完善刑法第两百十七条的设想
【摘 要】著作权的重要性不言而喻，而当前我国著作权侵权现象泛滥，盗版、抄袭随处可见，著作权侵权行为得不到有力打击，刑法立法的不完善是根本原因之一。作为最后的救济手段，刑法应当积极发挥应有的作用，伴随着社会经济的不断发展而不断完善和修正。拥有完备知识产权保护体系，能有效遏制侵权犯罪的发达国家，如美国，在著作权保护上的有益经验是值得我们学习和借鉴的。
【关键词】刑法217条；著作权犯罪；中美比较
著作权、专利权和商标权与经济发展、社会进步息息相关，可以说知识产权的保护状况是衡量一个国家发达程度的重要标尺。当今世界，发达国家大多是知识产权强国，这不仅因为他们拥有先进的理念和发达的技术，更是因为完善有效的知识产权保护体系和制度。
一、我国刑法对著作权犯罪的规制
我国刑法对侵犯著作权行为的规制始于1994年7月，《全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，为1979刑法增加规制著作权犯罪一项。1997年新刑法规定了侵犯著作权罪（刑法第217条）和销售侵权复制品罪（刑法第218条），它们与《著作权法》为共同保护著作权起到了积极的作用。同时，行政法规方面，在《计算机软件保护条例》和《信息网络传播权保护条例》等相关法律法规中，也明确规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的刑事责任条款。
在现行刑法中，著作权犯罪被归类于破坏社会主义市场经济秩序罪中侵犯知识产权犯罪类别中，并且只由第217条和第218条两条来规制。其中，第218条为销售侵权复制品罪，即行为人销售明知是217条规定的侵权复制品，且违法数额巨大，本文对该条文不做讨论。第217条规定 “以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：1.未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；2.出版他人享有专有出版权的图书的；3.未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
4.制作、出售假冒他人署名的美术作品的。” [1]
主观方面，本罪为故意犯罪，即行为人明知其行为侵犯的是他人享有著作权的作品，在未经著作权人同意的情况下，仍然实施复制发行等侵权行为或明知不是某人美术作品而假冒他人署名的主观心理态度。若行为人的侵权行为出于过失，如误以为复制发行的他人作品属于合理使用，则不构成本罪。同时，本罪主观上还要求行为人以营利为目的，即希望通过实施侵犯他人著作权的行为获得一定的经济利益。客观方面，法条列举构成本罪的四种行为方式。虽然《著作权法》第十五条、第十六条规定了15种侵犯著作权和与著作权有关权益的行为，但只有上述四种侵权行为可以构成侵犯著作权的犯罪。就217条保护的范围来看，其保护的著作权种类有著
作人身权（第四种行为属于著作权人的署名权）、著作财产权（第一和第三种行为属于复制发行作品的权利）和邻接权（第二种行为属于出版者的合法权利），这些权利只是著作权法上著作权人享有的小部分权利。
二、美国法律对著作权犯罪的规制
不同于中国，美国对于著作权犯罪的规制并不在刑法里，而在著作权法中。刑法中则是规定侵犯著作权行为构成犯罪应受的惩罚。1790年美国第一部版权法中并未规定版权侵权的刑事责任，侵权救济措施只有民事责任一种形式。1897年美国国会修改版权法时，首次增加了版权侵权的刑事责任，规定不法表演或演奏他人享有版权的音乐或戏剧作品的行为应科以轻罪（misdemeanor），最高刑期为一年有期徒刑。1976年国会完成了对版权法的全面修订，也即现行版权法，该法将联邦与州双重著作权法替换为单一的联邦著作权法，联邦法律在著作权领域率先适用并优先于各州法律，规定侵犯著作权犯罪是联邦犯罪，从而改变了侵犯著作权犯罪体系的本质。1997年美国颁布《反电子盗窃法》（net），在这次修改中，取消了构成犯罪必须同时满足“主观故意”和“以营利为目的”。1998年《数字时代著作权法》 （dmca）生效，该法对著作权保护系统和管理信息给予刑事保护， 规定若行为人出于故意，并且为了商业目的或者私人利益而规避著作权保护技术措施或者侵犯著作权管理信息的行为构成犯罪。
