医疗损害鉴定
引子：《中华人民共和国侵权责任法》实施以后，医疗损害鉴定如何进行，一直成为社会关注的热点。特别是近年来各种医疗纠纷逐渐上升，在全国相关部门出台医疗损害鉴定的明确规定之前，法院如何开展医疗损害鉴定，才能预防和减少医疗矛盾纠纷，切实维护医患双方的合法权益，促进社会和谐稳定，是目前法院面临的一个难点问题。
概念：是指医疗机构及其医务人员，因为在日常医疗行为中存在法定过错并造成患者人身损害而导致的医疗损害民事诉讼中，人民法院对于医疗技术等专门问题对外委托的鉴定，统一称为医疗损害鉴定。
名称的演变：为了正确适用《侵权责任法》，最高人民法院于2010年6月30日发布《关于适用侵权责任法若干问题的通知》，《通知》第三条规定：人民法院适用《侵权责任法》审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行鉴定的，统一称为医疗损害鉴定。 但是，对于人民法院委托到医学会进行的鉴定，2010年6月28日卫生部发布的《卫生部关于做好贯彻实施工作的通知》(卫医管发[2010]61号)规定为“医疗损害责任技术鉴定”。对于人民法院委托到司法鉴定机构进行的鉴定，2010年11月18日发布的《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》的通知规定为“医疗损害责任过错鉴定”。
医疗损害鉴定历史：二元鉴定体系的由来：《侵权责任法》颁布之前，针对医疗纠纷的处理，2002 年颁行的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）和2003 年最高人民法院《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》规定：医疗事故的纠纷，应当适用《条例》，医疗事故以外的纠纷应当适用《民法通则》和最高人民法院相关司法解释的规定。
因此，我国出现了围绕医疗事故和医疗过错两个概念进行的由各级各地医学会负责组织的医疗事故技术鉴定以及由司法行政部门管理的司法鉴定机构组织的医疗过错司法鉴定二元鉴定体系。即当发生医疗损害赔偿纠纷时，当事人可以选择根据《医疗事故处理条例》申请医疗事故鉴定，也可以选择申请医疗过错鉴定，两者存在着诸多差异。
医疗损害鉴定规则的适用：2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》实施以前，医疗事故技术鉴定适用卫生部2002年颁布实施的《医疗事故技术鉴定暂行办法(试行)》，医疗过错司法鉴定适用2006年司法部颁布实施的《司法鉴定程序通则》。
卫生部2010年6月28日发布的《卫生部关于做好贯彻实施工作的通知》指出，医疗损害责任技术鉴定仍然适用《医疗事故技术鉴定暂行办法》。而医疗损害责任过错鉴定，将仍然适用《司法鉴定程序通则》进行鉴定。
我国目前医疗损害鉴定的现状及相关法律规定：我国在解决医疗纠纷损害鉴定上实行的是“双轨制”：一种是医学专家鉴定组进行的医疗事故技术鉴定，另一种
是法院委托司法鉴定部门进行的医疗过错司法鉴定。对于二者程序启动的先后顺序各地不相统一，且在法律效果以及效力上也认识不一。医疗损害鉴定二元化的处理模式使得简单的医疗损害赔偿纠纷问题人为地复杂化，造成平行的混乱局面。《侵权责任法》是去年中国法学界比较热门的一个话题，它的出台对于推进中国民法创新的有着很大的意义。其中也在医疗侵权部分做出了一些与时俱进的规定。但《侵权责任法》毕竟是实体法，不涉及程序上的内容，仔细阅读不难发现，它主要是从归责原则和医院的告知义务等方面来规范医患双方的权力与义务。而医疗损害的鉴定是程序上的内容，为了使实体上得到公正，就必须要保证程序上的公正，而以往的鉴定制度已不能适应《侵权责任法》的精神要求。
