浅析海运保函的法律效力
班级：09国贸2班 姓名：陈斌 学号：0901020201
摘要：随着国家之间的贸易增加，海运是最常利用到的运输方式，从而产生了海运保函。由于海运保函存在一定的弊端，所以本文简要的分析海运保函的法律效力。正确的认识海运保函的法律效力，对我国的外贸有着重大的意义。 关键词：海运保函；法律；效力；弊端
一、海运保函的定义
（一）、狭义的海运保函定义
这是最普遍的一种观点。这种观点认为，海运保函是指托运人和承运人之间达成一项由托运人附条件在一定范围内向承运人因签发提单所造成承担损失赔偿责任的协议。可见这种观点已经不是仅限于换取清洁提单了，其主体有托运人、承运人和提货人，而且有一定的延伸，例如延至托运人向承运人预借、倒签等内容。
（二）、广义的海运保函定义
托运人或提货人单独出具的保函已经不能平衡承运人的风险。所以海运保函在实践的应用中,由第三人应托运人或提货人的请求，向承运人开具的保函，以及托运人或提货人与第三人以共同的名义向承运人开具的保函大量产生。这引入了第三人的保函就是广义上的海运保函。广义的海运保函特定的指出如果托运人或提货人拒绝赔偿承运人的损失，那么这个有参与出具保函的第三人必须承担赔偿责任。增加了这一项担保无疑对承运人的风险大大的减少，使得国际贸易更有序的进行。
二、海运保函产生的原因
古代的航海贸易模式当中，海上运输和贸易是两者结合在一起的。也就是说，船长除了负责利用船运输货物外，自己本身也是商人。把货物安全运输到目的地之后，船长要担起商人的角色，把货物贩卖出去以获得利润。但是随着时间的推移，航运也发展到一定的程度之后，船长们发现要兼顾贸易和运输这两个方面实属不易。所以，慢慢地航运从贸易中独立出来，船长也就只用负责航运。就是这样出现了专门负责运输的承运人，无疑这个明确的分工给贸易带来更多的收益，而且具有重大的积极意义。
分工其意义就是衍生了航海贸易中的三个主体：托运人、承运人和收货
人。虽然有明确的分工，但是随着航运贸易的进一步发展，在托运人、承运人和收货人三者的交接出现问题，所以保函就应运而生。
保函对托运人来说有三个好处：第一，保函换取清洁提单可以保证托运人顺利地从银行取得货款，避免承运人对货物的批注使收货人拒收或银行拒付的风险，不必承担延误船期或仓储等费用。第二，托运人可以确保货物没有纠纷，收货人不会要求承运人赔偿，托运人免于承担承运人的赔偿责任。第三，托运人顺利地拿到货款，方便自己的资金周转。
保函对承运人来说有三个好处：第一，在善意的保函情况下，货物表面的不符情况产生的损失可以向托运人索赔。第二，顺利地交接不会延误船期，提高航运效率。第三，与托运人较少争议，建立良好的合作关系，对日后拓宽业务往来有一定的好处。
前提是善意的保函情况，保函对收货人来说有好处：第一，顺利地交款提货减少交易时间，使得货品在市场上保持时效性，为货物争取得更大的利润和市场。第二，与托运人建立良好关系，增加日后合作的可能性。
综上所述，海运保函国际贸易结算的主观要求，又是国际货物运输的客观需要。海运保函满足买卖双方和承运人在商业利益的最大化，所以它是航运和贸易的润滑剂。
三、海运保函的弊端
（一）、对传统贸易秩序的影响
虽然，海运保函是连接贸易与航运的产物，但是它却会影响传统的贸易秩序。在实务的角度它是为了缓解托运人、承运人和收货人的矛盾，但提单却危害制度的基础。
提单让银行接受信贷，保险公司也据此承保。无疑给提单赋予较高的信用地位，但是在航运的过程中，提单这一纸文件不能真实反映货物装船后的情况，这就不符收货人和银行的原本期望。提单的效力没有发挥出来，降低了其自身的可信度，扰乱贸易和航运本身的秩序，损害国际贸易体系的基础。
（二）、加大托运人的风险
根据有关的规定，承运人在航运期间应该适当谨慎地转载、搬运、配载、运送、保管照料和卸载所运货物。这是承运人最重要的管货义务。如果承运人失职所造成的货损，需要承担法律责任。但是，有了海运保函的保证之后，主观认为收货人拒付可以向托运人索赔，所以承运人可能会对货物的责任感降低。托运人很难证明是承运人的失职造成货损，增加托运人的贸易风险。
（三）、带来海事欺诈