著作权犯罪规制于美国现行版权法第506条中，其概述中明确规
定任何人故意侵犯著作权权，应按第18编第2319条规定处罚。该条文规定的著作权犯罪可以分为普通的侵犯著作权犯罪和特殊的侵犯著作权犯罪。[2]第506条（a）的规定，著作权犯罪是指行为人主观上存在故意，其侵权行为出于商业收益或者私人经济利益的目的；或者在任何180天期间复制发行1份或更多件录音作品或其他著作权作品，且零售价值超过1000美元的行为；或者行为人明知或应知其侵权作品正在打算商业发行，而通过网络向社会大众发布该作品的行为。
美国版权法除了规定上述一般侵犯著作权犯罪之外，以下行为也构成侵犯著作权犯罪：第一、欺骗性进行著作权标识的犯罪，即任何人出于欺骗的目的在任何物品上载有明知是伪造的著作权标识或类似字样；或出于欺骗的目的公开发行或者为了公开发行而进口载有明知是伪造的这种标识或者类似字样的物品的行为。第二、欺骗性地转移著作权警告罪，具有欺骗意图，转移或者改变受著作权保护作品的复制品上显示的著作权警告。第三、伪造说明犯罪，任何人在申请第409条著作权登记时或者在与这项申请有关的任何文字说明中，故意对具体事实伪造说明的行为。[3]
根据条文规定，行为人必须主观上存在故意，但不要求同时具备营利为目的。在united states v. lamacchia一案之前，美国的著作权犯罪同样要求行为人的侵权行为同时具备主观故意和营利为目的。此案之后，国会对1976 年版权法所规定主观条件的部分进行修正，即《反电子盗窃法》，只要求犯罪人故意侵犯他人版权，
不再要求同时具备出于商业利益或者个人经济利益目的。
客观方面，相比我国刑法217条，美国法律对著作权的保护更为全面。首先，除了版权法506条明确侵犯著作权的犯罪行为，在net法案和dmca法案中都有对某一类型侵犯著作权的犯罪行为进行规定。其次，版权法第506条规定侵犯著作权犯罪的行为种类更为全面，不仅包括一般普通的侵犯著作权的行为，也包含特殊的三种类型。再次，保护的著作权权利范围更广，我国在著作权犯罪仅列举了四种涉及著作权和邻接权的侵权方式，而美国版权法对于构成著作权犯罪的行为用“infringement”囊括。最后，美国著作权犯罪入罪标准低，构成犯罪没有情节和违法收入数额的要求，如发行他人正准备商业发行的作品，只要求通过网络向公众公布该作品即可构成犯罪。虽然美国著作权犯罪条文中也有数额的要求，如行为人出于故意，复制发行一份或多份受著作权保护的作品，零售价达到1000美金即构成犯罪。然而，不同于我国入罪要求违法数额达到情节严重，美国许多学者认为此处的1000美金是一个排除犯罪的因素，而不是入罪的条件。
三、条文完善的设想
1.将“以营利为目的”作为量刑情节
刑法第217条要求行为人主观上以营利目的，而把那些不以营利为目的的严重侵犯著作权人权利的行为排除在外。随着互联网技术迅速发展，信息传播越来越便捷，出现了大量不以营利为目的的侵犯著作权行为，比如网络非法资源共享。以营利为目的的侵权行为
具有很高的社会危害性，理所当然的应当受到刑法的规制，然而出于非营利目的的侵犯著作权的行为， 就其社会危害性及行为人的主观恶性程度而言，并不一定小于以营利为目的而实施的侵犯著作权的行为。因此，在法律不能打击非营利的侵犯著作权行为，致使著作权人合法权益得不到保护的情况下，美国版权法果断取消主观上获取商业收益和个人利益这一要求。[4]
借鉴美国版权法，建议取消侵犯著作权犯罪必须以营利为目的的要求，以侵权物品的数量和价值而不是侵权行为的违法所得作为犯罪构成的要件；其次，把“以营利为目的”作为量刑的一个重要因素，进行加重处罚，如美国法律规定有商业营利目的的侵权人相比没有商业营利目的的侵权将受到更高的自由行和罚金刑惩罚。
2.扩大著作权保护范围
从美国著作权刑事立法的发展过程中可以看出，其保护的著作权范围不断扩大，基本上已容纳了所有的作品类型。特别是1998年dmca法案的生效，更是及时应对网络时代著作权侵权现象。相反我国刑法对于著作权的保护范围过于狭窄，也没能及时从立法上应对新型侵犯著作权的犯罪行为。第217条仅包含四种著作权侵权行为，其中对著作权的保护限于复制发行权、署名权，而对邻接权的保护只有图书出版权，显然这种保护力度是不够的。由此，借鉴美国版权法，建议在217条里增设一款对著作权的兜底保护，如“行为人故意侵犯著作权人合法权益的行为，侵权作品达到一定数量或侵权作品总价值达一定额度，视为犯罪，应受刑罚处罚”。这样便使刑
