刑事证人出庭作证的一些思考
内容摘要：修改后的刑事诉讼法对证人出庭作证的进行了规定，明确了在刑事诉讼中证人应当出庭作证。但在刑事审判实践中，现行的证人出庭作证制度在审判实践中运行遇到了难题，证人出庭作证的出庭率十分不尽人意，已经严重影响刑事审判工作的开展，严重影响了实现司法公正和提高司法效率的司法改革。证人不出庭作证有许多方面的原因，但主要是立法上的原因。借鉴国外一些国家对证人出庭作证的立法规定，来完善我国刑事诉讼法中对证人出庭作证的立法是非常必要的。
关键词：证人、出庭、作证、保护、补偿、宣誓。
引言
修改后的刑事诉讼法确定了证人出庭作证的制度，确立了控辩式的刑事庭审方式，刑事审判方式由原来的“国家职权主义”变成了“当事人主义”，赋予了刑事诉讼当事人更多的权利和义务，它是符合刑事诉讼的发展规律，是落实“以事实为根据，以法律为准绳”原则的具体体现，为促进司法公正，提高司法效率发挥了积极的作用。在控辩式的庭审模式下，证人出庭与否对庭审的正常进行及事实查明都具有十分重要的意义。当前，我国证人出庭比例普遍较低，控辩式庭审功能得不到充分的发挥，此状况已对刑事诉讼制度改革造成了较大的障碍，证人不出庭作证，已经成为司法“痼疾”[1]，已经严重影响刑事审判工作的开展，严重影响了实现司法公正和提高司法效率的司法改革。为此，非常有必要对现行的证人出庭作证制度在司法实践中遇到的问题作一些
分析，谈谈自己的肤浅看法，以求今后在立法上对证人出庭作证制度予以完善。
一、现行证人出庭作证制度的运行情况
证人出庭作证制度是在新的审判方式中逐步健全的刑事证据制度，有利于查清案件的事实和定罪量刑，是控辩式庭审方式的必然要求。因为控辩式庭审方式要求：有理讲在法庭，有证举在法庭，事实查清在法庭，是非辨明在法庭，罪责确认在法庭，裁判公开在法庭。因此在某种程度上讲，证人如不出庭作证，实现控辩式庭审方式就成为一句空话。控辩式庭审方式就会流于形式，其功能就不能充分发挥，达不到促进司法公正，提高司法效率之目的。虽然我国修改后的刑事诉讼法对证人出庭作证作了立法上的规定，一般要求证人应当出庭作证，但从几年来的审判实践来看，证人出庭作证制度在司法实践的运行情况却不尽人意，一些学者对刑事证人出庭情况的调查资料显示，证人出庭率高的8%，低的不足1%，控辩式庭审方式受到严重的挑战。【2】下面我就几年来证人出庭作证制度运行的问题加以分析。
（一）书面证人证言代替证人出庭作证。
我国刑事诉讼法第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人及其辩护人双方询问、质证、听取各方的证人证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。”这就要求证人必须出庭作证，为了进一步明确证人出庭作证，在修改后的刑事诉讼法施行不久最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》，规定只有符合该解释的第一百四十一条的情形，证人才可以不出庭作证。但在刑事审判实践中证人出庭作证是微乎其微的，绝大多数案件是以书面的证言来替代证人出庭作证，控辩双方无法进行交叉询问、质证，被告人的
一些权利无法得到保障，一些义务无法履行，控辩式庭审的功能无法得到充分发挥，办案人员无法从中得到真正的事实，对事实的认定缺乏有利的判断。
（二）证人出庭作证是迫于压力，缺乏主动性和义务感。 在刑事审判实践中，有个别案件的证人会出庭作证，他们出庭作证有两种情况：一种是往往迫于公诉机关的压力。他们在庭审中仅仅是对原书面证人证言变为口头陈述而异，对查清案件的事实起不到作用；另一种是出于案件被告人的特殊关系而出庭作证，往往都是作一些有利于被告人的证言，同样起不到查清案件事实的作用。在这些情形之下证人出庭作证其主观意愿上是不出庭作证的，缺乏出庭作证的积极性和主动性，其出庭就流于形式、走过场了，起不到出庭作证的实际作用，有时反而会增加案件的审理难度，给法官造成难以定案的结果，浪费了有效的司法资源。
（三）证人证言反复变化难以确定其真实性。
证人出庭作证，是为了控辩双方对证人的质证，查清案件的事实，最后作出正确的裁判。因此证人出庭作证其证言必须是真实可靠能够确定的，修改后的刑事诉讼法第四十五条规定：“有关单位和个人应当如实提供证据。”“凡是伪造证据，必须受到法律的追究。”但在审判实践中，由于多方面的原因，许多证人在庭审时其证言经常是反复变化。在公诉人和辩护人的交叉质证时，证人所作的证言翻来覆去的，自己也不能确定，甚至当法官为了进一步查清事实对其进行询问时，这些证人干脆推说不知道或者是不清楚、记不起来。虽然法官明确交代了证人的权利和义务，也让证人在保证书上签了名，仍是起不了作用。这样就使庭审变得更加复杂化，案件的事实更加难以查清了，还要化大量的时间去复核证据，影响了审判效率。这就直接与证人出庭作证制
