第三人与有过失
一、问题之说明
损害之发生或扩大被害人与有过失者，得减轻或免除赔偿之金额。此项原则，深合事理，现代法律莫不采之，[1]盖损害之发生或扩大被害人既与有责任，[2]若尚得请求全部赔偿，非仅对加害人失诸过酷，与诚信原则亦有违背，是以于此情形，应由法院斟酌双方原因力之强弱与过失之轻重，以定责任之有无及其范围。此项规定具有普遍妥当性，债编通则设有明文（第217[1]参阅德国民法第254条；瑞士债务法第44条．第55条及第101条；日本民法第 418条及第 722条：法国民法虽未设明文，但判例学说亦承认之（Amos andWalton, Introduction to French Law, 1967,p.215)。依英国普通法，被害人对损害之发生若与有过失时，则根本不得请求赔偿。此项规则，深受学者批评，判例亦多方设法缓和其严酷性，直至1945年与有过失法（Law Reform,Contributory Negliegence Act 1945）始明定以过失轻重分配责任之原则，关于此项理论之发展经过，详见. G. Fleming, The Law of Torts, 1965, pp.225－255。
[2]损害之发生或扩大，被害人与有过失，得减轻免除赔偿金额，此项原则，台湾地区学说多称之为过失相抵 （culp compensation ），英、美法则称之为与有过失（Contributory negliegence ），在德国亦多如此称之（Mitverschulden ），日本民法则称之为过失相杀。最近德国学者Larenz 另称之为与有责任（Mitverant-wortlichkeit des VerletZten），颇能道破此项制度之本质，参见 Larenz ，Schul-drecht ，I ， 1970，S 369f。－71－条”），原则上对一切损害赔偿之债，不论其所由发生之法律关系为何，皆可适用。
惟有应注意者，依第217条规定之文义，仅受害人本身对损害之发生或扩大与有过失时，赔偿金额始得减免。就原则言，此种限制甚为合理。盖各人自为权利义务之主体，对自己之故意或过失行为虽应负责，但他人之故意过失，在被害人言，不过为一种事变，对之实无何责任可言。第三人与被害人无任何关系时，因无论矣，纵被害人为该第三人之近亲至友，亦无当然承担其过失之理。惟如贯彻此种思想，在实际上难免有失公平之处，因此，于若干特殊情形，宜权衡当事人之利益状态，使被害人就第三人之与过失亦为负责。显然的，此时在被害人与该第三人之间必须有某种关系存在，此种归责，始属合理。梅仲协先生于论及此项过失相抵制度上之特殊问题时，亦明白指出：“第三人之过失，于特种情形，亦得视为被害人自己过失”。[1]然则于如何之特种情形，始足令被害人对第三人之与有过失负责？其范围如何？其依据何在？梅仲协先生对此亦有简要精辟之论述，兹参酌有关立法例及判例学说，就被害人应对第三人与有过失负责之重要情形，从事类型研究，用供参考。
二、法定代理人与使用人与有过失
（－）德国法上之争论
被害人对其法定代理人或使用人之与有过失，应在如何范围内负责，是实务上最重要之类型。其在德国，对此问题争论甚烈，正反意见足资阐明问题之争点，而台湾地区学者亦有引述该[1]梅仲协：《民法要义》，第164页。－72－国立法例或学说作为解释台湾地区的有关规定之依据者，[2]特先为说明。
德国民法亦承认过失相抵原则，于第254条规定：“I ．损害之发生，被害人与有过失者，损害赔偿义务及其范围，应依当时情事而定之。关于损害之发生究于如何范围内系以加害人或被害人为其主要原因应予斟酌。II. （1）被害人之过失虽仅限于不预促债务人注意于重大损害之危险，而此项危险为债权人所不知或非应知，或被害人怠于避免或减少损害者，亦同。
（2）于此情形，准用第278条”。又德国民法第278规定：“债务人就其法定代理人及为其履行债务之使用人之过失应与自己过失，负同一范围之责任”。第278条应如何准用，判例学说见解互异，尚无定论，此为德国民法上数十年争论本已之重要问题之一，兹分述如后：
1．判例
关于德国民法第254条第2项之解释适用，第二次大战以前文帝国法院著有甚多判决，
[3]其基本观点始终相同，可以归纳为二点：其一，第278条之准用，体系上虽在第254条第2项规定，但于第1项所定情形，亦有适用之余地；其二，第278条既有履行债务（Zur Erfullung einer bestehender Verbindlichkei）之语，故必在被害人与加害人之间已有债务关系（ SchMverhshni ）或类似关系（ DSeeinem Schuldverhaltnis ＆hnliche Verbindullg ）存在时，被害人始应对其法定代理人或使用人之与有过失负责。被害人与加害人间有契约关系时，第254条应予适用，虽无疑义，但在侵权行为，则较复杂，应分别情形[2]史尚宽：《债法总论》，第294页；何孝元：《损害赔偿之研究》，第51页[3]RGZ,55,330; 75, 258; 91, 138; 119, 155; 121, 118; 140,1; 156, 205; 159, 292.－73－处理之：就第254条第2项所规定之减少损害义务言，受害人应对其辅助人之过失负责，此因由于损害行为在当事人间产生了一种债之关系之故。反之，在损害发生之情形（即第254条第1项），过失相抵原则上不能适用，盖于损害发生时，当事人间尚无债之关系。兹试举一例说明之：某孩童因其父亲（法定代理人）监督不周致遭受车祸，其对司机之损害赔偿请求权不因其父亲之过失而受影响。惟若父亲事后未为适当之医治时，则该受害之孩童应承担其父亲怠于履行减少损害义务之过失。[1]
德国学者有认为在一般侵权行为，当事人间亦有义务存在，即被害人应自我注意，趋避损害之发生，故第254条亦得适用，从而被害人对其法定代理人或使用人之过失应与自己过失同视而负责。帝国法院认为此种见解难予赞同，其理由为：（1）被害人对自己之财产应自我注意，系对自己义务，与第278条所称之履行债务，概念上殊不相同。第254条第2项既云准用第278条，则该条所规定“履行债务”此项基本要件，自不得弃而不顾。（2）过失相抵原则倘得适用于侵权行为，法律状态将失使其平衡，即在一方面被害人对其法定代理人及使用人之过失，应绝对负责，但在他方面，除法律另有规定外，加害人对其使用人之行为并不负责，或仅在一定范围内负其责任，其不利于被害人极为明显，故被害人仅依德国民法第831条规定对其受雇人之故意过失负责，如此，始能维持法律适用之平衡。（3）依德国损害赔偿法之基本原则，任何入仅就自己行为负责，故自然人对其法定代理人之侵权行为不负责任。在侵权行为之情形，使被害人对其法定代理人之过失亦予负责，与此原则显有抵触。（4）就公平观点言，于侵权行为不适用第254条规定，亦无不妥。盖加害人于赔偿后尚得依德国民法第84O 条及第426条规定向与过失之法定代[1]Soergel-Reimer Schmidt, $254 Bem. 58.－74－理人或使用人请求分担其赔偿。
