女职工孕期绩效工资绩效考核律师点评
【中人网提供案例】 张小姐是某公司的销售主管，月收入为：基本工资1000元、岗位工资2300元、交通补贴200元、住房补贴300元、通讯补贴100元。全勤的，全勤奖100元。另外，每月公司会根据其工作完成情况进行绩效考核并根据考核结果发放绩效工资，绩效考核不合格的，绩效工资为0元，绩效考核合格的，绩效工资为1500元，绩效考核良好的，绩效工资为2000元，绩效考核优异的，绩效工资为2500元。公司大多数员工的绩效考核成绩均在良好的范围。
2008年4月—2009年3月，张小姐的绩效考核均为良好，每月绩效工资为2000元。2009年4月，张小姐怀孕，该月的绩效工资为2000元。2009年5月，公司以张小姐怀孕需要休息、而销售主管工作需要劳累为由单方面调整张小姐的工作岗位为档案管理员并将其岗位工资及相应补贴和绩效工资均予以降低。
张小姐不服，公司遂以张小姐严重违反规章制度为由辞退了张小姐。根据公司的制度，员工超过半个月未能提供劳动的，绩效考核为不合格。拒不服从公司的工作安排和调整的行为是严重违反规章制度的行为。
本期问题：
1、女职工在三期内，用人单位能否单方面调整工作岗位，什么情况下允许调整呢？2、案件中，张小姐三期内的劳动报酬按什么标准确定，应分别是多少，用人单位能否调整三期女职工的劳动报酬，什么情况下允许调整呢？3、针对本案，用人单位如何既合法又能保护单位利益地管理三期女职工？
沈斌倜律师点评：
一、用人单位是否可以单方面调整三期女职工的工作岗位？
三期女职工，是指处于怀孕、产期、哺乳期的女性劳动者。法律法规（如《女职工劳动保护规定》、《妇女权益保障法》等）对女职工的利益，尤其是“三期”间的利益保护是釆取最大化保护的政策的。企业不得任意侵害三期女职工的合法权益，并应当依照法律规定，依法保障三期女职工合法权益。
用人单位不能任意单方面调整三期女职工的工作岗位。根据《劳动合同法》第35、40条规定，用人单位可依法调整劳动者工作岗位的情况只有三种：一是和劳动者协商一致调整；二是因劳动者不能胜任工作用人单位可以调整；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的，经与劳动者协商一致可调整工作岗位。而三期女职工并不必然不胜任原工作岗位，因此，企业不能仅以怀孕、生产或哺乳为由，单方面调整三期女职工的工作岗位。
本案中，张小姐怀孕，但并不必然导致张小姐不能胜任原岗位工作。因此，如果企业想要调整张小姐的工作岗位，只能依据下列方式进行：
一是与张小姐协商一致；二是依照《女职工劳动保护规定》第7条规定，如果企业确实有证据表明张小姐因怀孕而不能胜任原劳动的，应当根据医务部门的证明予以减轻劳动量或者安排其他劳动。三是企业依法减轻劳动量，但不改变原工资福利等待遇。三、企业有证据证明企业情况发生重大变化。除此之外，企业不得任意单方面调整三期女职工的工作岗位。（本案中，也不排除地方上关于调岗的规定，例如上海市高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第15条：“用人单位和劳动者约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位的，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，调岗调薪无效，双方仍应按原劳动合同履行。” ）
二、本案中，张小姐的劳动报酬标准是什么？公司能否单方调整？
本案中，张小姐的劳动报酬标准应当依照怀孕前的工资报酬标准计算。理由如下：
首先，张小姐并未因怀孕而不胜任原工作。案例中提到，张小姐怀孕当月的业绩考核为良好，而该公司员工的业绩考核也大都是良好范围，也即是怀孕的张小姐和其他员工的表现并没有差异。
其次，依据《女职工劳动保护规定》第4条、《妇女权益保障法》第27条规定，用人单位无权单方调整三期女职工的工资标准。也就是说，张小姐的工资构成还是应当依照怀孕前的结构计算：基本工资1000元+岗位工资2300元+交通补贴200元+住房补贴300元+通讯补贴100元+全勤的，全勤奖100元+绩效工资。如果张小姐因怀孕而导致工作业绩下降的，公司可以依据其业绩考核计发业绩工资。但不得当方面降低其基本工资、岗位工资及各项补贴。
有部分人认为，依照上述规定，用人单位不能单方面调整三期女职工的工资，但可以调整补贴和津贴等福利待遇，笔者并不认同此观点。理由是：工资包括津贴和补贴。根据国家统计局《〈关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》第五项“关于标准工资(基本工资，下同) 和非标准工资(辅助工资，下同) 的定义”的规定，“标准工资是指按规定的工资标准计算的(包括实行结构工资制的基础工资、职务工资和工龄津贴)" 。同时，国家统计局令第l 号《关于工资总额组成的规定》第四条 的规定，“工资总额由下列六部分组成：(一) 计时工资；(二) 计件工资；(三) 奖金；(四) 津贴和补贴；(五) 加班加点工资；(六) 特殊情况下支付的工资”。此外，从保障三期女职工的角度出发，用人单位扣发或是降低三期女职工的福利待遇也是不合理的。
