯依法享有生育权：当然，这里的法条本身“生育的权利”还仅仅停留在生育的权利能力上。

（三）应区分行为能力的类型

区分行为能力的类型是便于进一步确认死刑犯

到底现实地享有什么样或什么程度生育权的又一关

万　

方数据键所存。根据人的年龄、智力、精神健康状况、责任能力等因素，自然人的行为能力状况分为三类：

ｌ，完全行为脂力，即公民完全能够以自已独立的行为取得权利、履行义务的能力。

２限制行为能力，又叫不完全行为能力，指公民在一定的范围内享有行为能力，超出一定的范围便不享有相应的行为能力。

３．无行为能力人，剐完全不能以自己的行为进

行活动。

从这种区分可以看出，死刑犯既不具有完全的

生白行为能力即不能像具有正常生育能力的人邪样去享有生育的天伦之乐，也不是没有仟ｆｕＪ生育能力的无生育行为能力人．在生育的行为能力方而，死刑犯应定位在限制生育行为能力人上。因为，死刑犯虽然人身自由被剥夺了，币能享有传统观念上完全

的生育行为能力，但法律并没有以强行性禁止规范

剥夺死刑犯在不损害国家利益，不损害社会公共利益，也不损害笫三人合法权益的情况下以其他特殊方式和选径实现其生育权的愿望和能力。

四、现行法下男女死刑犯ｆ特指被判处死刑立即执行的人，以下的使用含义相同）生育权的实现途径

（一）人类辅助生殖技术的应用范围

被判处死刑立即执行的罪犯，他们拥有生育的权利能力，即拥有写在法条上的资格，但是他们生育的行为能力受到了限制。在现行有关法律规定的条付Ｆ，死刑犯不能像成年的自然人一样享有生育的行为能力，死刑犯的生育权的实现要依靠人类辅助生殖技术来实现。

辅助生殖技术（如ｉｓｌｅｄ

Ｒｅｐｌ刊眦ｌ呲Ｔｅｃｌｌｎｏｌｏ．

物，该技术又称为人工授精或试管婴儿，这是由典格

兰爱德伍德医生ｊ９７８年首创成功的，中国首例试管

婴儿亦于１９８０年诞生。

人类辅助生殖技术目前主要应用于解决治疗不孕症和遗传痪病等医学宴践领域，邑的应用应避免

如下领域：

ｉ选择胎儿性别

我国（人口与计划生育法》第３５条规定：”严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎

儿性别鉴定；严禁非医学需要的选择性别的人工终

止妊娠，”这是法律的禁止性规范，任何人必须遵循，不得违反。否则，就砬受法律的制裁，邵由“划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给

一３ｌ～

ｇｙ），是医学技术革命和基网遗传等科学发展的产

予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得２倍以上６倍以下的罚款；没有违法所得

或者违法所得不足一万元的，处一万元以上三月元

以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

２多胎生育

国家提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法魁条件的，可以要求安排生育第二个子女。如果允

许应用人类辅助生殖技术进行多胎生育．就会违背

国家Ｈ划牛育的基本国策，因而应予以禁止。

３女死囚犯怀孕

我国（刑法）第４９条规定：“犯罪的时候不满十

八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死

刑。”如果通过人类辅助生殖技术使女死因犯怀孕，

就会导致女犯用来逃避刑事法律的严历惩罚，这显

然是与国家法律背道而驰的．绝不会允许的。

除此之外人类辅助生殖技术的应用还应避免造

成乱伦及近亲繁衍等道德和生理上的许多问题。

（二）实施人类辅助生殖技术应遵循的原则和规

范

为保证人类辅助生殖技术安垒、有效和健康发展，维护使用人的合法权益，应遵循如下原则与规

范：

１．在合法医疗机构进行的原则

人类辅助生殖技术，一方面是一种高度专业和现ｆ匕的技术，它的实施应在国家批准的具有丰ｆＩ应资格和能力的医疗机构中进行，防止非法行医和牟取

暴利；另一方面，这项技本涉及当事人的切身利益，

因此一定要按严格规范进行管理，非医疗机构不得

实施。

２人类辅助生殖技术的应用对象应当符合国家

计划生育歧策和有关法律规定

仟何人都享有某种权利，但是在现代国家形态管理Ｆ，任何人权利的行使不能超越法律本身的授权，法律禁止的地方，人就得停步，更不能漠视国家的有关社会公共利益和长远发展的政策。