战后德国联邦法院对于德国民法第254条之解释适用，迄至今日，共著有三个判决，基本上均采帝国法院之观点：（1）BGH1，248乙案，综合说明帝国法院历次判决要点。（2）在BGH3，46乙案，原告之妻以原告名义委托被告搬运家具，并回车照顾货物。途中车辆失火，家具烧毁数件，被告不原继续前进。原告之妻因不愿留宿该地，力促续行。货车开行后数分钟，再起大火，家具损毁泰半。在本案判决中联邦法院提出两点见解：被告明知危险，继续开车，其行为实有过失，对发生之损害应负赔偿责任；原告之妻明知危险，但因不愿留宿该地，力促开车，其行为虽完成在前，但对损害之发生具有因果关系，故亦与有过失，原告之使其妻随车护送家具，虽非系为履行契约之给付义务，但亦在维护其对于契约标的物之利益，而该使用人之行为与其依契约受托之义务范围又具有密切关系，故被害人对之仍应依德国民法第254条规定负责。（3）在BGHg ， 316乙案，某母亲带其四岁半之孩子搭乘联邦火车。该孩童玩弄门锁，致车门开启，掉落地已身受重伤，联邦法院为在此种情形，被害人与联邦铁路局系有契约关系存在，其法定代理人未尽照顾监督义务，此项过失被害人亦应承担之。[1]
2．学说
[1]学者对本案之论述，请参阅Staks, Mitverschulden von AufsichtsPersonen beiVerkehrsunffil1en von Kindern, JZ l955, 60; Weimar, Muss sich das Kind alsVerkhrsopfer eine VerletZung der Aufsicht durch Verwandte anrechnen lasse, JRl953, 295; Esser, Zur
Anrechnungspflicht elterliches Mitverschuldens beiVerkehrsunfalle deliktsunfahiger Kinder, JZ 1953, 69l; Lange, MitwirkendesV ewhulden des gesetzlichen Vertreters ausserhalb eines VerPflichtungsverhaltniase,NJW 1953, 97; Bohmer, Eherliches Mitverschulden bei Unfallen von in der Baknbefordwten Kindern, MDR l96O, 265.－75－
德国学者对于德国民法第278条，在与有过失应如何准用，向与判例持相反之见解。Larenz 教授曾列举二例，阐明问题之所在。[1]A托B 将其马运往赛马场，并依B 之请求，派C 随车监督，途中因C 之过失，B 驾驶失慎，致该马遭受损害，于此情形，因A 与B 间有债之关系存在，故A 应对其使用人之过失负责，B 可请求减免其赔偿金额。反之，若D 嘱其使用人E 将某马匹运至马场，途中为F 所损害。E 对损害之发生虽与有过失，但因D 与F 之间并无债之关系存在，依德国联邦法院之见解，过失相抵之原则不能适用。Larenz 教授认为此种区别欠缺依据，且不合公平原则，盖加害人本身过失虽甚较微，亦须负全部赔偿责任，如果不能向与有过失之第三人请求赔偿时，结果势必连带负担其过失。况加害人与该第三人并无任何关系，而受害人系为自己利益使用该人，其关系较为密切，理直就其过失负责。基此认识，Larenz 教授认为必须当事人间有债之关系存在，使用人之过失始能相抵，此种见解，殊难赞同。被害人对自己法益之发生损害，应自为注意，当其将此项注意义务委付于他人时，则对该人之过失，应与自己之过失同视，而负其责任。
（二）“现行法”之解释适用
1. 问题之提出
在“台湾现行民法”上，被害人就其法定代理人或使用人对于损害发生或扩大之与有过失，在如何范围内，应予负责，迄至目前，尚无判例可供参考。学者对此意见不一。通说认为，在此情形应准用第224条规定，并引前述德国民法第254条第2项准用第278条规定，作为佐证。[2]按第224条规定：“债务人之代理人或使用人，关于债之履行有故意或过失时，债务人应与自己[1]Larenz, Schuldrecht, I, S. 370ff.[2]史尚宽：前揭书， 第297页；何孝元：前揭书， 第51页。－76－之故意或过失负同一责任，但当事人另有订定者，不在此限”。
[1]第224条与德国民法第278条规定相同，皆以“债之履行”为要件，因此发生一个问题，类推适用第224条时，是否仍应以被害人与加害人间有债之关系存在为前提要件，被害人与加害人间若无债之间关系，对其法定代理人或使用人之与有过失，应否责任？
对此问题，直至最近，始有学者明白表示，不论有无债之关系存在，被害人就其法定代理人及使用人之与有过失，皆应负责，并认为于此种情形，不能类推适用第224条规定，[2]而应借助学理予以解决，其所以认为不能类推适用第224条者，或系避免因此引起前述德国法上之争论。
2．解决方法
(1）被害人与加害人间具有债之关系
为解决前述问题，应分别被害人与加害人间有无债之关系存在二种情形加以处理。依第224条规定，债务人就其法定代理人或使用人履行债务之过失，应予负责，此系债务人所负之担保责任，“民法”既没有明文，于过失相抵之情形，应予适用，自法律逻辑以言，实为当然之理，固无疑问。例如承租人应以善良管理人之注意，保管租赁物，租赁物有生产力者，并应保持其生产力。承租人违反此项义务，致租赁物灭失者，应负损害赔偿责任（参阅第432条）。若此项损害之发生，出租人之使用人与有过失时，则出租人应对其过失负责，而有第217条规定之适用。[1]本条所称代理人其意义若何，殊有争论，有谓仅指意定代理人，法定代理人不包括在内（参阅胡长清：《民法质篇总论》第282页）．通税则谓应包括意定代理人及法定代理人（参阅王伯琦：《民法债篇总论》第159页；郑玉波前揭书第372页）。余意认为本条之代理人，似宜解释为仅指法定代理人，盖意定代理人既系基于债务人之意思从事劳务，自可纳入使用人此一概念之下。[2]曾世雄：《损害赔偿法之原理》，第231页。－
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（2）加害人与被害人间无债之关系
有一法学方法论上的问题，应首先予以阐明，即类推适用第224条规定后，是否会导致德国判例所采之观点，即在被害人与加害人间无债之关系存在时，被害人对其使用人之过失得不予负责，因而排除过失相抵原则之适用？对此，应采否定说，盖第224条规定之类推适用，在利益衡量上系属当然，不得即采反面推论（Umkehrschluss ），[1]认为在债之关系外，被害人对其法定代理人或使用人之行为概可不负责任，而应探求法律意旨，予以解决。 被害人与加害人间无债之关系存在时，被害人就其法定代理人或使用人对损害发生之与有过失，应否负责，台湾地区学者多采肯定说，本文认为，使用人与法定代理人之地位不同，宜分别情形处理之：
①使用人之与有过失