三、用人单位应当如何在维护企业利益与保护三期女职工利益之间找到平衡点？
三期女职工作为一个特殊群体，用人单位应当依法保障其各项合法权益，这是用人单位的法定义务及社
会责任。但是，用人单位同时又是一个商事主体，其追求的是企业利益及发展。这就决定了用人单位不是一个慈善机构，不可能不考虑自身利益。那么企业如何平衡自身利益与保护三期女职工利益？这一课题贯穿于企业的整个管理及发展过程中，笔者建议企业应当从一下几个方面去考虑及处理：
1、依法制定并公示公司规章制度，保障三期女职工的合法权益；同时也保证公司在处理" 三期" 期间严重违反企业规章制度的女职工时，能够有据可依。
其一是因为，企业应当依法保障三期女职工的合法权益，因此可以依法制定公司规章制度，将三期女职工可以享受的权益明确下来。遵守了法律规定，也体现了企业的人性化管理。
其次，虽然依据《劳动合同法》第42条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但是，该法第39条明确规定了：劳动者有严重违反用人单位的规章制度的，或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同，并不需要支付经济补偿。所以，有该法第39条规定的情形的，即使是对于“三期”内的女职工，用人单位也可以依法解除劳动合同，并不需要支付经济补偿。但是该条款的适用前提是企业有合法有效的规章制度，因此需要企业提前制定完善的相关企业制度。
2、健全生育保险，保障三期女职工的福利待遇，同时也是减轻企业负担。
依据《北京市企业职工生育保险规定》等规定，女职工在产假期间，享受生育津贴、生育医疗费用、计划生育手术医疗费用等。如果企业未依法为职工缴纳生育保险的，职工生育保险待遇由企业按照该规定的标准支付。因此，企业应当通过依法缴纳职工生育保险，由生育保险基金向生育职工支付生育保险待遇。这可以大大降低企业在职工生育过程中承担的经济支出。
3、依法对不适宜从事原工作的三期女职工进行依法调岗，避免产生不必要的纠纷。
如果三期女职工确实不适宜继续从事原工作的，企业首先应当考虑与该职工协商一致变更工作岗位，并形成书面协议。对于一些无法安排三期女职工继续从事、该职工又不愿意调离的情况。用人单位可以依法单方调岗或是减轻工作量，但应当承担举证责任，证明企业当方面调岗的合法性及合理性。并不得降低三期女职工的工资待遇。
综上，用人单位在对待三期女职工的问题上，关键点就是做到合法合理。
女职工孕期绩效工资绩效考核律师点评
【中人网提供案例】 张小姐是某公司的销售主管，月收入为：基本工资1000元、岗位工资2300元、交通补贴200元、住房补贴300元、通讯补贴100元。全勤的，全勤奖100元。另外，每月公司会根据其工作完成情况进行绩效考核并根据考核结果发放绩效工资，绩效考核不合格的，绩效工资为0元，绩效考核合格的，绩效工资为1500元，绩效考核良好的，绩效工资为2000元，绩效考核优异的，绩效工资为2500元。公司大多数员工的绩效考核成绩均在良好的范围。
2008年4月—2009年3月，张小姐的绩效考核均为良好，每月绩效工资为2000元。2009年4月，张小姐怀孕，该月的绩效工资为2000元。2009年5月，公司以张小姐怀孕需要休息、而销售主管工作需要劳累为由单方面调整张小姐的工作岗位为档案管理员并将其岗位工资及相应补贴和绩效工资均予以降低。
张小姐不服，公司遂以张小姐严重违反规章制度为由辞退了张小姐。根据公司的制度，员工超过半个月未能提供劳动的，绩效考核为不合格。拒不服从公司的工作安排和调整的行为是严重违反规章制度的行为。
本期问题：
1、女职工在三期内，用人单位能否单方面调整工作岗位，什么情况下允许调整呢？2、案件中，张小姐三期内的劳动报酬按什么标准确定，应分别是多少，用人单位能否调整三期女职工的劳动报酬，什么情况下允许调整呢？3、针对本案，用人单位如何既合法又能保护单位利益地管理三期女职工？
沈斌倜律师点评：
一、用人单位是否可以单方面调整三期女职工的工作岗位？
三期女职工，是指处于怀孕、产期、哺乳期的女性劳动者。法律法规（如《女职工劳动保护规定》、《妇女权益保障法》等）对女职工的利益，尤其是“三期”间的利益保护是釆取最大化保护的政策的。企业不得任意侵害三期女职工的合法权益，并应当依照法律规定，依法保障三期女职工合法权益。
用人单位不能任意单方面调整三期女职工的工作岗位。根据《劳动合同法》第35、40条规定，用人单位可依法调整劳动者工作岗位的情况只有三种：一是和劳动者协商一致调整；二是因劳动者不能胜任工作用人单位可以调整；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的，经与劳动者协商一致可调整工作岗位。而三期女职工并不必然不胜任原工作岗位，因此，企业不能仅以怀孕、生产或哺乳为由，单方面调整三期女职工的工作岗位。
本案中，张小姐怀孕，但并不必然导致张小姐不能胜任原岗位工作。因此，如果企业想要调整张小姐的工作岗位，只能依据下列方式进行：