医疗事故技术鉴定和司法鉴定共存：2003年最高人民法院的《关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》由此就出现了卫生行政部门的医疗事故技术鉴定和司法鉴定共存的局面。司法鉴定人是指运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。司法鉴定人相对于医学会专家鉴定组而言，其中立性相对较高，但是目前国内并没有统一完善的司法鉴定人资格认证制度；鉴定机构也比较分散；管理制度不严谨；各职能部门行使职能标准不确定。医疗事故技术鉴定和医疗损害司法鉴定“二元化”共存局面下的鉴定选择对于具体案件的解决渠道不相统一，有的地方先委托医学会进行医疗事故技术鉴定，如果不构成医疗事故，再委托一般司法鉴定的机构进行司法鉴定。有的法院则是根据当事人的诉讼请求来决定鉴定方式，以医疗事故起诉的进行医疗事故技术鉴定，以医疗过错起诉的进行医疗损害司法鉴定。以致到目前为止都没形成全国统一规定。根据2002年国务院《条例》,医疗事故技术鉴定是指专门的医疗事故技术鉴定机构，根据相关行政法规的规定，按照法定的程序，对于委托人委托要求认定的具体医疗事件是否属于医疗事故，以及对事故进行鉴别检验和判断，并提供鉴定结论的专家评议活动。在此之前我国普遍适用的是医疗事故鉴定委员会负责对医疗事故进行鉴定,但该委员会是政府的下设机构,在行政管理上隶属于卫生行政部门。因此,这一机构非但不具有独立性与中立性的,而且具有一定的行政色彩,因此社会舆论更是戏称这种鉴定为“父子鉴定”。但《条例》施行以后，对于是否是医疗事故进行鉴定时不再由卫生行政部门组织进行，改为由医学会负责组织鉴定。与以前的鉴定程序相比,现行的医疗事故技术鉴定发生了重大的变革,鉴定的组织机构明确、人员选择严格、程序公开透明,这对于保障鉴定结论的公正性具有积极的意义。
两者区别：医疗事故技术鉴定结论主要围绕是否构成医疗事故、构成几级医疗事故、医方承担的责任程度进行;而医疗损害过错司法鉴定则围绕医疗行为是否违反法律、法规及相应的诊疗规范、医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系、医疗过失行为在损害后果中的责任比例等方面展开。
《侵权责任法》出台后对医疗损害鉴定的新要求：《侵权责任法》出台前，我国关于医疗损害的归责原则主要经历了从一般过错原则到过错推定原则又到过错责任原则倾向的过程。侵权责任法在第五十四“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，由所属的医疗机构承担赔偿责任。”而第五十八条规定：“患者有损害，如下情形之一的，推定医疗机构有过错：
（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（3）伪造、篡改或者销毁病历资料”
首先本小组认为侵权责任法关于医疗损害的归责原则采用的是过错归责原则为主，过错推定原则为辅的一种归责模式，法官只有在第五十八条第二、三项的情况下才能采取过错推定原则。虽然过错的推定依然适用举证责任倒置，但是有它条件的过错推定。这一规定直接导致过去《民事诉讼法》关于“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”倒置的规定要适时发生一定的变化，从而加重了患者的举证责任，也对鉴定制度提出了相应的要求。再次《侵权责任法》舍弃以往对医疗事故责任和医疗过错责任的二者区分，统一规定为医疗损害责任，也再一次更加明确了鉴定制度发展的方向。
国外关于医疗损害鉴定的制度：西方国家无医疗事故鉴定这一说，发生医疗损害时适用的是民事法律纠纷解决模式，因此就不存在医疗事故鉴定人和医疗司法鉴定人之分，统称为医疗损害鉴定人。由于西方国家采取的事当事人主义模式，而大陆国家则是采用的法官主导的诉讼模式。所以在国外对于诉讼的中遇到的专门性问题是否鉴定，由当事人自行解决，而大陆法系国家采取的是法鉴定权主义，对于专门性问题是否进行鉴定由法官取舍。在鉴定程序的启动上，当事人自行决定启动与否，自行委托鉴定人进行鉴定，这是当事人双方共有的权利，这样的优点在于能充分的的查明争议问题是真相，正确解决纠纷。在英美法系国家，在鉴定人资格选人制度上，法律无明确的规定，鉴定人统称为“专家证人”，即经过医学学科专业学习，或者具有一定的医学专业知识的人都可以成为鉴定人。但本案的专家鉴定人必须获得负责本案法官的的认可。鉴定人不隶属于行政机构，他们是证人的一种，他们对委托人负责，对事实真相负责。由于鉴定人是当事人自行委托的，所以就难免存在鉴定从本方当事人的利益出发从而非法获得证据的情况。对此，西方国家在排除非法证据中采取的做法各不相同，例如美国就规定违反美国宪法和相关判例中确定的关于逮捕、搜查、扣押、监听、讯问、询问、辨认等相关的条件与程序规定所获得的证据固然应当排除。而且对于与该非法证据相关的其他证据也应当排除。