在债之关系外，被害人之使用人对损害之发生与有过失，系以侵权行为最为典型。例如某商人嘱其伙计将某批名贵玻璃送某地，途中为计程车所撞及，玻璃尽碎，而该伙计对于损害之发生或扩大与有过失。在此情形，被害人对其使用人之行为，应予负责，盖第217条所以规定赔偿金额得予减免者，系被害人自己对其法益之维护，未善尽注意之故，即被害人违反自我注意之义务。今被害人将法益委付他人照顾处理，则对该人之过失，应与自己之过失同视；再者，被害人利用他人而扩大其活动，其责任范围亦应随之扩大，其使用人之过失倘不予斟酌，则加害人于事[1]关于Umkehrschluss 之理论，请参阅Larenz, Methodenlehre der Rechtswis-senschaft, 2 Aufl., 1969, S. 368; Engish, Einfuhrung in das juristischeDenken, 4 Aufl., 1956, 144f.; Klung, Juristische Logik, 3 Aufl., 1965, S.76。－78－多上不能向该使用人求偿时，势必承担其过失，其不合情理，甚为显然。准此以言，甲搭乘乙之汽车（或机车），被丙所驾驶之十车撞倒，甲因受伤向丙请求损害赔偿时，应承担乙之与有过失。
②法定代理人之与有过失
被害人对其法定代理人于侵权行为发生之过失应否负责，台湾地区学者有采肯定说者，略谓：法定代理人与有过失，应许赔偿义务人得为过失相抵之主张，良以此时监督人疏忽，实难辞其咎，如仍认赔偿义务人负完全之损害赔偿之责，显失公平，故与其牺牲加害人之利益，毋宁以因监督义务人之过失，而牺牲被害人之利益较为妥当；且监督义务人举其所有过失责任，胥归加害人负担，而已逍遥法外，亦非法之所许。吾人之许赔偿义务人主张过失相抵，盖亦寓有责令监督人妥善保护被害人之意在焉。[1]对此见解，似难赞同。盖自理论以言，代理仅限于法律行为，故须在已成立之债之范围内，关于债务之履行，法定代理人之行为，始得视为被害人之行为，在侵权行为情形，代理人之行为，原已不具代理之意义。再进一步言之，法定代理制度系为保护未成年人而设，而未成年人应优先保护，为“民法”之基本原则，使未成年人径就不具代理性质之行为负责，与法律保护未成年人之意旨，似有违背。又法定代理人行为对损害之发生，既具有相当因果关系，与有原因，则加害人于赔偿后，仍得向其求偿，此一方面可减轻加害人之责任，他方面亦促使法定代理人尽其监督义务。牺牲法律所应特别保护未成年人之利益，籍以警惕法定代理人，衡诸法理，似难谓争。
就比较观察之，未成年人对其法定代理人之与有过失不必负责，实为现代法律之一般发展趋势。1839年美国纽约法院曾在[1]参阅何孝元：前揭书，第51页；曾世雄：前揭书，第231页。－79－Hartfield v ． Roper 案中判称，在侵权行为法上未成年人应承担法定代理人之过失，[1]在英国亦有类似判决，但迄至今日，多已放弃此项观点。[2]Prosser教授明白表示以父亲之过失加诸儿女身上，是一项野蛮的规定（barbarous rule ），强调未成年人既非依其意愿选择代理人，对法定代理人之行为又无控制能力，实无承受其过失之理。[3]瑞士学者 Hugo Oser 亦认为以法定代理人之过失视为未成年人之过失，系一项缺乏正当依据之拟制。[4]在德国， Larenz 及 Esser 二位学者均肯定未成年人不必承担法定代理人之过失。[5]
德国1968年民事赔偿法草案亦采同样见解。[6]由是观之，未成年人不对其法定代理人之过失负责，可谓共通之制度矣！
三、直接受害人与有过失
在侵权行为，直接受害者就其权利所受之侵害得请求损害赔偿，间接受害之人原则上不得请求损害赔偿。例如某歌唱家于赴歌剧院途中为其情敌杀伤，此时歌剧院就其因辍演所遭受之纯粹经济上之损害，不能向加害人请求赔偿。又如某人开掘地道，损[1]本案摘要及评论，请参阅Gregory & Kalven, Cases and materials on Torts,1959, pp. 209-212; Harper and Jame, The Law of Torts, 1956. Vol. II,pp. 1264-1266.[2]Oiver v. BrminghaIn Midland Motor Omnibus Co. [l933] l. K. B. 35. 并请参阅Fleming, The Law of Torts, l965, P. 254.[3]Prosser, Law of Torts, 3rd ed. p. 305; Fleming. p. 253.[4]Oser, Kommtar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch V, Anm. zum $9 44, S.32l.[5]Larenz, SChuldrecht, l. S. 375; Esser, Schuldrecht, I, l968, S. 335.[6]参阅ArtikeI I vom Referentenentwurf eines hatzes zur AnderUng und Ergdnzungschadensersatzrechtlicher V orschriften l967. －80－毁电线致电力公司不能为继续发电，在此情形，其他工厂若因停电所受不能营业之损失，亦不得向开掘地道之人请求赔偿。此种限制，旨在不使赔偿范围过于扩大，难予预估，以免加重行为人之负担，自立法论而言，自属合理。[1]但“台湾现行民法”仿德国立法例对此原则亦设例外，即于不法侵害他人致死之情形，认许特定间接受害人亦得请求损害赔偿。第192条规定：不法侵害他人致死者，对于支出殡葬费之人，亦应负损害赔偿责任。被害人对于该第三人负有法定扶养义务者，加害人对于该第三人亦应负损害赔偿责任；又依第194条规定，不法侵害他人致死者，被害人之父母子女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。此两条规定，系“现行民法”上间接被害人得请求赔偿之特例。
就与有过失之问题而言，在前述间接损害赔偿情形，有二种形态，应予区别：一为间接受害人本身对损害之发生或扩大与有过失；二为直接受害人与有过失。在前种情形，例如夫于车祸受重伤，因妻怠于延医治疗而死亡，于此情形，应直接适用第217条规定，自不待言。至若在前述案例，车祸之发生，死者自身与有过失时，过失相抵原则是否亦应适用，有待研究。对此问题，德国民法第846条设有准用相抵之明文。瑞士、日本二国法律虽乏规定，惟判例学说均肯定之。[2]英、美法原则上亦采同样观点。[3]台湾地区学者多本论及此项问题，梅仲协先生认为：“直[1]参阅梅仲协：前揭书，第18页；von Caemmerer, Das Problem desDrittschadensersatzes, Zeitschrift fur das gesamte Handels -und Wirschaftsrecht,127(1965), 241-279.[2]Oseer, Kommentar V,S.321; 关于日本之判例学说，请参阅末川博编集：《民事法学辞典》，第207页；加藤一郎：“不法行为”，《法律学全集》第22卷，第251页。[3]Fleming,pp. 631-632; Prosser, p. 302, 716.－81－接被害人于损害之发生或扩大与有过失时，是否亦得适用第217条，颇滋疑义，就公平之原则言，应认为亦可适用”。[1]此说实值赞同，盖间接被害人之请求权，自理论言，虽系为固有之权利，但其权利既系基于侵害行为整个要件（ Gesamttatbestand derschadigenden Handlung）而发生，实不能不负担直接被害人之过失。