不法商人会利用海运保函的信用，使之变为一项重要的欺诈工具。我们按照参与的主体划分为单方欺诈和共同欺诈。
1、单方欺诈
单方欺诈又可以细分为卖方欺诈和提货欺诈。卖方欺诈就是指托运人利用承运人缺乏专业知识鉴别货物品质，以假充真，以次充好，利用保函骗取承运人的清洁提单，拿到货款之后就销声匿迹。提货欺诈就是指在目的港发生了提货人和收货人不一致和无单放贷的情况。前一种情况是利用承运人对收货人不熟悉而错交货物，后一种情况是即以副本提单加保函的方式提货的，使承运人无法索偿。两种欺诈承运人都没有参与的，可以说承运人是被利用了。
2、共同欺诈
在提单签发时，承运人在知道或者有手段知道货物有严重瑕疵，并且意识到可能会对收货人造成损失，仍然签发清洁提单，这就具有欺诈的意图。可认定托运人和承运人共谋串通，使得收货人损失严重。可见，海运保函原本是为了促进贸易，却存在应用缺陷。它本身就是矛盾结合体，所以在法律上要对保函的效力做出认定。
四、海运保函的法律效力
(一)、1978年《汉堡规则》中保函的法律效力
在传统观念上认为海运保函有欺诈的嫌疑，所以一直否认它的法律效力。直到1978年的《汉堡规则》生效，这个问题才基本解决。
《汉堡规则》第17条第2项，任何保函或协议，据此托运人保证赔偿承运人由于承运人或其代表未就托运人提供列入提单的项目或货物的外表状况批注保留而签发提单所引起的损失，对包括收货人在内的受让提单的任何第三方，均属无效。第3项，这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表不批注本条第2项所致的保留是有意欺诈，相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方，在后面这种情况下，如未批注的保留与托运人提供列入提到那的项目有关，承运人就无权按照本条第1向规定，要求托运人给予赔偿。可见，《汉堡规则》原则上是承认保函的效力。
其实，《汉堡规则》是按照“善意”和“恶意”来做出判断的。这个“善意”和“恶意”却在《汉堡规则》没有明确的定义，所以要根据各国的法规来认定，但是我们可以确定的是《汉堡规则》承认“善意”的保函的法律效力。
（二）、保函在英美国家的法律效力
英美国家是判例法国家，他们利用Brown Jenkins S．V．Per CyDalt案来认定保函效力。依据普通法的原则“欺诈师一切归于无效”，如果存在欺诈，
他们认为保函没有效力。英国经过一系列案例确立“保函是一种申明失实，意在侵权的非法协议”的观点。
英美国家判断保函效力出于是否存在“欺诈”，如果法院认定具有“欺诈”行为或者意图，不承认保函的法律效力。这点与《汉堡规则》不一样，可以说英美国家基本上否定保函的法律效力。
（三）、保函在我国的法律效力
我国《海商法》将分两个阶段划分提单的法律效应，就是提单流通前和提单流通后。提单流通前，说明货物装船时的真实情况，保函记载与货物事实相符，这种情况下的保函具有法律效力。提单流通后，《海商法》第77条规定“„„承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据，不予承认”。换句话说，承运人不能以提单外的证据来推翻其书面记载。在这种情况下，保函没有效力，不能用保函为理由来对抗善意的收货人，避免了有人欺诈。
简单来说，如果存在恶意欺诈，保函就会失效，没有效力的保函，它对承运热没有责任。如果是有效的保函，保函对当事人双方都有效，不能用来对抗善意的第三人。
参考文献：
1. 周倩倩，关于海运保函的法律问题，西南民族大学学报，2004.6
2. 林琳，海运保函的法律效力，科技信息，2006年第5期
3. 曾欣，海运保函的法律效力研究，硕士学位论文，2009.5
4. 张春玲，论海运保函的法律效力，黑龙江财政学报，1998年第6期
5. 何萍，论海运保函及其风险防范，法制与社会，2008.7
6. 袁青，浅议海运保函的法律问题，科教文汇，2008.7
7. 王威宇，试论海运保函的弊端及对策，经济研究导刊，2007年第11期
8. 周甜，小议海运保函的效力问题，商品与质量，2010.3
9. 1978年《汉堡规则》