德国与荷兰关于医疗损害鉴定的法律规定：
第一，在德国及荷兰认定医生责任，鉴定均为必须程序，但不是法定程序，在审理此类案件时，涉及责任认定的，法官必须组织鉴定，通过专家鉴定，认定责任是否存在。德国有类似医疗事故鉴定机构为医生协会，但与法官组织的专家鉴定不同，荷兰则没有官方组织的鉴定机构，但在各医院设立的投诉委员会及在全国范围内设立的五个医生纪律委员会对患者有关医生责任所作的投诉进行调查，作出结论。
第二、德国，医生责任的鉴定由法官依程序启动。每个医生都有义务就法官提出的问题为法官作出鉴定结论。鉴定人的专家库设在法院，由法官决定人选，法院设有审理此类案件的专门合议庭，因长时间处理该类案件，合议庭法官也具有对鉴定结论初步判断力，鉴定人所作出的鉴定结论要面对是否可以说服法官的问题，对于由医生协会作出的鉴定结论，对法官没有约束力，如果法官认可医生协会所作的鉴定结论，则要确定一名该协会专家写出协会的鉴定意见，作为证据使用，责任由该专家负责；荷兰则由法官指定一名专家或大学教授审查案件的事实
和证据，确定是不是有责任、是不是有过失、是不是有损害。
第三、法官对医疗专家的鉴定意见具有审查权，可以不采信医疗专家的鉴定意见，但需在判决中阐明理由，不阐明理由的，该判决将被上级法院撤销。
医疗损害鉴定的缺陷：我国在解决医疗纠纷损害鉴定上实行的是“双轨制”：一种是医学专家鉴定组进行的医疗事故技术鉴定，另一种是法院委托司法鉴定部门进行的医疗过错司法鉴定。对于二者程序启动的先后顺序各地不相统一，且在法律效果以及效力上也认识不一。医疗损害鉴定二元化的处理模式使得简单的医疗损害赔偿纠纷问题人为地复杂化，造成平行的混乱局面。
小组讨论最终观点：针对我国目前医疗体制改革现状，采取何种医疗损害鉴定体制均要量力而行，切不可不顾现实盲目前行。反之，损害的还是整体患方的利益。本小组认为，选择以医学会主导下进行的“医疗损害技术鉴定”仍是当下符合我国体制下的制度选择，但必须对配套的程序进行变革以适应新形势下审判需要。当然，最好的办法是法院、卫生、司法行政等部门联合制定统一的鉴定办法，从而指导审判实践。
医疗损害鉴定
引子：《中华人民共和国侵权责任法》实施以后，医疗损害鉴定如何进行，一直成为社会关注的热点。特别是近年来各种医疗纠纷逐渐上升，在全国相关部门出台医疗损害鉴定的明确规定之前，法院如何开展医疗损害鉴定，才能预防和减少医疗矛盾纠纷，切实维护医患双方的合法权益，促进社会和谐稳定，是目前法院面临的一个难点问题。
概念：是指医疗机构及其医务人员，因为在日常医疗行为中存在法定过错并造成患者人身损害而导致的医疗损害民事诉讼中，人民法院对于医疗技术等专门问题对外委托的鉴定，统一称为医疗损害鉴定。
名称的演变：为了正确适用《侵权责任法》，最高人民法院于2010年6月30日发布《关于适用侵权责任法若干问题的通知》，《通知》第三条规定：人民法院适用《侵权责任法》审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行鉴定的，统一称为医疗损害鉴定。 但是，对于人民法院委托到医学会进行的鉴定，2010年6月28日卫生部发布的《卫生部关于做好贯彻实施工作的通知》(卫医管发[2010]61号)规定为“医疗损害责任技术鉴定”。对于人民法院委托到司法鉴定机构进行的鉴定，2010年11月18日发布的《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》的通知规定为“医疗损害责任过错鉴定”。
医疗损害鉴定历史：二元鉴定体系的由来：《侵权责任法》颁布之前，针对医疗纠纷的处理，2002 年颁行的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）和2003 年最高人民法院《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》规定：医疗事故的纠纷，应当适用《条例》，医疗事故以外的纠纷应当适用《民法通则》和最高人民法院相关司法解释的规定。
因此，我国出现了围绕医疗事故和医疗过错两个概念进行的由各级各地医学会负责组织的医疗事故技术鉴定以及由司法行政部门管理的司法鉴定机构组织的医疗过错司法鉴定二元鉴定体系。即当发生医疗损害赔偿纠纷时，当事人可以选择根据《医疗事故处理条例》申请医疗事故鉴定，也可以选择申请医疗过错鉴定，两者存在着诸多差异。