四、在所谓损害延伸作用案例中前受害人与有过失
在损害赔偿法上有所谓损害延伸作用（Sogenannte Fern-wirkung der Beschddigung）者，即第三人目睹或知悉损害之发生，因受刺激，致神经崩溃，健康遭受损害。对此种因损害延伸作用而发生之损害，加害人应否负责，不无疑问。德国判例一向认为此系属因果关系之范畴，故应依此观点，决定加害人责任之有无。[2]例如某孩童于上学途中，为汽车所压死，母亲闻讯后，深受刺激，健康遭受重大损害，在此情形，加害人对母亲所受之损害，应负赔偿责任，盖孩子横遭车祸，母亲会受刺激，系届常则，而此种刺激会使其神经崩溃，健康受损，衡诸事态，系通常会发生之事，故行为与损害之间，具有相当因果关系。一般言之，此种结果，亦得预见，故加害人具有过失。
须注意的是，此项问题，非纯属于因果关系之范畴。因目睹或闻悉损害事实受惊吓刺激而致健康遭受损害之人，能否请求赔[1]梅仲协：前揭书，第149页。[2]RG 81, 214; RG 157,
11. －82－偿，应参酌法规保护目的（ Schutzzweck der Norm ）而定，[1]宜综观案例，组成类型，以探求危险分配与责任限制之标准，期能符合当事人之利益状态。兹分四类说明之：
（1）甲之父母、配偶或子女目睹甲遭车祸死亡，因受惊吓刺激而致健康受损。
（2）在前述类案例中，甲之父母、配偶或子女闻悉损害事实，因受惊吓刺激而致健康受损。
（3）甲之师长、朋友、亲戚及其他之人因目睹或闻悉甲之受害，因受惊吓刺激而致健康受损。
（4）在前述案例中，受侵害者，系动物或其他财产。
由上述案例类型，可知因目睹或闻悉损害事实，因受惊吓刺激而致健康受损之人能否请求赔偿，不宜绝对予以肯定或全部加以否定，盖绝对予以肯定，难免增重加害人之负担，而全部加以否定，对受损害之人则殊不利，故于解决此类问题时，为权衡当事人之利益，再考虑其受惊吓刺激之方式（目睹，或其后知悉），其与被害客体之关系及被害客体究为人、动物或其他财产。父母目睹子女，妻目睹夫遭人故意杀害而致精神崩溃，健康受损时，应得请求赔偿。反之，甲之朋友闻悉甲之狗被乙驾车压死，因酷爱该狗，因受刺激而患病，则不得请求损害赔偿。其他情形，应斟酌前述原则决定之。[2]
加害人对于此种因目睹或闻悉损害事实而致受害之人若应赔偿，则有一问题应再研究，即：若前受害人（死于车祸之孩子）对损害之发生与有过失时，后受害人（目睹车祸之母亲），于请[1]关于法规保护目的之理论与相当因果关系理论之问题，近年来德国法上讨论热烈，请参阅 Hans Stoll, Kausalzusammenhang und NOrmzweck im Deliktsrecht,1968，及其所引之资料文献；曾世雄：《损害赔偿法原理》，第79页。[2]以上叙述．请参阅 Eike von Hippel, Haftung fur Schockschaden NJW 1965，1890f. －83－求自己之损害赔偿，应否承担其与有过失，而有第217条规定之适用，法院得否斟酌过失之轻重，减免加害人之赔偿责任？对此问题，基于公平之原则，以采肯定说为是。[1]其理由与前述间接受害人亦应承担直接被害人之过失同，可参照得之，兹不重赘。
五、结论
第三人对损害之发生或扩大与有过失时，于决定损害赔偿金额，原则上不予斟酌，惟于例外情形，被害人倘与第三人间存有特殊关系时，则被害人应就该第三人之与有过失负责，换言之，即以第三人之过失归由受害人负担。其基本类型有二：其一为被害人与加害人有债之关系时，被害人对其法定代理人及使用人之与有过失皆应负责。反之，被害人与加害人无债之关系时，被害人对其使用人之与有过失虽仍应负责，但受害之未成年人无须承担其法定代理人之过失。其二为被害人之请求权系基于他人受损害之事实而发生者，亦应承担该人之过失。谁有应注意者，以上所述，系属重要基本类型，非谓第三人之与有过失应予斟酌者，仅限于此而已。在其他情形，若被害人与第三人具有特定关系，就社会政策及公平观点言，有使其承担该第三人过失之必要者，仍应适用过失相抵原则，促进法律之进步。
就立法例观察之，第三人与有过失应予斟酌之案例，实较台湾地区为广泛。依德国火车及电车对物品损害赔偿法（SHG ）第[1]同说德国最高法院见解：RG 81， 214; Eike v. Hippel, aa （） l89Off. 采相反见解者有: Deubner NJW l957, l269f.: Selb, Ein Problem der mittelbarenschadigung, in: Festschrift zum fUnfzigjdhrigen Bestehen des Instituts furaushadisehes und intemationales Privatund Wirtschaftsrecht der Universitat Heidel-bera, 1967, S. 259, 26lff.－84－3条规定，对物行使实际管领力之人对损害之发生与有过失者，德国民法第254条亦适用之。又道路交通法（StVG ）第9条，航空法（LuftVG ）第34条均设有类似规定。所谓实际管领力，不以有权占有标的物为限，无权占有亦包括在内，故某甲于汉堡窃取己占有之物，
搭乘火车前往波昂途中，因事故致该物遭受损害，若甲对损害之发生与有过失，则失主乙于向铁路局请求损害赔偿时，对甲之与有过失亦应承担。[1]1967年德国损害赔偿法草案（Referentenentwurf eines Gesetzes zur anderung undErganzung schadensersatzrechtlicher V orschriften 1967）亦参酌此项特别立法，于德国民法第254条增列第3项，明文规定：因物之损害而应赔偿时，对物品依法行使实际管领力者之与有过失，应与被害人之过失同视。
[2]到此种立法趋势，颇值吾人参考。[1]Geigel, Haftvnichtprozess, l967, S. 15l.[2](3) Die V orschriften der $ $ 3l, 278, 83l, 839 gelten entsprechend. Ist wegenBeschadigun einer Sache Ersatz zu leisten, so steht dem mitwirkenden Verschuldendes Geschfidigten das mitxvirkende Verschulden desienigen gleich, der auf Grundeines Rechtes die tatsachliche Gewalt uber die Sache ausubt. －85－