３．人类辅助生殖技术的应用应当符合伦理原则这项原则既是一定社会道德规范的必然要求，也是人类繁衍后代和建立全面健康人类社会的长远

需要。

４．禁止任何形式的买卖配子、合于、胚胎这些人类辅助生殖技术的成果是满足人们特殊需要的产物，它们不是商品，不能进行买卖交易，香一３２一

万　

方数据刚就会产生许多社会新问题。

５实施人类辅助生殖技术应当遵循自愿原则和知情同意原则，并签署知情同意书。涉及伦理问题的，应当提交医学伦理委员会讨论。

自愿原则的基本内涵是充分尊重当单人的意思

表示．反映其真实心愿．不得强迫当事人为之或不为，这是维护基本人权的需要。

知情权是当事人的一项重要的民事权利，这项

权利的尊重不仅能够避免伦理问题的产生，而且便于抚慰当事人的心灵和满足其精神层次的需求。

签署为Ｊ．隋同意书，这样做既能使当事人对是否

使用人类辅助生殖技术进行选择，又可确认双方的权利义务关系，避免纠纷的产生。

６除特殊需要外严禁私自采精的原则

实施供精人工授精和体外授精——胚胎移植技

术及其各种衍生技术的医疗机构应当与卫生部批准的人类精子库签订供精协议．除特殊需要外，严禁私

自采精。

人类精子库是指以治疗不育症“及预坊遗传病等为目的，利用超低温冷冻技术，采集、检测、保存和

提供精子的机构。这类机构精子的采集是严格遵守卫生部制定的‘人类精于库技术规范＞和各项技术操作规程操作的，除特殊需要外，使用人类精子库的精

于，能够保证人类辅助生殖技术安全、有效。若有特殊需要，如死刑犯处决前经过批准同意使用的，应当按各项技术操作规程进行。

７为当事人保密原则

为特殊人群实施人类辅助生殖技术，有关单位

和人员在加强管理和防止伦理问题产生的前提下，

应当注意为当事人保密，不得泄漏有关信息，“避免

侵害当事人的人格权。

８实施人类辅助生殖技术的医疗机构不得进行性别选择，法律法规另有规定的除外

９医疗技术档案和法律文书应当永久保存为促进该项技术的发展和便于管理，特别是防止伦理问题的产生．实施人类辅助生殖技术的医疗机构应当建立健全技术档案管理制度。供精人工授精医疗行为方面的医疗技术档案和法律文书应当永

久保存。

（三）男死刑犯生育权的实现途径

在遵循实施人类辅助生殖技术应遵循原则和有

关规范的前提下，对于男死刑犯．可以通过申请丈夫精液人工授精技术束实现其生育权。

人工授精是指用人工方式将精液注入女性体内以取代性交途径使其妊娠的一种方法。根据精液来源不同，分为丈夫精液人工授精和供精Ａ工授精两

类．

男死刑犯由于其人身自由被依法剥夺，其生育的行为能力不能像自由人一样行使，但是，目前国内尚无禁止男死刑犯使用丈夫精液人工授精技术来使其妻怀孕的法律规范，因此，在男死刑犯的妻子自愿同意使用谈项技术的情况下，男死刑犯可以通过此项技术来实现其生育的愿望。