浅析海运保函的法律效力
班级：09国贸2班 姓名：陈斌 学号：0901020201
摘要：随着国家之间的贸易增加，海运是最常利用到的运输方式，从而产生了海运保函。由于海运保函存在一定的弊端，所以本文简要的分析海运保函的法律效力。正确的认识海运保函的法律效力，对我国的外贸有着重大的意义。 关键词：海运保函；法律；效力；弊端
一、海运保函的定义
（一）、狭义的海运保函定义
这是最普遍的一种观点。这种观点认为，海运保函是指托运人和承运人之间达成一项由托运人附条件在一定范围内向承运人因签发提单所造成承担损失赔偿责任的协议。可见这种观点已经不是仅限于换取清洁提单了，其主体有托运人、承运人和提货人，而且有一定的延伸，例如延至托运人向承运人预借、倒签等内容。
（二）、广义的海运保函定义
托运人或提货人单独出具的保函已经不能平衡承运人的风险。所以海运保函在实践的应用中,由第三人应托运人或提货人的请求，向承运人开具的保函，以及托运人或提货人与第三人以共同的名义向承运人开具的保函大量产生。这引入了第三人的保函就是广义上的海运保函。广义的海运保函特定的指出如果托运人或提货人拒绝赔偿承运人的损失，那么这个有参与出具保函的第三人必须承担赔偿责任。增加了这一项担保无疑对承运人的风险大大的减少，使得国际贸易更有序的进行。
二、海运保函产生的原因
古代的航海贸易模式当中，海上运输和贸易是两者结合在一起的。也就是说，船长除了负责利用船运输货物外，自己本身也是商人。把货物安全运输到目的地之后，船长要担起商人的角色，把货物贩卖出去以获得利润。但是随着时间的推移，航运也发展到一定的程度之后，船长们发现要兼顾贸易和运输这两个方面实属不易。所以，慢慢地航运从贸易中独立出来，船长也就只用负责航运。就是这样出现了专门负责运输的承运人，无疑这个明确的分工给贸易带来更多的收益，而且具有重大的积极意义。
分工其意义就是衍生了航海贸易中的三个主体：托运人、承运人和收货
人。虽然有明确的分工，但是随着航运贸易的进一步发展，在托运人、承运人和收货人三者的交接出现问题，所以保函就应运而生。
保函对托运人来说有三个好处：第一，保函换取清洁提单可以保证托运人顺利地从银行取得货款，避免承运人对货物的批注使收货人拒收或银行拒付的风险，不必承担延误船期或仓储等费用。第二，托运人可以确保货物没有纠纷，收货人不会要求承运人赔偿，托运人免于承担承运人的赔偿责任。第三，托运人顺利地拿到货款，方便自己的资金周转。
保函对承运人来说有三个好处：第一，在善意的保函情况下，货物表面的不符情况产生的损失可以向托运人索赔。第二，顺利地交接不会延误船期，提高航运效率。第三，与托运人较少争议，建立良好的合作关系，对日后拓宽业务往来有一定的好处。
前提是善意的保函情况，保函对收货人来说有好处：第一，顺利地交款提货减少交易时间，使得货品在市场上保持时效性，为货物争取得更大的利润和市场。第二，与托运人建立良好关系，增加日后合作的可能性。
综上所述，海运保函国际贸易结算的主观要求，又是国际货物运输的客观需要。海运保函满足买卖双方和承运人在商业利益的最大化，所以它是航运和贸易的润滑剂。
三、海运保函的弊端
（一）、对传统贸易秩序的影响
虽然，海运保函是连接贸易与航运的产物，但是它却会影响传统的贸易秩序。在实务的角度它是为了缓解托运人、承运人和收货人的矛盾，但提单却危害制度的基础。
提单让银行接受信贷，保险公司也据此承保。无疑给提单赋予较高的信用地位，但是在航运的过程中，提单这一纸文件不能真实反映货物装船后的情况，这就不符收货人和银行的原本期望。提单的效力没有发挥出来，降低了其自身的可信度，扰乱贸易和航运本身的秩序，损害国际贸易体系的基础。
（二）、加大托运人的风险
根据有关的规定，承运人在航运期间应该适当谨慎地转载、搬运、配载、运送、保管照料和卸载所运货物。这是承运人最重要的管货义务。如果承运人失职所造成的货损，需要承担法律责任。但是，有了海运保函的保证之后，主观认为收货人拒付可以向托运人索赔，所以承运人可能会对货物的责任感降低。托运人很难证明是承运人的失职造成货损，增加托运人的贸易风险。
（三）、带来海事欺诈