第三人与有过失
一、问题之说明
损害之发生或扩大被害人与有过失者，得减轻或免除赔偿之金额。此项原则，深合事理，现代法律莫不采之，[1]盖损害之发生或扩大被害人既与有责任，[2]若尚得请求全部赔偿，非仅对加害人失诸过酷，与诚信原则亦有违背，是以于此情形，应由法院斟酌双方原因力之强弱与过失之轻重，以定责任之有无及其范围。此项规定具有普遍妥当性，债编通则设有明文（第217[1]参阅德国民法第254条；瑞士债务法第44条．第55条及第101条；日本民法第 418条及第 722条：法国民法虽未设明文，但判例学说亦承认之（Amos andWalton, Introduction to French Law, 1967,p.215)。依英国普通法，被害人对损害之发生若与有过失时，则根本不得请求赔偿。此项规则，深受学者批评，判例亦多方设法缓和其严酷性，直至1945年与有过失法（Law Reform,Contributory Negliegence Act 1945）始明定以过失轻重分配责任之原则，关于此项理论之发展经过，详见. G. Fleming, The Law of Torts, 1965, pp.225－255。
[2]损害之发生或扩大，被害人与有过失，得减轻免除赔偿金额，此项原则，台湾地区学说多称之为过失相抵 （culp compensation ），英、美法则称之为与有过失（Contributory negliegence ），在德国亦多如此称之（Mitverschulden ），日本民法则称之为过失相杀。最近德国学者Larenz 另称之为与有责任（Mitverant-wortlichkeit des VerletZten），颇能道破此项制度之本质，参见 Larenz ，Schul-drecht ，I ， 1970，S 369f。－71－条”），原则上对一切损害赔偿之债，不论其所由发生之法律关系为何，皆可适用。
惟有应注意者，依第217条规定之文义，仅受害人本身对损害之发生或扩大与有过失时，赔偿金额始得减免。就原则言，此种限制甚为合理。盖各人自为权利义务之主体，对自己之故意或过失行为虽应负责，但他人之故意过失，在被害人言，不过为一种事变，对之实无何责任可言。第三人与被害人无任何关系时，因无论矣，纵被害人为该第三人之近亲至友，亦无当然承担其过失之理。惟如贯彻此种思想，在实际上难免有失公平之处，因此，于若干特殊情形，宜权衡当事人之利益状态，使被害人就第三人之与过失亦为负责。显然的，此时在被害人与该第三人之间必须有某种关系存在，此种归责，始属合理。梅仲协先生于论及此项过失相抵制度上之特殊问题时，亦明白指出：“第三人之过失，于特种情形，亦得视为被害人自己过失”。[1]然则于如何之特种情形，始足令被害人对第三人之与有过失负责？其范围如何？其依据何在？梅仲协先生对此亦有简要精辟之论述，兹参酌有关立法例及判例学说，就被害人应对第三人与有过失负责之重要情形，从事类型研究，用供参考。
二、法定代理人与使用人与有过失
（－）德国法上之争论
被害人对其法定代理人或使用人之与有过失，应在如何范围内负责，是实务上最重要之类型。其在德国，对此问题争论甚烈，正反意见足资阐明问题之争点，而台湾地区学者亦有引述该[1]梅仲协：《民法要义》，第164页。－72－国立法例或学说作为解释台湾地区的有关规定之依据者，[2]特先为说明。
德国民法亦承认过失相抵原则，于第254条规定：“I ．损害之发生，被害人与有过失者，损害赔偿义务及其范围，应依当时情事而定之。关于损害之发生究于如何范围内系以加害人或被害人为其主要原因应予斟酌。II. （1）被害人之过失虽仅限于不预促债务人注意于重大损害之危险，而此项危险为债权人所不知或非应知，或被害人怠于避免或减少损害者，亦同。
（2）于此情形，准用第278条”。又德国民法第278规定：“债务人就其法定代理人及为其履行债务之使用人之过失应与自己过失，负同一范围之责任”。第278条应如何准用，判例学说见解互异，尚无定论，此为德国民法上数十年争论本已之重要问题之一，兹分述如后：
1．判例
关于德国民法第254条第2项之解释适用，第二次大战以前文帝国法院著有甚多判决，
[3]其基本观点始终相同，可以归纳为二点：其一，第278条之准用，体系上虽在第254条第2项规定，但于第1项所定情形，亦有适用之余地；其二，第278条既有履行债务（Zur Erfullung einer bestehender Verbindlichkei）之语，故必在被害人与加害人之间已有债务关系（ SchMverhshni ）或类似关系（ DSeeinem Schuldverhaltnis ＆hnliche Verbindullg ）存在时，被害人始应对其法定代理人或使用人之与有过失负责。被害人与加害人间有契约关系时，第254条应予适用，虽无疑义，但在侵权行为，则较复杂，应分别情形[2]史尚宽：《债法总论》，第294页；何孝元：《损害赔偿之研究》，第51页[3]RGZ,55,330; 75, 258; 91, 138; 119, 155; 121, 118; 140,1; 156, 205; 159, 292.－73－处理之：就第254条第2项所规定之减少损害义务言，受害人应对其辅助人之过失负责，此因由于损害行为在当事人间产生了一种债之关系之故。反之，在损害发生之情形（即第254条第1项），过失相抵原则上不能适用，盖于损害发生时，当事人间尚无债之关系。兹试举一例说明之：某孩童因其父亲（法定代理人）监督不周致遭受车祸，其对司机之损害赔偿请求权不因其父亲之过失而受影响。惟若父亲事后未为适当之医治时，则该受害之孩童应承担其父亲怠于履行减少损害义务之过失。[1]
德国学者有认为在一般侵权行为，当事人间亦有义务存在，即被害人应自我注意，趋避损害之发生，故第254条亦得适用，从而被害人对其法定代理人或使用人之过失应与自己过失同视而负责。帝国法院认为此种见解难予赞同，其理由为：（1）被害人对自己之财产应自我注意，系对自己义务，与第278条所称之履行债务，概念上殊不相同。第254条第2项既云准用第278条，则该条所规定“履行债务”此项基本要件，自不得弃而不顾。（2）过失相抵原则倘得适用于侵权行为，法律状态将失使其平衡，即在一方面被害人对其法定代理人及使用人之过失，应绝对负责，但在他方面，除法律另有规定外，加害人对其使用人之行为并不负责，或仅在一定范围内负其责任，其不利于被害人极为明显，故被害人仅依德国民法第831条规定对其受雇人之故意过失负责，如此，始能维持法律适用之平衡。（3）依德国损害赔偿法之基本原则，任何入仅就自己行为负责，故自然人对其法定代理人之侵权行为不负责任。在侵权行为之情形，使被害人对其法定代理人之过失亦予负责，与此原则显有抵触。（4）就公平观点言，于侵权行为不适用第254条规定，亦无不妥。盖加害人于赔偿后尚得依德国民法第84O 条及第426条规定向与过失之法定代[1]Soergel-Reimer Schmidt, $254 Bem. 58.－74－理人或使用人请求分担其赔偿。