一是与张小姐协商一致；二是依照《女职工劳动保护规定》第7条规定，如果企业确实有证据表明张小姐因怀孕而不能胜任原劳动的，应当根据医务部门的证明予以减轻劳动量或者安排其他劳动。三是企业依法减轻劳动量，但不改变原工资福利等待遇。三、企业有证据证明企业情况发生重大变化。除此之外，企业不得任意单方面调整三期女职工的工作岗位。（本案中，也不排除地方上关于调岗的规定，例如上海市高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第15条：“用人单位和劳动者约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位的，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，调岗调薪无效，双方仍应按原劳动合同履行。” ）
二、本案中，张小姐的劳动报酬标准是什么？公司能否单方调整？
本案中，张小姐的劳动报酬标准应当依照怀孕前的工资报酬标准计算。理由如下：
首先，张小姐并未因怀孕而不胜任原工作。案例中提到，张小姐怀孕当月的业绩考核为良好，而该公司员工的业绩考核也大都是良好范围，也即是怀孕的张小姐和其他员工的表现并没有差异。
其次，依据《女职工劳动保护规定》第4条、《妇女权益保障法》第27条规定，用人单位无权单方调整三期女职工的工资标准。也就是说，张小姐的工资构成还是应当依照怀孕前的结构计算：基本工资1000元+岗位工资2300元+交通补贴200元+住房补贴300元+通讯补贴100元+全勤的，全勤奖100元+绩效工资。如果张小姐因怀孕而导致工作业绩下降的，公司可以依据其业绩考核计发业绩工资。但不得当方面降低其基本工资、岗位工资及各项补贴。
有部分人认为，依照上述规定，用人单位不能单方面调整三期女职工的工资，但可以调整补贴和津贴等福利待遇，笔者并不认同此观点。理由是：工资包括津贴和补贴。根据国家统计局《〈关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》第五项“关于标准工资(基本工资，下同) 和非标准工资(辅助工资，下同) 的定义”的规定，“标准工资是指按规定的工资标准计算的(包括实行结构工资制的基础工资、职务工资和工龄津贴)" 。同时，国家统计局令第l 号《关于工资总额组成的规定》第四条 的规定，“工资总额由下列六部分组成：(一) 计时工资；(二) 计件工资；(三) 奖金；(四) 津贴和补贴；(五) 加班加点工资；(六) 特殊情况下支付的工资”。此外，从保障三期女职工的角度出发，用人单位扣发或是降低三期女职工的福利待遇也是不合理的。
三、用人单位应当如何在维护企业利益与保护三期女职工利益之间找到平衡点？
三期女职工作为一个特殊群体，用人单位应当依法保障其各项合法权益，这是用人单位的法定义务及社
会责任。但是，用人单位同时又是一个商事主体，其追求的是企业利益及发展。这就决定了用人单位不是一个慈善机构，不可能不考虑自身利益。那么企业如何平衡自身利益与保护三期女职工利益？这一课题贯穿于企业的整个管理及发展过程中，笔者建议企业应当从一下几个方面去考虑及处理：
1、依法制定并公示公司规章制度，保障三期女职工的合法权益；同时也保证公司在处理" 三期" 期间严重违反企业规章制度的女职工时，能够有据可依。
其一是因为，企业应当依法保障三期女职工的合法权益，因此可以依法制定公司规章制度，将三期女职工可以享受的权益明确下来。遵守了法律规定，也体现了企业的人性化管理。
其次，虽然依据《劳动合同法》第42条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但是，该法第39条明确规定了：劳动者有严重违反用人单位的规章制度的，或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同，并不需要支付经济补偿。所以，有该法第39条规定的情形的，即使是对于“三期”内的女职工，用人单位也可以依法解除劳动合同，并不需要支付经济补偿。但是该条款的适用前提是企业有合法有效的规章制度，因此需要企业提前制定完善的相关企业制度。
2、健全生育保险，保障三期女职工的福利待遇，同时也是减轻企业负担。
依据《北京市企业职工生育保险规定》等规定，女职工在产假期间，享受生育津贴、生育医疗费用、计划生育手术医疗费用等。如果企业未依法为职工缴纳生育保险的，职工生育保险待遇由企业按照该规定的标准支付。因此，企业应当通过依法缴纳职工生育保险，由生育保险基金向生育职工支付生育保险待遇。这可以大大降低企业在职工生育过程中承担的经济支出。
3、依法对不适宜从事原工作的三期女职工进行依法调岗，避免产生不必要的纠纷。
如果三期女职工确实不适宜继续从事原工作的，企业首先应当考虑与该职工协商一致变更工作岗位，并形成书面协议。对于一些无法安排三期女职工继续从事、该职工又不愿意调离的情况。用人单位可以依法单方调岗或是减轻工作量，但应当承担举证责任，证明企业当方面调岗的合法性及合理性。并不得降低三期女职工的工资待遇。
综上，用人单位在对待三期女职工的问题上，关键点就是做到合法合理。