度的立法意图相违背，严重影响了控辩式庭审方式的职能作用。
（四）通知证人出庭作证不规范，难以操作。
修改后的刑事诉讼法第一百五十一条第四项规定：“法院应当在开庭前三日通知证人出庭作证。”但通知的前提是在控辩双方将出庭作证证人的具体情况告诉法院，要求法院通知的情况下，失去该前提法院要求证人出庭作证是一句空话，证人出庭作证受到控辩双方的牵制。同时修改后的刑事诉讼又规定：在法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。这样法官根本不知该如何通知证人，法官在审理案件的时候就无法确定证人是否会到庭作证，是否有新的证人到庭也是心中无数；再说法官在通知证人以后证人出庭作证很少出庭作证，虽然在修改后的刑事诉讼法刚开始实施的时候，法院也按要求通知了证人出庭作证，但实际效果却没有，久而久之，法官干脆就不通知了，导致法官通知证人出庭作证随意性大，也不知该如何操作。
二、证人不出庭作证的原因
（一）立法上的原因
首先，立法上对证人应当出庭作证的规定不明确、含糊不清或者自相矛盾。修改后的刑事诉讼法第四十七条规定证人证言必须经法庭质证查实后，才能作为定案的依据；而该法第一百五十七条又规定未到庭的证人，其证言可在法庭上宣读。这两条规定对证人是否应当出庭作证是不明确的，甚至是相互矛盾的。为了进一步明确证人应当出庭作证，最高人民法院在《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第一百四十一条规定证人应当出庭作证，明确了证人有出庭作证的义务；可同时又允许因其他原因证人可以不出庭，对法定不出庭作证的证人界定不明
确。其次，对通知证人出庭作证规定不明确。修改后的刑事诉讼法第一百五十一条第四项规定：“法院应当在开庭前三日通知证人出庭作证。”同时最高人民法院在《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第一百一十九条第（四）项规定控辩双方应当在开庭五日前向法院提供证人的有关情况，从这两条规定都是在控辩双方提供证人的有关情况后，由法院通知证人出庭作证，如控辩双方不提供证人的有关情况，法院就无法通知，证人也就不能出庭作证；而修改后的刑事诉讼法第一百五十九条又规定在法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。这就是就说明证人是随时可以出庭作证的。再次，对证人拒证的法律后果规定不明确。修改后的刑事诉讼法第四十五条规定有关单位和个人有向司法机关如实提供证据的义务，而并没有规定证人拒不履行作证的义务而应当承担的法律责任。还有是对证人的保护制度不完善。修改后的刑事诉讼法第四十九条规定人民法院、人民检察院、公安机关应当保障证人及其亲属的人身安全。对证人及其亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处分的，依法给予治安管理处罚。该规定显然缺乏具体的证人保护措施。并且对证人及其亲属的保护也仅是停留在事后的保护，同时对证人的保护司法机关是如何分工也不明确；相互之间就容易产生扯皮的现象。另外对证人的补偿制度不完善。证人出庭作证必然会遭受一定的物质损失，该损失由谁来承担法律没有明确规定，更没有规定如何承担。
（二）证人自身的原因
证人自身的原因大有以下几类情况：1、证人受到传统的落后的思想影响，主观上不愿出庭作证。自古以来，百姓进衙门都被
认为是不好的事，到法院充当证人是一种不光彩的行为，会被人说闲话。2、许多证人法律意识淡薄，作证意识不强，不知道作证是公民的法定义务，认为处罚犯罪、打击犯罪是司法机关的事，与已无关。3、害怕因出庭作证而遭到打击报复。4、大部分证人认为作证的责任大，多一事不如少一事。5、极个别证人在侦查阶段作证时说了谎话或者假话，害怕对质公堂被揭穿后承担刑事责任而逃避出庭作证。6、部分证人由于客观上的原因，特别是地处边远地区的证人，自身经济条件不好，客观上不能出庭作证。
（三）司法人员执法水平不高的原因