战后德国联邦法院对于德国民法第254条之解释适用，迄至今日，共著有三个判决，基本上均采帝国法院之观点：（1）BGH1，248乙案，综合说明帝国法院历次判决要点。（2）在BGH3，46乙案，原告之妻以原告名义委托被告搬运家具，并回车照顾货物。途中车辆失火，家具烧毁数件，被告不原继续前进。原告之妻因不愿留宿该地，力促续行。货车开行后数分钟，再起大火，家具损毁泰半。在本案判决中联邦法院提出两点见解：被告明知危险，继续开车，其行为实有过失，对发生之损害应负赔偿责任；原告之妻明知危险，但因不愿留宿该地，力促开车，其行为虽完成在前，但对损害之发生具有因果关系，故亦与有过失，原告之使其妻随车护送家具，虽非系为履行契约之给付义务，但亦在维护其对于契约标的物之利益，而该使用人之行为与其依契约受托之义务范围又具有密切关系，故被害人对之仍应依德国民法第254条规定负责。（3）在BGHg ， 316乙案，某母亲带其四岁半之孩子搭乘联邦火车。该孩童玩弄门锁，致车门开启，掉落地已身受重伤，联邦法院为在此种情形，被害人与联邦铁路局系有契约关系存在，其法定代理人未尽照顾监督义务，此项过失被害人亦应承担之。[1]
2．学说
[1]学者对本案之论述，请参阅Staks, Mitverschulden von AufsichtsPersonen beiVerkehrsunffil1en von Kindern, JZ l955, 60; Weimar, Muss sich das Kind alsVerkhrsopfer eine VerletZung der Aufsicht durch Verwandte anrechnen lasse, JRl953, 295; Esser, Zur
Anrechnungspflicht elterliches Mitverschuldens beiVerkehrsunfalle deliktsunfahiger Kinder, JZ 1953, 69l; Lange, MitwirkendesV ewhulden des gesetzlichen Vertreters ausserhalb eines VerPflichtungsverhaltniase,NJW 1953, 97; Bohmer, Eherliches Mitverschulden bei Unfallen von in der Baknbefordwten Kindern, MDR l96O, 265.－75－
德国学者对于德国民法第278条，在与有过失应如何准用，向与判例持相反之见解。Larenz 教授曾列举二例，阐明问题之所在。[1]A托B 将其马运往赛马场，并依B 之请求，派C 随车监督，途中因C 之过失，B 驾驶失慎，致该马遭受损害，于此情形，因A 与B 间有债之关系存在，故A 应对其使用人之过失负责，B 可请求减免其赔偿金额。反之，若D 嘱其使用人E 将某马匹运至马场，途中为F 所损害。E 对损害之发生虽与有过失，但因D 与F 之间并无债之关系存在，依德国联邦法院之见解，过失相抵之原则不能适用。Larenz 教授认为此种区别欠缺依据，且不合公平原则，盖加害人本身过失虽甚较微，亦须负全部赔偿责任，如果不能向与有过失之第三人请求赔偿时，结果势必连带负担其过失。况加害人与该第三人并无任何关系，而受害人系为自己利益使用该人，其关系较为密切，理直就其过失负责。基此认识，Larenz 教授认为必须当事人间有债之关系存在，使用人之过失始能相抵，此种见解，殊难赞同。被害人对自己法益之发生损害，应自为注意，当其将此项注意义务委付于他人时，则对该人之过失，应与自己之过失同视，而负其责任。
（二）“现行法”之解释适用
1. 问题之提出
在“台湾现行民法”上，被害人就其法定代理人或使用人对于损害发生或扩大之与有过失，在如何范围内，应予负责，迄至目前，尚无判例可供参考。学者对此意见不一。通说认为，在此情形应准用第224条规定，并引前述德国民法第254条第2项准用第278条规定，作为佐证。[2]按第224条规定：“债务人之代理人或使用人，关于债之履行有故意或过失时，债务人应与自己[1]Larenz, Schuldrecht, I, S. 370ff.[2]史尚宽：前揭书， 第297页；何孝元：前揭书， 第51页。－76－之故意或过失负同一责任，但当事人另有订定者，不在此限”。
[1]第224条与德国民法第278条规定相同，皆以“债之履行”为要件，因此发生一个问题，类推适用第224条时，是否仍应以被害人与加害人间有债之关系存在为前提要件，被害人与加害人间若无债之间关系，对其法定代理人或使用人之与有过失，应否责任？
对此问题，直至最近，始有学者明白表示，不论有无债之关系存在，被害人就其法定代理人及使用人之与有过失，皆应负责，并认为于此种情形，不能类推适用第224条规定，[2]而应借助学理予以解决，其所以认为不能类推适用第224条者，或系避免因此引起前述德国法上之争论。
2．解决方法
(1）被害人与加害人间具有债之关系
为解决前述问题，应分别被害人与加害人间有无债之关系存在二种情形加以处理。依第224条规定，债务人就其法定代理人或使用人履行债务之过失，应予负责，此系债务人所负之担保责任，“民法”既没有明文，于过失相抵之情形，应予适用，自法律逻辑以言，实为当然之理，固无疑问。例如承租人应以善良管理人之注意，保管租赁物，租赁物有生产力者，并应保持其生产力。承租人违反此项义务，致租赁物灭失者，应负损害赔偿责任（参阅第432条）。若此项损害之发生，出租人之使用人与有过失时，则出租人应对其过失负责，而有第217条规定之适用。[1]本条所称代理人其意义若何，殊有争论，有谓仅指意定代理人，法定代理人不包括在内（参阅胡长清：《民法质篇总论》第282页）．通税则谓应包括意定代理人及法定代理人（参阅王伯琦：《民法债篇总论》第159页；郑玉波前揭书第372页）。余意认为本条之代理人，似宜解释为仅指法定代理人，盖意定代理人既系基于债务人之意思从事劳务，自可纳入使用人此一概念之下。[2]曾世雄：《损害赔偿法之原理》，第231页。－
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（2）加害人与被害人间无债之关系
有一法学方法论上的问题，应首先予以阐明，即类推适用第224条规定后，是否会导致德国判例所采之观点，即在被害人与加害人间无债之关系存在时，被害人对其使用人之过失得不予负责，因而排除过失相抵原则之适用？对此，应采否定说，盖第224条规定之类推适用，在利益衡量上系属当然，不得即采反面推论（Umkehrschluss ），[1]认为在债之关系外，被害人对其法定代理人或使用人之行为概可不负责任，而应探求法律意旨，予以解决。 被害人与加害人间无债之关系存在时，被害人就其法定代理人或使用人对损害发生之与有过失，应否负责，台湾地区学者多采肯定说，本文认为，使用人与法定代理人之地位不同，宜分别情形处理之：
①使用人之与有过失