但是，男死刑犯生育权的实现需要注意的事项

有：

ｌ该项技术的实施要在经过批准开展丈夫精液人工授精技术的医疗机构进行；

２．要加强对犯人的警戒．防止犯人以此为借口

逃脱；

３未婚的男死刑犯不得申请使用该项技术；４该项技术的使用不得侵害女性的合法权益；５坚持申请再先原则．未经当事人（包括判犯的妻子）申请．不得实施泼项技术；

６禁止男死刑犯夫妻之外的第三人行使申请投．以免损害当事人自愿原则。

（阳）女死刑犯生育权的实现途径

像男死刑犯一样，女死刑犯的人身自由亦被依法剥夺。特别强谢的是，女死刑犯不能用怀孕的方式来实现其生育权，那么，按照现行法律的规定，女

死刑犯只能通过申请体外授精——胚胎移植技术及

其各种衍生技术来实现女死刑犯的生育权。

体外授精——胚胎移植技术及其各种衍生技术

是指从女性体内取出卵子．在器皿内培养后，加人经

技术处理的精子，待卵子受精后．继续培养，到形成

早早期胚胎时，再转移到子宫内着床，发育成胎儿直至分娩的技术。

通过介绍可知，对于女死刑犯不能完全使用该项技术来实＿现女囚的生育愿望，因为通过体外受

精——胚胎移植技术及其各种衍生技术形成的早早

期胚胎不能再移到女死囚犯的子宫内着床，否则就会产生女死刑犯怀孕的事实，以及女死刑犯不能交付执行死刑的法律后果。因此，与男死刑犯丰｝｜比，女死刑犯实现生育权的途径相当困难。要真正实现女

万　

方数据死刑犯的生育愿望（与男死刑犯一样，这种愿望并非传统的生育观），还要依靠其他符台生育条件（包括生理条件）的女性来继续完成。换句话脱，女死刑犯在人类辅助生殖技术帮助下形成的早早期胚胎还应由其他适格女性以代理怀孕的方式来实现。

代理怀孕（这里特指Ｅ述情况下的代孕情形），

这种行为能否实施？从现行法律层次的规范来看仍

没有禁止性的规定，因此，应当认定为是法律许可的行为。但是这种代理怀孕的行为，仍有许多具体问题进行研究。

首先．代理受孕应经代理受孕人与委托人（这‘担应指女死刑犯及其丈夫）的同意，并签ｌｌ‘书而协ｃ义，泼协议可约定孩子的归属、管理和抚养权等问题。

其次，代理受孕人不得因此索取高额代理受孕报酬，但是可以收取合理的营养费、医疗保健费和一定的精神抚慰费。

再次．代理受孕不得违背社会公德和伦理道德

损害他人合法权益。

五、对死刑犯生育权的立法建议与思考

目前，我国埘死刑犯的生育权问题尚］己专门的

法律子以规范，为充分体现对死刑犯的人道丰义关

怀，立法可以从以下方面了．以规定：

ｌ修改＜人口与计划生育法），可在我国（人口与计划生育法）第１７条第一款下增设一款作为第二款．可针对被判处死刑立即执行的人规定：“被判处死刑立即执行的人，在交付执行死刑前，陵罪犯有权申请通过人类辅助生殖技术实现其生育子女的愿望，但申请者及有关当事人应当符合生育的条件。”

这样规定既不影响对死刑犯所判刑罚的执行，又体现了人道主义精神。

２在我国＜刑事诉讼法＞的执行程序中补充规定对判处死刑立即执行的人关于申请通过人类辅助生殖技术实现其生育子女愿望的蛋¨情权，以便陵死刑

犯行使选择权。

３规范代理受孕的法律制度，以民法或人口与计划生育法的形式规范代理人与委托人之间的权利和义务关系，防止代理受孕所产生的社会问题。

４在人口与计划生育法中明确此类问题的管理主体和纠纷产生的处理办法和程序等。

关于死刑犯生育权问题研究

作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：

寇学军

河南商丘行政学院,河南,商丘,476000河北法学

HEBEI LAW SCIENCE2003,21(5)14次

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