在刑事审判实践中，由于司法人员长期受国家职权主义的影响，思想未能从旧的庭审方式上转变过来，未能树立现代的司法理念，对控辩式的庭审要求及其作用认识不够，往往会忽略证人出庭作证，认为书面的证人证言就是办案的证据，“白纸黑字”铁证如山，证人出庭不出庭无所谓，而没有充分考虑对被告人诉讼权利的维护。其次是工作责任心不够强。由于通知证人出庭作证的难度较大，实际效果又不是十分好，再说已经有了大量的书面证人证言，为了图省事、怕麻烦，就干脆不通知证人出庭作证，照样可以定案。还有是司法人员业务水平不高。由于由于证人出庭作证有可能使庭审变得复杂化，特别是在证人多的情况下，有可能使庭审难以控制，另外他们也搞不清楚证人该不该出庭，哪些证人该出庭，最终就导致以书面证人证言来代替证人出庭作证。最后是法院人少案多的矛盾日益突出。近年来案子越来越多，司法人员的工作压力较大，而通知证人出庭作证需要大量的精力投入，就会可能影响办案的进度，为了完成办案的任务，也就不能面面俱到了，最好是不通知证人而采取书面的证人证言来审理比较方便。
三、证人不出庭作证的弊端
（一）、妨碍查明案件事实。证人出庭作证的目的就是为了查清案件的事实，特别是在犯罪嫌疑人与被害人双方各执一词，而对证人书面证言又不一致的情况下，证人不出庭作证，就无法对证据进行质证，法官无法通过证人在法庭上的微妙表情，从而对证言的可靠性作出判定，容易形成错误的判定。因为书面证词的真实性至少受到以下因素的影响：①证人的自身因素：证人文化水平不高，无法认真对办案人员的记录进行核对，同时出于对办案人员的相信，办案人员记下来的不会有错，最后的核对、签字仅是形式了；证人对事实的感知是有限的，不可能全面正确反映当时的事实情况，总有些偏差，同时通过证人描述的事实又会是经过一番过滤后的事实；证人在接受侦查人员的调查缺乏心理上的约束，考虑到不用出庭作证，会出于某些原因作出对犯罪嫌疑人或被害人有利的证言。②办案人员的因素：办案人员记录的并不是证人所讲的全部内容，对一些具体的情节，记录人员会根据自己的需要作一些取舍，所以在侦讯实践中，两三天的审讯只有一、二页纸的记录，这是经常的现象【3】；书面的证人证言有可能是办案人员通过诱导或是施压的情况下取的；法官在审查书面证人证言可能是断章取义的，同时在证据有一些疑问上往往会出于对公诉机关有利方面来考虑，在没有十分的把握之下，不可能去否定公诉机关提供的书面证人证言。
（二）、不利于保护当事人特别是犯罪嫌疑人的权利。我国引入抗辩制的初衷是法庭上的证据调查由法官主导转为控辩双方主导，控辩双方给对方当庭对质的机会可保障辩护制度的进行。如果证人不出庭，就会导致法庭交叉询问无法开展，使得辩护制度名存实亡，审判方式改革的初衷也就难以达到；犯罪嫌疑
人及其辩护人无法对证人进行自己认为需要质证的事实，就不能充分行使辩护权，那么案件审判的程序公正性就会受到质疑，无法提高案件审理的透明度，进而影响法官立中、公正的形象。
四、国外有关刑事证人出庭作证的立法规定
（一）证人出庭作证的规定。
证人出庭作证是直接、言词原则的一项重要内容。直接、言词原则是大陆法系国家经过对中世纠问式制度的改革和扬弃而确立下来的刑事诉讼基本原则。其内容包括直接原则和言词原则。直接原则又分为直接审理原则和直接采证原则。直接审理原则又称为“在场原则”，其含义是，案件的审理，除法官主持检察官、被告人及其辩护人参与外，被害人、证人鉴定人应当在场，而且他们在精神上，体力上均有参与审判活动的能力。直接采证原则是指刑事诉讼程序中证据的调查和认定，均以直接方式进行，只有直接调查并经衡量评价后而采取的证据，才能作为判决的依据。此原则对法官有两项基本要求：其一，审理法院对于证据的调查和认定，必须亲自进行，即必须亲自与被告人、被害人、证人、鉴定人接触，不得仅就文书卷宗的记载资实，从事间接的采证工作。其二，法官必须在法庭上亲自听取被告人、被害人的陈述、证人和鉴定人的作证、检察官与辩护人的问证调查和辩论，通过此种直接采证方式所认定的证据，方可作为判决的依据。 与直接原则密切相关的言词原则是指：法庭审判活动，须以言词陈述的方式进行。即参与诉讼活动的各方须以言词陈述的方式进行审理、攻击、防御等各种诉讼行为，而且，证据的调查、证据的提出均须以言词方式进行，证人作证也必须是在法庭审理活动中由证人也许以口头陈述的方式进行。
英美法系并无直接、言词原则，但有与之相关的“传闻证据规
则”。根据此一规则，某一证人在法庭外就案件事实所作的陈述内容被他人以局面方式提交给法庭，或者被另一证人（也许证人，其证言来源于原证人）向法庭转述或复述出来，这种书面证言和“转述证据”。这种传闻证据既不能在法庭上提出，也不能成为法庭对被告人定罪的根据。