在债之关系外，被害人之使用人对损害之发生与有过失，系以侵权行为最为典型。例如某商人嘱其伙计将某批名贵玻璃送某地，途中为计程车所撞及，玻璃尽碎，而该伙计对于损害之发生或扩大与有过失。在此情形，被害人对其使用人之行为，应予负责，盖第217条所以规定赔偿金额得予减免者，系被害人自己对其法益之维护，未善尽注意之故，即被害人违反自我注意之义务。今被害人将法益委付他人照顾处理，则对该人之过失，应与自己之过失同视；再者，被害人利用他人而扩大其活动，其责任范围亦应随之扩大，其使用人之过失倘不予斟酌，则加害人于事[1]关于Umkehrschluss 之理论，请参阅Larenz, Methodenlehre der Rechtswis-senschaft, 2 Aufl., 1969, S. 368; Engish, Einfuhrung in das juristischeDenken, 4 Aufl., 1956, 144f.; Klung, Juristische Logik, 3 Aufl., 1965, S.76。－78－多上不能向该使用人求偿时，势必承担其过失，其不合情理，甚为显然。准此以言，甲搭乘乙之汽车（或机车），被丙所驾驶之十车撞倒，甲因受伤向丙请求损害赔偿时，应承担乙之与有过失。
②法定代理人之与有过失
被害人对其法定代理人于侵权行为发生之过失应否负责，台湾地区学者有采肯定说者，略谓：法定代理人与有过失，应许赔偿义务人得为过失相抵之主张，良以此时监督人疏忽，实难辞其咎，如仍认赔偿义务人负完全之损害赔偿之责，显失公平，故与其牺牲加害人之利益，毋宁以因监督义务人之过失，而牺牲被害人之利益较为妥当；且监督义务人举其所有过失责任，胥归加害人负担，而已逍遥法外，亦非法之所许。吾人之许赔偿义务人主张过失相抵，盖亦寓有责令监督人妥善保护被害人之意在焉。[1]对此见解，似难赞同。盖自理论以言，代理仅限于法律行为，故须在已成立之债之范围内，关于债务之履行，法定代理人之行为，始得视为被害人之行为，在侵权行为情形，代理人之行为，原已不具代理之意义。再进一步言之，法定代理制度系为保护未成年人而设，而未成年人应优先保护，为“民法”之基本原则，使未成年人径就不具代理性质之行为负责，与法律保护未成年人之意旨，似有违背。又法定代理人行为对损害之发生，既具有相当因果关系，与有原因，则加害人于赔偿后，仍得向其求偿，此一方面可减轻加害人之责任，他方面亦促使法定代理人尽其监督义务。牺牲法律所应特别保护未成年人之利益，籍以警惕法定代理人，衡诸法理，似难谓争。
就比较观察之，未成年人对其法定代理人之与有过失不必负责，实为现代法律之一般发展趋势。1839年美国纽约法院曾在[1]参阅何孝元：前揭书，第51页；曾世雄：前揭书，第231页。－79－Hartfield v ． Roper 案中判称，在侵权行为法上未成年人应承担法定代理人之过失，[1]在英国亦有类似判决，但迄至今日，多已放弃此项观点。[2]Prosser教授明白表示以父亲之过失加诸儿女身上，是一项野蛮的规定（barbarous rule ），强调未成年人既非依其意愿选择代理人，对法定代理人之行为又无控制能力，实无承受其过失之理。[3]瑞士学者 Hugo Oser 亦认为以法定代理人之过失视为未成年人之过失，系一项缺乏正当依据之拟制。[4]在德国， Larenz 及 Esser 二位学者均肯定未成年人不必承担法定代理人之过失。[5]
德国1968年民事赔偿法草案亦采同样见解。[6]由是观之，未成年人不对其法定代理人之过失负责，可谓共通之制度矣！
三、直接受害人与有过失
在侵权行为，直接受害者就其权利所受之侵害得请求损害赔偿，间接受害之人原则上不得请求损害赔偿。例如某歌唱家于赴歌剧院途中为其情敌杀伤，此时歌剧院就其因辍演所遭受之纯粹经济上之损害，不能向加害人请求赔偿。又如某人开掘地道，损[1]本案摘要及评论，请参阅Gregory & Kalven, Cases and materials on Torts,1959, pp. 209-212; Harper and Jame, The Law of Torts, 1956. Vol. II,pp. 1264-1266.[2]Oiver v. BrminghaIn Midland Motor Omnibus Co. [l933] l. K. B. 35. 并请参阅Fleming, The Law of Torts, l965, P. 254.[3]Prosser, Law of Torts, 3rd ed. p. 305; Fleming. p. 253.[4]Oser, Kommtar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch V, Anm. zum $9 44, S.32l.[5]Larenz, SChuldrecht, l. S. 375; Esser, Schuldrecht, I, l968, S. 335.[6]参阅ArtikeI I vom Referentenentwurf eines hatzes zur AnderUng und Ergdnzungschadensersatzrechtlicher V orschriften l967. －80－毁电线致电力公司不能为继续发电，在此情形，其他工厂若因停电所受不能营业之损失，亦不得向开掘地道之人请求赔偿。此种限制，旨在不使赔偿范围过于扩大，难予预估，以免加重行为人之负担，自立法论而言，自属合理。[1]但“台湾现行民法”仿德国立法例对此原则亦设例外，即于不法侵害他人致死之情形，认许特定间接受害人亦得请求损害赔偿。第192条规定：不法侵害他人致死者，对于支出殡葬费之人，亦应负损害赔偿责任。被害人对于该第三人负有法定扶养义务者，加害人对于该第三人亦应负损害赔偿责任；又依第194条规定，不法侵害他人致死者，被害人之父母子女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。此两条规定，系“现行民法”上间接被害人得请求赔偿之特例。
就与有过失之问题而言，在前述间接损害赔偿情形，有二种形态，应予区别：一为间接受害人本身对损害之发生或扩大与有过失；二为直接受害人与有过失。在前种情形，例如夫于车祸受重伤，因妻怠于延医治疗而死亡，于此情形，应直接适用第217条规定，自不待言。至若在前述案例，车祸之发生，死者自身与有过失时，过失相抵原则是否亦应适用，有待研究。对此问题，德国民法第846条设有准用相抵之明文。瑞士、日本二国法律虽乏规定，惟判例学说均肯定之。[2]英、美法原则上亦采同样观点。[3]台湾地区学者多本论及此项问题，梅仲协先生认为：“直[1]参阅梅仲协：前揭书，第18页；von Caemmerer, Das Problem desDrittschadensersatzes, Zeitschrift fur das gesamte Handels -und Wirschaftsrecht,127(1965), 241-279.[2]Oseer, Kommentar V,S.321; 关于日本之判例学说，请参阅末川博编集：《民事法学辞典》，第207页；加藤一郎：“不法行为”，《法律学全集》第22卷，第251页。[3]Fleming,pp. 631-632; Prosser, p. 302, 716.－81－接被害人于损害之发生或扩大与有过失时，是否亦得适用第217条，颇滋疑义，就公平之原则言，应认为亦可适用”。[1]此说实值赞同，盖间接被害人之请求权，自理论言，虽系为固有之权利，但其权利既系基于侵害行为整个要件（ Gesamttatbestand derschadigenden Handlung）而发生，实不能不负担直接被害人之过失。