法对著作权保护的范围与著作权法的规定相一致，而且在也将现有的侵权行为扩大至侵犯著作权人合法权益的行为。
3.入罪取消违法所得要求，改为侵权作品的数量和价值
根据刑法第217条规定，行为人构成本罪，不仅要求其主观上以营利为目的，客观上还需至少满足“违法所得数额较大或其他严重情节”。这样的限制性规定，无疑提高了入罪的标准，缩小对著作权的刑法保护范围。不可否认违法所得数额在某种程度上体现和反映了犯罪行为对著作权的侵害程度，然而，侵权者的违法所得与其侵权行为的社会危害程度并不必然成正比。以违法所得数额较大或巨大作为罪与非罪的区分标准，也一直存在争议。若行为人未经许可，大量复制、发行著作权人的作品，违法所得数额未达“较大”即被制止时，其对著作权人的合法权益已经造成严重损害，而此时若按照法律规定的违法所得数额进行判断， 则可能使犯罪分子逃脱刑法惩罚。
我国刑法以违法所得数额及其他严重情节作为定罪标准，而美国以复制销售侵权作品的数量以及其零价值作为定罪标准。根本上看，以违法所得数额为入罪标准，其立法目的主要是为了保护社会的经济秩序；而以复制销售侵权作品的数量和价值为标准，则侧重于对著作权人合法权利的保护。事实上后者不仅有利于加强对著作权的保护，而且也与大多数国家著作权刑事保护的立法思想和重心相吻合，更有利于协调国际间的著作权刑事保护。因此，对于著作权的刑法保护，我们应该打击具有社会危害的侵权行为，而非获利
的侵权行为。与前文取消以营利为目的相呼应，建议将构成犯罪所需的“违法所得较大或有其他严重情节的”改为“侵权作品达到某数量或侵权作品总价值达到某金额”。
【参考文献】
[1]赵秉志.侵犯著作权犯罪研究[m].中国人民大学出版社，2008.
[2]储槐植.美国刑法（第4版）[m].北京大学出版社，2012.
[3]robert gorman， jane ginsburg， copyright law （ninth edition） [m]， foundation press，2011.
[4]刘远山.论我国著作权犯罪的定罪和处罚及其刑法完善[j].河北法学，2006（4）.
完善刑法第两百十七条的设想
【摘 要】著作权的重要性不言而喻，而当前我国著作权侵权现象泛滥，盗版、抄袭随处可见，著作权侵权行为得不到有力打击，刑法立法的不完善是根本原因之一。作为最后的救济手段，刑法应当积极发挥应有的作用，伴随着社会经济的不断发展而不断完善和修正。拥有完备知识产权保护体系，能有效遏制侵权犯罪的发达国家，如美国，在著作权保护上的有益经验是值得我们学习和借鉴的。
【关键词】刑法217条；著作权犯罪；中美比较
著作权、专利权和商标权与经济发展、社会进步息息相关，可以说知识产权的保护状况是衡量一个国家发达程度的重要标尺。当今世界，发达国家大多是知识产权强国，这不仅因为他们拥有先进的理念和发达的技术，更是因为完善有效的知识产权保护体系和制度。
一、我国刑法对著作权犯罪的规制
我国刑法对侵犯著作权行为的规制始于1994年7月，《全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，为1979刑法增加规制著作权犯罪一项。1997年新刑法规定了侵犯著作权罪（刑法第217条）和销售侵权复制品罪（刑法第218条），它们与《著作权法》为共同保护著作权起到了积极的作用。同时，行政法规方面，在《计算机软件保护条例》和《信息网络传播权保护条例》等相关法律法规中，也明确规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的刑事责任条款。
在现行刑法中，著作权犯罪被归类于破坏社会主义市场经济秩序罪中侵犯知识产权犯罪类别中，并且只由第217条和第218条两条来规制。其中，第218条为销售侵权复制品罪，即行为人销售明知是217条规定的侵权复制品，且违法数额巨大，本文对该条文不做讨论。第217条规定 “以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：1.未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；2.出版他人享有专有出版权的图书的；3.未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