直接、言词原则与传闻证据规则虽分属两大法系，性质不尽相同，但因两者均不承认证人在法庭之外就案件事实所作的方词证言具有证据能力，因此它们是具有相似要求和功能的刑事诉讼原则，要求证人应当出庭作证。【4】
德国刑事诉讼法典第250条规定：“对事实的证明，如果是建立在一个人的感觉(指人的五官感觉) 之上的时候，要在审判中对他询问，询问不允许以宣读以前的询问笔录或书面证言而代替。” 该法第261条规定“对证据调查的结果，由法庭根据它在审理的全程过程中建立起来的内心确信而决定。”【5】
（二）强制证人出庭作证的规定。
德国刑事诉讼法典第四十八条规定：“传唤证人时应当同时对他告知如果应传不到的法定后果”。该法典的第五十一条规定：“依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能缴纳罚款时易科秩序拘留。对证人也准许强制拘传；在再次应传不到的情况下，可以再一次科处秩序处罚”。我国香港的刑事诉讼程序条例也有强制证人出庭作证的规定。【6】
（三）明确规定证人拒不出庭作证的法律责任。
从世界刑事立法看，对证人不出庭作证行为的法律责任均有明确的规定。如英国刑事诉讼法“口证”一节中规定：“证人经传唤而未到庭时，法院可再通知其到庭，或者，在认定他无正当理由
拒不出庭时可以签发逮捕证，必要时，可以处藐视法庭罪”。德国刑事诉讼法第51条规定：“依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能缴纳罚款时易科秩序拘留。对证人也准许强制拘传”。日本刑事诉讼法典规定：“已经受到传唤的证人没有正当理由而不到场时，得以裁定处5000元以下罚金，并可命其赔偿由于不出庭所产生的费用”。【7】
（四）证人的保护制度。
在德国，为了保护证人，其甚至要求对于卧底证人可以不出庭作证，采取在证人向警察陈述后由侦办案件的警察来代为作证的方式来保护证人；荷兰对于某些犯罪案件的证人，则采取特殊的技术手段，如证人在密闭的格子间作证，接受控辩双方的质询，但其声音已经经过特殊的处理。美国现行的“保护证人计划”，是根据1971年实施的《集团犯罪管制法案》第5条建立的，保护证人的工作由司法警察局负责。司法警察局是个已有两百多年历史的组织，目前共有3500名成员，直接隶属司法部，主要任务是执行联邦法院的命令，保护联邦证人，他们可以采取整容、改变住址甚至移民等方式来保护证人。我国台湾地区“为保护刑事案件及检肃流氓案件之证人，使其勇于出面作证，以利犯罪之侦查、审判，或流氓之认定、审理，并维护被告或被移送人之权益”制定了详尽的《证人保护法》及《证人保护法施行细则》，如通过随身保护、身份资料保密以及短期生活安置等措施。【8】 相关国际公约对证人保护也作了特别规定。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》都对证人保护给予了比较详细的规定。根据两公约相关条款的规定，对证人的保护应酌情扩大至其亲属和其他与其关系密切的人，所提供的保护应
当是有效的保护，以使其免遭可能的报复或者恐吓。并且上述两个公约还专门规定了具体的保护手段，如：在不影响被告人的权利包括正当程序权的情况下，可以采取在必要和可行的情况下将其转移，并在适当情况下允许不披露或限制披露有关其身份和下落的情况；允许借助于诸如视像连接之类的通信技术或其他适当手段提供证言等具体措施。【9】
（五）对证人的补偿。
在英美法系国家，由于实行当事人主义，控方证人由政府付费，辩方证人由辩方付费，为防止“买证”，有的规定了补偿的最高限额。美国《纽约州刑事诉讼法》规定：“刑事诉讼中被传唤的证人有权得到和民事诉讼证人同样的酬金和旅费，根据法院或其官员发的证人证书及标明的证人实际出庭日数和路程里数，由县政府财务官付给证人费用。”英国也规定了“证人酬金制度”。大陆法系国家也有证人出庭作证经济补偿的法律规定。《日本刑事诉讼法》规定：“证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。”德国有专门的《证人鉴定人补偿法》，《德国刑事诉讼法典》规定：“对证人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。”【10】
五、我国证人出庭作证制度的立法完善。
我国修改后的刑事诉讼法对证人出庭作证的规定还是不完善的，尚缺一些配套的制度和措施，来保证证人出庭作证。借鉴国外有关证人出庭作证的立法及有关相应的规定、措施和制度，我国的刑事诉讼法在今后的的修改中必须对以下几个问题进行立法或完善：