四、在所谓损害延伸作用案例中前受害人与有过失
在损害赔偿法上有所谓损害延伸作用（Sogenannte Fern-wirkung der Beschddigung）者，即第三人目睹或知悉损害之发生，因受刺激，致神经崩溃，健康遭受损害。对此种因损害延伸作用而发生之损害，加害人应否负责，不无疑问。德国判例一向认为此系属因果关系之范畴，故应依此观点，决定加害人责任之有无。[2]例如某孩童于上学途中，为汽车所压死，母亲闻讯后，深受刺激，健康遭受重大损害，在此情形，加害人对母亲所受之损害，应负赔偿责任，盖孩子横遭车祸，母亲会受刺激，系届常则，而此种刺激会使其神经崩溃，健康受损，衡诸事态，系通常会发生之事，故行为与损害之间，具有相当因果关系。一般言之，此种结果，亦得预见，故加害人具有过失。
须注意的是，此项问题，非纯属于因果关系之范畴。因目睹或闻悉损害事实受惊吓刺激而致健康遭受损害之人，能否请求赔[1]梅仲协：前揭书，第149页。[2]RG 81, 214; RG 157,
11. －82－偿，应参酌法规保护目的（ Schutzzweck der Norm ）而定，[1]宜综观案例，组成类型，以探求危险分配与责任限制之标准，期能符合当事人之利益状态。兹分四类说明之：
（1）甲之父母、配偶或子女目睹甲遭车祸死亡，因受惊吓刺激而致健康受损。
（2）在前述类案例中，甲之父母、配偶或子女闻悉损害事实，因受惊吓刺激而致健康受损。
（3）甲之师长、朋友、亲戚及其他之人因目睹或闻悉甲之受害，因受惊吓刺激而致健康受损。
（4）在前述案例中，受侵害者，系动物或其他财产。
由上述案例类型，可知因目睹或闻悉损害事实，因受惊吓刺激而致健康受损之人能否请求赔偿，不宜绝对予以肯定或全部加以否定，盖绝对予以肯定，难免增重加害人之负担，而全部加以否定，对受损害之人则殊不利，故于解决此类问题时，为权衡当事人之利益，再考虑其受惊吓刺激之方式（目睹，或其后知悉），其与被害客体之关系及被害客体究为人、动物或其他财产。父母目睹子女，妻目睹夫遭人故意杀害而致精神崩溃，健康受损时，应得请求赔偿。反之，甲之朋友闻悉甲之狗被乙驾车压死，因酷爱该狗，因受刺激而患病，则不得请求损害赔偿。其他情形，应斟酌前述原则决定之。[2]
加害人对于此种因目睹或闻悉损害事实而致受害之人若应赔偿，则有一问题应再研究，即：若前受害人（死于车祸之孩子）对损害之发生与有过失时，后受害人（目睹车祸之母亲），于请[1]关于法规保护目的之理论与相当因果关系理论之问题，近年来德国法上讨论热烈，请参阅 Hans Stoll, Kausalzusammenhang und NOrmzweck im Deliktsrecht,1968，及其所引之资料文献；曾世雄：《损害赔偿法原理》，第79页。[2]以上叙述．请参阅 Eike von Hippel, Haftung fur Schockschaden NJW 1965，1890f. －83－求自己之损害赔偿，应否承担其与有过失，而有第217条规定之适用，法院得否斟酌过失之轻重，减免加害人之赔偿责任？对此问题，基于公平之原则，以采肯定说为是。[1]其理由与前述间接受害人亦应承担直接被害人之过失同，可参照得之，兹不重赘。
五、结论
第三人对损害之发生或扩大与有过失时，于决定损害赔偿金额，原则上不予斟酌，惟于例外情形，被害人倘与第三人间存有特殊关系时，则被害人应就该第三人之与有过失负责，换言之，即以第三人之过失归由受害人负担。其基本类型有二：其一为被害人与加害人有债之关系时，被害人对其法定代理人及使用人之与有过失皆应负责。反之，被害人与加害人无债之关系时，被害人对其使用人之与有过失虽仍应负责，但受害之未成年人无须承担其法定代理人之过失。其二为被害人之请求权系基于他人受损害之事实而发生者，亦应承担该人之过失。谁有应注意者，以上所述，系属重要基本类型，非谓第三人之与有过失应予斟酌者，仅限于此而已。在其他情形，若被害人与第三人具有特定关系，就社会政策及公平观点言，有使其承担该第三人过失之必要者，仍应适用过失相抵原则，促进法律之进步。
就立法例观察之，第三人与有过失应予斟酌之案例，实较台湾地区为广泛。依德国火车及电车对物品损害赔偿法（SHG ）第[1]同说德国最高法院见解：RG 81， 214; Eike v. Hippel, aa （） l89Off. 采相反见解者有: Deubner NJW l957, l269f.: Selb, Ein Problem der mittelbarenschadigung, in: Festschrift zum fUnfzigjdhrigen Bestehen des Instituts furaushadisehes und intemationales Privatund Wirtschaftsrecht der Universitat Heidel-bera, 1967, S. 259, 26lff.－84－3条规定，对物行使实际管领力之人对损害之发生与有过失者，德国民法第254条亦适用之。又道路交通法（StVG ）第9条，航空法（LuftVG ）第34条均设有类似规定。所谓实际管领力，不以有权占有标的物为限，无权占有亦包括在内，故某甲于汉堡窃取己占有之物，
搭乘火车前往波昂途中，因事故致该物遭受损害，若甲对损害之发生与有过失，则失主乙于向铁路局请求损害赔偿时，对甲之与有过失亦应承担。[1]1967年德国损害赔偿法草案（Referentenentwurf eines Gesetzes zur anderung undErganzung schadensersatzrechtlicher V orschriften 1967）亦参酌此项特别立法，于德国民法第254条增列第3项，明文规定：因物之损害而应赔偿时，对物品依法行使实际管领力者之与有过失，应与被害人之过失同视。
[2]到此种立法趋势，颇值吾人参考。[1]Geigel, Haftvnichtprozess, l967, S. 15l.[2](3) Die V orschriften der $ $ 3l, 278, 83l, 839 gelten entsprechend. Ist wegenBeschadigun einer Sache Ersatz zu leisten, so steht dem mitwirkenden Verschuldendes Geschfidigten das mitxvirkende Verschulden desienigen gleich, der auf Grundeines Rechtes die tatsachliche Gewalt uber die Sache ausubt. －85－