医疗损害鉴定规则的适用：2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》实施以前，医疗事故技术鉴定适用卫生部2002年颁布实施的《医疗事故技术鉴定暂行办法(试行)》，医疗过错司法鉴定适用2006年司法部颁布实施的《司法鉴定程序通则》。
卫生部2010年6月28日发布的《卫生部关于做好贯彻实施工作的通知》指出，医疗损害责任技术鉴定仍然适用《医疗事故技术鉴定暂行办法》。而医疗损害责任过错鉴定，将仍然适用《司法鉴定程序通则》进行鉴定。
我国目前医疗损害鉴定的现状及相关法律规定：我国在解决医疗纠纷损害鉴定上实行的是“双轨制”：一种是医学专家鉴定组进行的医疗事故技术鉴定，另一种
是法院委托司法鉴定部门进行的医疗过错司法鉴定。对于二者程序启动的先后顺序各地不相统一，且在法律效果以及效力上也认识不一。医疗损害鉴定二元化的处理模式使得简单的医疗损害赔偿纠纷问题人为地复杂化，造成平行的混乱局面。《侵权责任法》是去年中国法学界比较热门的一个话题，它的出台对于推进中国民法创新的有着很大的意义。其中也在医疗侵权部分做出了一些与时俱进的规定。但《侵权责任法》毕竟是实体法，不涉及程序上的内容，仔细阅读不难发现，它主要是从归责原则和医院的告知义务等方面来规范医患双方的权力与义务。而医疗损害的鉴定是程序上的内容，为了使实体上得到公正，就必须要保证程序上的公正，而以往的鉴定制度已不能适应《侵权责任法》的精神要求。
医疗事故技术鉴定和司法鉴定共存：2003年最高人民法院的《关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》由此就出现了卫生行政部门的医疗事故技术鉴定和司法鉴定共存的局面。司法鉴定人是指运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。司法鉴定人相对于医学会专家鉴定组而言，其中立性相对较高，但是目前国内并没有统一完善的司法鉴定人资格认证制度；鉴定机构也比较分散；管理制度不严谨；各职能部门行使职能标准不确定。医疗事故技术鉴定和医疗损害司法鉴定“二元化”共存局面下的鉴定选择对于具体案件的解决渠道不相统一，有的地方先委托医学会进行医疗事故技术鉴定，如果不构成医疗事故，再委托一般司法鉴定的机构进行司法鉴定。有的法院则是根据当事人的诉讼请求来决定鉴定方式，以医疗事故起诉的进行医疗事故技术鉴定，以医疗过错起诉的进行医疗损害司法鉴定。以致到目前为止都没形成全国统一规定。根据2002年国务院《条例》,医疗事故技术鉴定是指专门的医疗事故技术鉴定机构，根据相关行政法规的规定，按照法定的程序，对于委托人委托要求认定的具体医疗事件是否属于医疗事故，以及对事故进行鉴别检验和判断，并提供鉴定结论的专家评议活动。在此之前我国普遍适用的是医疗事故鉴定委员会负责对医疗事故进行鉴定,但该委员会是政府的下设机构,在行政管理上隶属于卫生行政部门。因此,这一机构非但不具有独立性与中立性的,而且具有一定的行政色彩,因此社会舆论更是戏称这种鉴定为“父子鉴定”。但《条例》施行以后，对于是否是医疗事故进行鉴定时不再由卫生行政部门组织进行，改为由医学会负责组织鉴定。与以前的鉴定程序相比,现行的医疗事故技术鉴定发生了重大的变革,鉴定的组织机构明确、人员选择严格、程序公开透明,这对于保障鉴定结论的公正性具有积极的意义。
两者区别：医疗事故技术鉴定结论主要围绕是否构成医疗事故、构成几级医疗事故、医方承担的责任程度进行;而医疗损害过错司法鉴定则围绕医疗行为是否违反法律、法规及相应的诊疗规范、医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系、医疗过失行为在损害后果中的责任比例等方面展开。
《侵权责任法》出台后对医疗损害鉴定的新要求：《侵权责任法》出台前，我国关于医疗损害的归责原则主要经历了从一般过错原则到过错推定原则又到过错责任原则倾向的过程。侵权责任法在第五十四“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，由所属的医疗机构承担赔偿责任。”而第五十八条规定：“患者有损害，如下情形之一的，推定医疗机构有过错：