（一）、对现行直接言词原则进行立法规定
修改后的刑事诉讼法虽然规定了证人应当出庭作证，但并没有直接规定了直接言词原则。证人应当在公开的法庭上以言词的
方式作证已为各国刑诉立法所确立，因此在修改刑事诉讼法时应该将直接言词予以规定。因为直接言词原则是针对间接审理、书面审理，不重视法庭审判作用的现状提出的一项重要的诉讼原则，是现代刑事诉讼发展的客观要求。它要求法官必须亲自在法庭上直接获取以口证或言词辩论方式呈现的事实和证据为审理判决的依据。对传来证据只有在法律规定的特别情况下，才能获准采纳。要求法院审理、判决的过程必须按照公开、口头和直接的方式进行，并使证人证言的采纳方式和证人的作证模式在质证辩论环节中突显出来。通过对直接言词原则的立法，让办案法官重视证人出庭作证，确保案件的质量，真正树立起现代刑事诉讼的司法理念，做到公正、中立、透明。这对刑事诉讼的审判改革将是一次影响深远、意义重大的立法活动。【11】
（二）、明确规定证人不出庭作证的例外情况
修改和完善刑诉法关于证人出庭作证的相关规定，避免立法上的相互矛盾和冲突，减少证人出庭作证的可选择性。对因特殊原因不能出庭作证的例外情形，要作出明确的规定。修改后的刑事诉讼法只对证人的资格规定例外情形，即心理上、精神上有缺陷或年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人不能作为证人。要克服证人不出庭作证的形象，还须严格限定证人不出庭作证的例外情形，虽然《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第一百四十一条规定了证人不出庭作证的例外情形，但仍是不明确，笔者认为以下情形可以立法的形式，列为法定不出庭作证的情形：①由合议庭认可的14岁以下的未成年人；②庭审期间死亡、失踪、出国、患严重疾病或行动极不方便的；③路途遥远、交通极不便利的；④因自然灾害、意外事件等不可抗力的原因而不能到庭的；⑤因特殊的工作性质不便出庭
的；⑥其证言对案件审判不起直接决定作用，由合议庭认可的；⑦有其他特殊原因，由合议庭认可的。对第⑦项的适用必须慎之又慎。同时，借鉴国外的立法，我们还要考虑到特定证人的拒绝作证权和刑事责任豁免权。赋予特定证人拒绝出庭作证权，是国际上的通例。结合我国的实际下列特定的证人可以拒绝出庭作证：配偶、父母、子女；兄弟姐妹；祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。⑿赋予证人在法庭上的言论以刑事责任豁免权，是保证证人作证制度顺利实现的必要条件，也是任何人不得自证其罪的题中应有之意。证人往往会与案件有所牵连，如受贿罪案件的证人往往是行贿人，这时若不赋予证人豁免权，证人就会拒绝作证以求自保。因此，本着集中力量打击犯罪的精神，应给予证人限定范围内的豁免权。【12】
（三）、规定证人拒不到庭作证的法律后果
修改后的刑事诉讼法仅是对证人出庭作证作原则性的规定，对证人不出庭作证未规定法院可以采取的措施和证人应当承担的法律后果，借鉴国外的立法，结合我国的司法实践，个人认为需要建立强制证人出庭作证制度：1、法院可以采取通知或传票的方法，通知证人出庭作证，除法定不出庭作证的情形外，证人必须依指定的时间和地点报到。法院通知证人出庭作证的通知书，最迟应在开庭7日前送达证人处。2、证人接法院通知或传票后有不出庭倾向的，或法庭有理由相信该证人可能将会不服从通知或传票命令的，法院可采取拘传、司法拘留的强制措施强制证人到庭。3、证人接法院通知或传票后，无法定不出庭情形而不出庭，又无合理解释的，法院可对证人处以1000元人民币或数额更高的罚款或15日的司法拘留。【13】
（四）、明确规定证人的保护制度和经济补偿制度
修改后的刑事诉讼法对证人的保护也仅是作一些原则的规定，同时对保护的对象和由哪个机关来保护都是不明确的。在保护的对象上应明确证人的家属列在保护的对象范围之内；在保护的范围上不仅局限于保护证人及其家属的人身安全还应保护他们的财产安全；在保护的措施上应建立庭审前期对证人及其家属身分的保密；调查与法庭作证阶段的特殊保护；证人作证后，消除其受打击报复可能的保护措施；在证人保护种类上还应增加：作证期间保护；24小时特别保护；甚至可以是改变身份、容貌、甚至迁移的彻底保护，来彻底消除证人出庭作证的后顾之忧。同时还应加大对证人打击、报复行为的打击力度。在保护的机关上应明确公检法在案件侦查、起诉、审判阶段的分工和责任。宝安区检察院出台的证人保护规定，将保护分为三个阶段，即侦查中的保护、起诉中保护和起诉后保护。并通过“证人保护小组”和“保护计划书”两项创举保障该制度的有效落实，证人的保护注重以事前保护为主。值得在今后的立法中予以参考。【14】