不法商人会利用海运保函的信用，使之变为一项重要的欺诈工具。我们按照参与的主体划分为单方欺诈和共同欺诈。
1、单方欺诈
单方欺诈又可以细分为卖方欺诈和提货欺诈。卖方欺诈就是指托运人利用承运人缺乏专业知识鉴别货物品质，以假充真，以次充好，利用保函骗取承运人的清洁提单，拿到货款之后就销声匿迹。提货欺诈就是指在目的港发生了提货人和收货人不一致和无单放贷的情况。前一种情况是利用承运人对收货人不熟悉而错交货物，后一种情况是即以副本提单加保函的方式提货的，使承运人无法索偿。两种欺诈承运人都没有参与的，可以说承运人是被利用了。
2、共同欺诈
在提单签发时，承运人在知道或者有手段知道货物有严重瑕疵，并且意识到可能会对收货人造成损失，仍然签发清洁提单，这就具有欺诈的意图。可认定托运人和承运人共谋串通，使得收货人损失严重。可见，海运保函原本是为了促进贸易，却存在应用缺陷。它本身就是矛盾结合体，所以在法律上要对保函的效力做出认定。
四、海运保函的法律效力
(一)、1978年《汉堡规则》中保函的法律效力
在传统观念上认为海运保函有欺诈的嫌疑，所以一直否认它的法律效力。直到1978年的《汉堡规则》生效，这个问题才基本解决。
《汉堡规则》第17条第2项，任何保函或协议，据此托运人保证赔偿承运人由于承运人或其代表未就托运人提供列入提单的项目或货物的外表状况批注保留而签发提单所引起的损失，对包括收货人在内的受让提单的任何第三方，均属无效。第3项，这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表不批注本条第2项所致的保留是有意欺诈，相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方，在后面这种情况下，如未批注的保留与托运人提供列入提到那的项目有关，承运人就无权按照本条第1向规定，要求托运人给予赔偿。可见，《汉堡规则》原则上是承认保函的效力。
其实，《汉堡规则》是按照“善意”和“恶意”来做出判断的。这个“善意”和“恶意”却在《汉堡规则》没有明确的定义，所以要根据各国的法规来认定，但是我们可以确定的是《汉堡规则》承认“善意”的保函的法律效力。
（二）、保函在英美国家的法律效力
英美国家是判例法国家，他们利用Brown Jenkins S．V．Per CyDalt案来认定保函效力。依据普通法的原则“欺诈师一切归于无效”，如果存在欺诈，
他们认为保函没有效力。英国经过一系列案例确立“保函是一种申明失实，意在侵权的非法协议”的观点。
英美国家判断保函效力出于是否存在“欺诈”，如果法院认定具有“欺诈”行为或者意图，不承认保函的法律效力。这点与《汉堡规则》不一样，可以说英美国家基本上否定保函的法律效力。
（三）、保函在我国的法律效力
我国《海商法》将分两个阶段划分提单的法律效应，就是提单流通前和提单流通后。提单流通前，说明货物装船时的真实情况，保函记载与货物事实相符，这种情况下的保函具有法律效力。提单流通后，《海商法》第77条规定“„„承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据，不予承认”。换句话说，承运人不能以提单外的证据来推翻其书面记载。在这种情况下，保函没有效力，不能用保函为理由来对抗善意的收货人，避免了有人欺诈。
简单来说，如果存在恶意欺诈，保函就会失效，没有效力的保函，它对承运热没有责任。如果是有效的保函，保函对当事人双方都有效，不能用来对抗善意的第三人。
参考文献：
1. 周倩倩，关于海运保函的法律问题，西南民族大学学报，2004.6
2. 林琳，海运保函的法律效力，科技信息，2006年第5期
3. 曾欣，海运保函的法律效力研究，硕士学位论文，2009.5
4. 张春玲，论海运保函的法律效力，黑龙江财政学报，1998年第6期
5. 何萍，论海运保函及其风险防范，法制与社会，2008.7
6. 袁青，浅议海运保函的法律问题，科教文汇，2008.7
7. 王威宇，试论海运保函的弊端及对策，经济研究导刊，2007年第11期
8. 周甜，小议海运保函的效力问题，商品与质量，2010.3
9. 1978年《汉堡规则》