4.制作、出售假冒他人署名的美术作品的。” [1]
主观方面，本罪为故意犯罪，即行为人明知其行为侵犯的是他人享有著作权的作品，在未经著作权人同意的情况下，仍然实施复制发行等侵权行为或明知不是某人美术作品而假冒他人署名的主观心理态度。若行为人的侵权行为出于过失，如误以为复制发行的他人作品属于合理使用，则不构成本罪。同时，本罪主观上还要求行为人以营利为目的，即希望通过实施侵犯他人著作权的行为获得一定的经济利益。客观方面，法条列举构成本罪的四种行为方式。虽然《著作权法》第十五条、第十六条规定了15种侵犯著作权和与著作权有关权益的行为，但只有上述四种侵权行为可以构成侵犯著作权的犯罪。就217条保护的范围来看，其保护的著作权种类有著
作人身权（第四种行为属于著作权人的署名权）、著作财产权（第一和第三种行为属于复制发行作品的权利）和邻接权（第二种行为属于出版者的合法权利），这些权利只是著作权法上著作权人享有的小部分权利。
二、美国法律对著作权犯罪的规制
不同于中国，美国对于著作权犯罪的规制并不在刑法里，而在著作权法中。刑法中则是规定侵犯著作权行为构成犯罪应受的惩罚。1790年美国第一部版权法中并未规定版权侵权的刑事责任，侵权救济措施只有民事责任一种形式。1897年美国国会修改版权法时，首次增加了版权侵权的刑事责任，规定不法表演或演奏他人享有版权的音乐或戏剧作品的行为应科以轻罪（misdemeanor），最高刑期为一年有期徒刑。1976年国会完成了对版权法的全面修订，也即现行版权法，该法将联邦与州双重著作权法替换为单一的联邦著作权法，联邦法律在著作权领域率先适用并优先于各州法律，规定侵犯著作权犯罪是联邦犯罪，从而改变了侵犯著作权犯罪体系的本质。1997年美国颁布《反电子盗窃法》（net），在这次修改中，取消了构成犯罪必须同时满足“主观故意”和“以营利为目的”。1998年《数字时代著作权法》 （dmca）生效，该法对著作权保护系统和管理信息给予刑事保护， 规定若行为人出于故意，并且为了商业目的或者私人利益而规避著作权保护技术措施或者侵犯著作权管理信息的行为构成犯罪。
著作权犯罪规制于美国现行版权法第506条中，其概述中明确规
定任何人故意侵犯著作权权，应按第18编第2319条规定处罚。该条文规定的著作权犯罪可以分为普通的侵犯著作权犯罪和特殊的侵犯著作权犯罪。[2]第506条（a）的规定，著作权犯罪是指行为人主观上存在故意，其侵权行为出于商业收益或者私人经济利益的目的；或者在任何180天期间复制发行1份或更多件录音作品或其他著作权作品，且零售价值超过1000美元的行为；或者行为人明知或应知其侵权作品正在打算商业发行，而通过网络向社会大众发布该作品的行为。
美国版权法除了规定上述一般侵犯著作权犯罪之外，以下行为也构成侵犯著作权犯罪：第一、欺骗性进行著作权标识的犯罪，即任何人出于欺骗的目的在任何物品上载有明知是伪造的著作权标识或类似字样；或出于欺骗的目的公开发行或者为了公开发行而进口载有明知是伪造的这种标识或者类似字样的物品的行为。第二、欺骗性地转移著作权警告罪，具有欺骗意图，转移或者改变受著作权保护作品的复制品上显示的著作权警告。第三、伪造说明犯罪，任何人在申请第409条著作权登记时或者在与这项申请有关的任何文字说明中，故意对具体事实伪造说明的行为。[3]
根据条文规定，行为人必须主观上存在故意，但不要求同时具备营利为目的。在united states v. lamacchia一案之前，美国的著作权犯罪同样要求行为人的侵权行为同时具备主观故意和营利为目的。此案之后，国会对1976 年版权法所规定主观条件的部分进行修正，即《反电子盗窃法》，只要求犯罪人故意侵犯他人版权，
不再要求同时具备出于商业利益或者个人经济利益目的。
客观方面，相比我国刑法217条，美国法律对著作权的保护更为全面。首先，除了版权法506条明确侵犯著作权的犯罪行为，在net法案和dmca法案中都有对某一类型侵犯著作权的犯罪行为进行规定。其次，版权法第506条规定侵犯著作权犯罪的行为种类更为全面，不仅包括一般普通的侵犯著作权的行为，也包含特殊的三种类型。再次，保护的著作权权利范围更广，我国在著作权犯罪仅列举了四种涉及著作权和邻接权的侵权方式，而美国版权法对于构成著作权犯罪的行为用“infringement”囊括。最后，美国著作权犯罪入罪标准低，构成犯罪没有情节和违法收入数额的要求，如发行他人正准备商业发行的作品，只要求通过网络向公众公布该作品即可构成犯罪。虽然美国著作权犯罪条文中也有数额的要求，如行为人出于故意，复制发行一份或多份受著作权保护的作品，零售价达到1000美金即构成犯罪。然而，不同于我国入罪要求违法数额达到情节严重，美国许多学者认为此处的1000美金是一个排除犯罪的因素，而不是入罪的条件。