修改后的刑事诉讼法对证人的补偿未作规定。证人因作证所支出的旅行费、食宿费、误工费用却是客观存在的，为鼓励证人履行出庭作证的义务，我们应借鉴国外立法经验，设立一项证人出庭作证的基金，由财政纳入预算，法院负责管理，专款专用。对补偿对象、范围、条件、标准法院应作出具体规定，使司法机关在对证人补偿时行之有据，便于操作。具体规定可包括下列内容：（1）任何单位和个人都应支持公民出庭作证，不得因作证扣发本人工资；（2）无固定单位的证人因作证而减少正常收入的，司法机关应予适当补偿；（3）因作证支出的交通、食宿等费用，司法机关应予补偿。同时，还可作出必要的限制性条款：对于一些经济困难的证人可以请求预支交通、食宿等必要费用；
预先要求给付交通、食宿费用的证人无正当理由拒绝作证或有意作伪证的人，应如数退还预支费用。针对多数证人拒绝出庭作证的现状，广东省佛山市禅城区法院于2003年7月份起制定实施了《关于刑事案件证人出庭的规定及补偿规定》，《规定》制定了保障证人人身安全和财产安全的措施。前不久，佛山市禅城区法院制定实施了对出庭作证的证人给予误工补偿的办法。三名当庭指证犯罪证据的证人分别从禅城区法院领取了误工补偿费100元。对证人的补偿也可以参考我们当前的人民陪审员的一些补偿标准结合本地的实际情况来确定。【15】
（五）、建立证人出庭作证的宣誓制度
修改的刑事诉讼法第一百五十六条规定：证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或隐瞒罪证要负的法律责任。此条规定只是告诫证人有义务说实话，然而，没有要求证人向法庭作出说实话的承诺。我国有关司法解释规定：证人作证前应当在如实作证的保证书上签名。由于立法或司法解释对保证书的内容未作统一规定诸方面的原因，司法实践中对具保制度的执行和效果并不理想。我国的刑事审判亦应建立证人宣誓制度，因为证人在法庭上进行了宣誓，证人的心理上会有压力，不会轻易作伪证，尤其是在我国受传统文化的影响对簿公堂，对天发誓，会产生巨大的约束警诫作用；另外刑事庭审是法制教育的极佳场所，证人在作证前以口头承诺的形式向法庭作出如实作证的宣誓，实际上向旁听观众宣传了公民有忠实作证义务，教育公民树立正义感。此一社会效果是证人仅在保证书上签名这一形式无法达到的。具体的宣誓程序和内容可以参照福建厦门法院的做法。２００１年，福建厦门思明区人民法院率先在中国内地试行手按宪法的宣誓制度。证人按要求在法庭上用左手按住《中华
人民共和国宪法》文本并宣读：“我向法庭宣誓：以我的人格及良知担保，我将忠实履行法律规定的作证义务，保证如实陈述，毫无隐瞒。如违誓言，愿接受法律的惩罚和道德的谴责。”证人宣誓后，在宣誓书上签名。【16】
参考文献目录
注[1]弘：《证人要出庭作证将来写进订报刑事诉讼法》，载新华网中国青年报2005 -8-8；
注[2]陈瑞华著：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第99-100页；邓胜涛等：《刑事案件证人不出庭作证的原因与对策》，《人民司法》2001年第11期，第32页。
注[3]龙宗智：《中国作证制度之三大怪现状评析 》，载老行者之家网2002 9-20；
注[4]陈瑞华著《刑事审判原理论》，北京大学出版社，1997年版第184—185页；
注[5]甄 贞：《刑事证人出庭作证程序设计与论证》；载中国法律资讯网2003 1-24
注[6]［德］克劳思·罗科信著，吴丽琪译：《刑事诉讼法》，法律出版社2003年4月版，第242页；
注[7]李虎：《从立法视角谈完善刑事诉讼法中证人出庭制度》，载上海市第二中级人民法院网2002-7-12；
注[8]、[9]陈卫东：《让证人走向法庭》，载中国民商法律网2005 8-17；注[10]贾庆民、顾兆姝：《给未成年证人法律关怀》，载中国普法网2005-4-21；
注[11]同注[5]；
注[12] 杨 晟 黄忠宁 苏小玲：《完善刑事证人出庭制度的几点建议》；载检察实践与理论网2002；
注[13]同注[5]；
注[14]黎伟华：《“今日庭审无证人”的深层剖析》，《民主与法制》2005年第四期；
注[15]丁华、林良田：《出庭作证可领补偿 法院出新规鼓励
市民做证人》，中国普法网2003-10-23；
注[16]代小琳：《我国法院系统悄然实行证人当庭宣誓制度》，载新华网2003-10-23.