（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（3）伪造、篡改或者销毁病历资料”
首先本小组认为侵权责任法关于医疗损害的归责原则采用的是过错归责原则为主，过错推定原则为辅的一种归责模式，法官只有在第五十八条第二、三项的情况下才能采取过错推定原则。虽然过错的推定依然适用举证责任倒置，但是有它条件的过错推定。这一规定直接导致过去《民事诉讼法》关于“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”倒置的规定要适时发生一定的变化，从而加重了患者的举证责任，也对鉴定制度提出了相应的要求。再次《侵权责任法》舍弃以往对医疗事故责任和医疗过错责任的二者区分，统一规定为医疗损害责任，也再一次更加明确了鉴定制度发展的方向。
国外关于医疗损害鉴定的制度：西方国家无医疗事故鉴定这一说，发生医疗损害时适用的是民事法律纠纷解决模式，因此就不存在医疗事故鉴定人和医疗司法鉴定人之分，统称为医疗损害鉴定人。由于西方国家采取的事当事人主义模式，而大陆国家则是采用的法官主导的诉讼模式。所以在国外对于诉讼的中遇到的专门性问题是否鉴定，由当事人自行解决，而大陆法系国家采取的是法鉴定权主义，对于专门性问题是否进行鉴定由法官取舍。在鉴定程序的启动上，当事人自行决定启动与否，自行委托鉴定人进行鉴定，这是当事人双方共有的权利，这样的优点在于能充分的的查明争议问题是真相，正确解决纠纷。在英美法系国家，在鉴定人资格选人制度上，法律无明确的规定，鉴定人统称为“专家证人”，即经过医学学科专业学习，或者具有一定的医学专业知识的人都可以成为鉴定人。但本案的专家鉴定人必须获得负责本案法官的的认可。鉴定人不隶属于行政机构，他们是证人的一种，他们对委托人负责，对事实真相负责。由于鉴定人是当事人自行委托的，所以就难免存在鉴定从本方当事人的利益出发从而非法获得证据的情况。对此，西方国家在排除非法证据中采取的做法各不相同，例如美国就规定违反美国宪法和相关判例中确定的关于逮捕、搜查、扣押、监听、讯问、询问、辨认等相关的条件与程序规定所获得的证据固然应当排除。而且对于与该非法证据相关的其他证据也应当排除。
德国与荷兰关于医疗损害鉴定的法律规定：
第一，在德国及荷兰认定医生责任，鉴定均为必须程序，但不是法定程序，在审理此类案件时，涉及责任认定的，法官必须组织鉴定，通过专家鉴定，认定责任是否存在。德国有类似医疗事故鉴定机构为医生协会，但与法官组织的专家鉴定不同，荷兰则没有官方组织的鉴定机构，但在各医院设立的投诉委员会及在全国范围内设立的五个医生纪律委员会对患者有关医生责任所作的投诉进行调查，作出结论。
第二、德国，医生责任的鉴定由法官依程序启动。每个医生都有义务就法官提出的问题为法官作出鉴定结论。鉴定人的专家库设在法院，由法官决定人选，法院设有审理此类案件的专门合议庭，因长时间处理该类案件，合议庭法官也具有对鉴定结论初步判断力，鉴定人所作出的鉴定结论要面对是否可以说服法官的问题，对于由医生协会作出的鉴定结论，对法官没有约束力，如果法官认可医生协会所作的鉴定结论，则要确定一名该协会专家写出协会的鉴定意见，作为证据使用，责任由该专家负责；荷兰则由法官指定一名专家或大学教授审查案件的事实
和证据，确定是不是有责任、是不是有过失、是不是有损害。
第三、法官对医疗专家的鉴定意见具有审查权，可以不采信医疗专家的鉴定意见，但需在判决中阐明理由，不阐明理由的，该判决将被上级法院撤销。
医疗损害鉴定的缺陷：我国在解决医疗纠纷损害鉴定上实行的是“双轨制”：一种是医学专家鉴定组进行的医疗事故技术鉴定，另一种是法院委托司法鉴定部门进行的医疗过错司法鉴定。对于二者程序启动的先后顺序各地不相统一，且在法律效果以及效力上也认识不一。医疗损害鉴定二元化的处理模式使得简单的医疗损害赔偿纠纷问题人为地复杂化，造成平行的混乱局面。
小组讨论最终观点：针对我国目前医疗体制改革现状，采取何种医疗损害鉴定体制均要量力而行，切不可不顾现实盲目前行。反之，损害的还是整体患方的利益。本小组认为，选择以医学会主导下进行的“医疗损害技术鉴定”仍是当下符合我国体制下的制度选择，但必须对配套的程序进行变革以适应新形势下审判需要。当然，最好的办法是法院、卫生、司法行政等部门联合制定统一的鉴定办法，从而指导审判实践。