三、条文完善的设想
1.将“以营利为目的”作为量刑情节
刑法第217条要求行为人主观上以营利目的，而把那些不以营利为目的的严重侵犯著作权人权利的行为排除在外。随着互联网技术迅速发展，信息传播越来越便捷，出现了大量不以营利为目的的侵犯著作权行为，比如网络非法资源共享。以营利为目的的侵权行为
具有很高的社会危害性，理所当然的应当受到刑法的规制，然而出于非营利目的的侵犯著作权的行为， 就其社会危害性及行为人的主观恶性程度而言，并不一定小于以营利为目的而实施的侵犯著作权的行为。因此，在法律不能打击非营利的侵犯著作权行为，致使著作权人合法权益得不到保护的情况下，美国版权法果断取消主观上获取商业收益和个人利益这一要求。[4]
借鉴美国版权法，建议取消侵犯著作权犯罪必须以营利为目的的要求，以侵权物品的数量和价值而不是侵权行为的违法所得作为犯罪构成的要件；其次，把“以营利为目的”作为量刑的一个重要因素，进行加重处罚，如美国法律规定有商业营利目的的侵权人相比没有商业营利目的的侵权将受到更高的自由行和罚金刑惩罚。
2.扩大著作权保护范围
从美国著作权刑事立法的发展过程中可以看出，其保护的著作权范围不断扩大，基本上已容纳了所有的作品类型。特别是1998年dmca法案的生效，更是及时应对网络时代著作权侵权现象。相反我国刑法对于著作权的保护范围过于狭窄，也没能及时从立法上应对新型侵犯著作权的犯罪行为。第217条仅包含四种著作权侵权行为，其中对著作权的保护限于复制发行权、署名权，而对邻接权的保护只有图书出版权，显然这种保护力度是不够的。由此，借鉴美国版权法，建议在217条里增设一款对著作权的兜底保护，如“行为人故意侵犯著作权人合法权益的行为，侵权作品达到一定数量或侵权作品总价值达一定额度，视为犯罪，应受刑罚处罚”。这样便使刑
法对著作权保护的范围与著作权法的规定相一致，而且在也将现有的侵权行为扩大至侵犯著作权人合法权益的行为。
3.入罪取消违法所得要求，改为侵权作品的数量和价值
根据刑法第217条规定，行为人构成本罪，不仅要求其主观上以营利为目的，客观上还需至少满足“违法所得数额较大或其他严重情节”。这样的限制性规定，无疑提高了入罪的标准，缩小对著作权的刑法保护范围。不可否认违法所得数额在某种程度上体现和反映了犯罪行为对著作权的侵害程度，然而，侵权者的违法所得与其侵权行为的社会危害程度并不必然成正比。以违法所得数额较大或巨大作为罪与非罪的区分标准，也一直存在争议。若行为人未经许可，大量复制、发行著作权人的作品，违法所得数额未达“较大”即被制止时，其对著作权人的合法权益已经造成严重损害，而此时若按照法律规定的违法所得数额进行判断， 则可能使犯罪分子逃脱刑法惩罚。
我国刑法以违法所得数额及其他严重情节作为定罪标准，而美国以复制销售侵权作品的数量以及其零价值作为定罪标准。根本上看，以违法所得数额为入罪标准，其立法目的主要是为了保护社会的经济秩序；而以复制销售侵权作品的数量和价值为标准，则侧重于对著作权人合法权利的保护。事实上后者不仅有利于加强对著作权的保护，而且也与大多数国家著作权刑事保护的立法思想和重心相吻合，更有利于协调国际间的著作权刑事保护。因此，对于著作权的刑法保护，我们应该打击具有社会危害的侵权行为，而非获利
的侵权行为。与前文取消以营利为目的相呼应，建议将构成犯罪所需的“违法所得较大或有其他严重情节的”改为“侵权作品达到某数量或侵权作品总价值达到某金额”。
【参考文献】
[1]赵秉志.侵犯著作权犯罪研究[m].中国人民大学出版社，2008.
[2]储槐植.美国刑法（第4版）[m].北京大学出版社，2012.
[3]robert gorman， jane ginsburg， copyright law （ninth edition） [m]， foundation press，2011.
[4]刘远山.论我国著作权犯罪的定罪和处罚及其刑法完善[j].河北法学，2006（4）.