刑事证人出庭作证的一些思考
内容摘要：修改后的刑事诉讼法对证人出庭作证的进行了规定，明确了在刑事诉讼中证人应当出庭作证。但在刑事审判实践中，现行的证人出庭作证制度在审判实践中运行遇到了难题，证人出庭作证的出庭率十分不尽人意，已经严重影响刑事审判工作的开展，严重影响了实现司法公正和提高司法效率的司法改革。证人不出庭作证有许多方面的原因，但主要是立法上的原因。借鉴国外一些国家对证人出庭作证的立法规定，来完善我国刑事诉讼法中对证人出庭作证的立法是非常必要的。
关键词：证人、出庭、作证、保护、补偿、宣誓。
引言
修改后的刑事诉讼法确定了证人出庭作证的制度，确立了控辩式的刑事庭审方式，刑事审判方式由原来的“国家职权主义”变成了“当事人主义”，赋予了刑事诉讼当事人更多的权利和义务，它是符合刑事诉讼的发展规律，是落实“以事实为根据，以法律为准绳”原则的具体体现，为促进司法公正，提高司法效率发挥了积极的作用。在控辩式的庭审模式下，证人出庭与否对庭审的正常进行及事实查明都具有十分重要的意义。当前，我国证人出庭比例普遍较低，控辩式庭审功能得不到充分的发挥，此状况已对刑事诉讼制度改革造成了较大的障碍，证人不出庭作证，已经成为司法“痼疾”[1]，已经严重影响刑事审判工作的开展，严重影响了实现司法公正和提高司法效率的司法改革。为此，非常有必要对现行的证人出庭作证制度在司法实践中遇到的问题作一些
分析，谈谈自己的肤浅看法，以求今后在立法上对证人出庭作证制度予以完善。
一、现行证人出庭作证制度的运行情况
证人出庭作证制度是在新的审判方式中逐步健全的刑事证据制度，有利于查清案件的事实和定罪量刑，是控辩式庭审方式的必然要求。因为控辩式庭审方式要求：有理讲在法庭，有证举在法庭，事实查清在法庭，是非辨明在法庭，罪责确认在法庭，裁判公开在法庭。因此在某种程度上讲，证人如不出庭作证，实现控辩式庭审方式就成为一句空话。控辩式庭审方式就会流于形式，其功能就不能充分发挥，达不到促进司法公正，提高司法效率之目的。虽然我国修改后的刑事诉讼法对证人出庭作证作了立法上的规定，一般要求证人应当出庭作证，但从几年来的审判实践来看，证人出庭作证制度在司法实践的运行情况却不尽人意，一些学者对刑事证人出庭情况的调查资料显示，证人出庭率高的8%，低的不足1%，控辩式庭审方式受到严重的挑战。【2】下面我就几年来证人出庭作证制度运行的问题加以分析。
（一）书面证人证言代替证人出庭作证。
我国刑事诉讼法第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人及其辩护人双方询问、质证、听取各方的证人证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。”这就要求证人必须出庭作证，为了进一步明确证人出庭作证，在修改后的刑事诉讼法施行不久最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》，规定只有符合该解释的第一百四十一条的情形，证人才可以不出庭作证。但在刑事审判实践中证人出庭作证是微乎其微的，绝大多数案件是以书面的证言来替代证人出庭作证，控辩双方无法进行交叉询问、质证，被告人的
一些权利无法得到保障，一些义务无法履行，控辩式庭审的功能无法得到充分发挥，办案人员无法从中得到真正的事实，对事实的认定缺乏有利的判断。
（二）证人出庭作证是迫于压力，缺乏主动性和义务感。 在刑事审判实践中，有个别案件的证人会出庭作证，他们出庭作证有两种情况：一种是往往迫于公诉机关的压力。他们在庭审中仅仅是对原书面证人证言变为口头陈述而异，对查清案件的事实起不到作用；另一种是出于案件被告人的特殊关系而出庭作证，往往都是作一些有利于被告人的证言，同样起不到查清案件事实的作用。在这些情形之下证人出庭作证其主观意愿上是不出庭作证的，缺乏出庭作证的积极性和主动性，其出庭就流于形式、走过场了，起不到出庭作证的实际作用，有时反而会增加案件的审理难度，给法官造成难以定案的结果，浪费了有效的司法资源。
（三）证人证言反复变化难以确定其真实性。
证人出庭作证，是为了控辩双方对证人的质证，查清案件的事实，最后作出正确的裁判。因此证人出庭作证其证言必须是真实可靠能够确定的，修改后的刑事诉讼法第四十五条规定：“有关单位和个人应当如实提供证据。”“凡是伪造证据，必须受到法律的追究。”但在审判实践中，由于多方面的原因，许多证人在庭审时其证言经常是反复变化。在公诉人和辩护人的交叉质证时，证人所作的证言翻来覆去的，自己也不能确定，甚至当法官为了进一步查清事实对其进行询问时，这些证人干脆推说不知道或者是不清楚、记不起来。虽然法官明确交代了证人的权利和义务，也让证人在保证书上签了名，仍是起不了作用。这样就使庭审变得更加复杂化，案件的事实更加难以查清了，还要化大量的时间去复核证据，影响了审判效率。这就直接与证人出庭作证制
度的立法意图相违背，严重影响了控辩式庭审方式的职能作用。
（四）通知证人出庭作证不规范，难以操作。
修改后的刑事诉讼法第一百五十一条第四项规定：“法院应当在开庭前三日通知证人出庭作证。”但通知的前提是在控辩双方将出庭作证证人的具体情况告诉法院，要求法院通知的情况下，失去该前提法院要求证人出庭作证是一句空话，证人出庭作证受到控辩双方的牵制。同时修改后的刑事诉讼又规定：在法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。这样法官根本不知该如何通知证人，法官在审理案件的时候就无法确定证人是否会到庭作证，是否有新的证人到庭也是心中无数；再说法官在通知证人以后证人出庭作证很少出庭作证，虽然在修改后的刑事诉讼法刚开始实施的时候，法院也按要求通知了证人出庭作证，但实际效果却没有，久而久之，法官干脆就不通知了，导致法官通知证人出庭作证随意性大，也不知该如何操作。
二、证人不出庭作证的原因
（一）立法上的原因
首先，立法上对证人应当出庭作证的规定不明确、含糊不清或者自相矛盾。修改后的刑事诉讼法第四十七条规定证人证言必须经法庭质证查实后，才能作为定案的依据；而该法第一百五十七条又规定未到庭的证人，其证言可在法庭上宣读。这两条规定对证人是否应当出庭作证是不明确的，甚至是相互矛盾的。为了进一步明确证人应当出庭作证，最高人民法院在《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第一百四十一条规定证人应当出庭作证，明确了证人有出庭作证的义务；可同时又允许因其他原因证人可以不出庭，对法定不出庭作证的证人界定不明
确。其次，对通知证人出庭作证规定不明确。修改后的刑事诉讼法第一百五十一条第四项规定：“法院应当在开庭前三日通知证人出庭作证。”同时最高人民法院在《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第一百一十九条第（四）项规定控辩双方应当在开庭五日前向法院提供证人的有关情况，从这两条规定都是在控辩双方提供证人的有关情况后，由法院通知证人出庭作证，如控辩双方不提供证人的有关情况，法院就无法通知，证人也就不能出庭作证；而修改后的刑事诉讼法第一百五十九条又规定在法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。这就是就说明证人是随时可以出庭作证的。再次，对证人拒证的法律后果规定不明确。修改后的刑事诉讼法第四十五条规定有关单位和个人有向司法机关如实提供证据的义务，而并没有规定证人拒不履行作证的义务而应当承担的法律责任。还有是对证人的保护制度不完善。修改后的刑事诉讼法第四十九条规定人民法院、人民检察院、公安机关应当保障证人及其亲属的人身安全。对证人及其亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处分的，依法给予治安管理处罚。该规定显然缺乏具体的证人保护措施。并且对证人及其亲属的保护也仅是停留在事后的保护，同时对证人的保护司法机关是如何分工也不明确；相互之间就容易产生扯皮的现象。另外对证人的补偿制度不完善。证人出庭作证必然会遭受一定的物质损失，该损失由谁来承担法律没有明确规定，更没有规定如何承担。
（二）证人自身的原因
证人自身的原因大有以下几类情况：1、证人受到传统的落后的思想影响，主观上不愿出庭作证。自古以来，百姓进衙门都被
认为是不好的事，到法院充当证人是一种不光彩的行为，会被人说闲话。2、许多证人法律意识淡薄，作证意识不强，不知道作证是公民的法定义务，认为处罚犯罪、打击犯罪是司法机关的事，与已无关。3、害怕因出庭作证而遭到打击报复。4、大部分证人认为作证的责任大，多一事不如少一事。5、极个别证人在侦查阶段作证时说了谎话或者假话，害怕对质公堂被揭穿后承担刑事责任而逃避出庭作证。6、部分证人由于客观上的原因，特别是地处边远地区的证人，自身经济条件不好，客观上不能出庭作证。
（三）司法人员执法水平不高的原因
在刑事审判实践中，由于司法人员长期受国家职权主义的影响，思想未能从旧的庭审方式上转变过来，未能树立现代的司法理念，对控辩式的庭审要求及其作用认识不够，往往会忽略证人出庭作证，认为书面的证人证言就是办案的证据，“白纸黑字”铁证如山，证人出庭不出庭无所谓，而没有充分考虑对被告人诉讼权利的维护。其次是工作责任心不够强。由于通知证人出庭作证的难度较大，实际效果又不是十分好，再说已经有了大量的书面证人证言，为了图省事、怕麻烦，就干脆不通知证人出庭作证，照样可以定案。还有是司法人员业务水平不高。由于由于证人出庭作证有可能使庭审变得复杂化，特别是在证人多的情况下，有可能使庭审难以控制，另外他们也搞不清楚证人该不该出庭，哪些证人该出庭，最终就导致以书面证人证言来代替证人出庭作证。最后是法院人少案多的矛盾日益突出。近年来案子越来越多，司法人员的工作压力较大，而通知证人出庭作证需要大量的精力投入，就会可能影响办案的进度，为了完成办案的任务，也就不能面面俱到了，最好是不通知证人而采取书面的证人证言来审理比较方便。
三、证人不出庭作证的弊端
（一）、妨碍查明案件事实。证人出庭作证的目的就是为了查清案件的事实，特别是在犯罪嫌疑人与被害人双方各执一词，而对证人书面证言又不一致的情况下，证人不出庭作证，就无法对证据进行质证，法官无法通过证人在法庭上的微妙表情，从而对证言的可靠性作出判定，容易形成错误的判定。因为书面证词的真实性至少受到以下因素的影响：①证人的自身因素：证人文化水平不高，无法认真对办案人员的记录进行核对，同时出于对办案人员的相信，办案人员记下来的不会有错，最后的核对、签字仅是形式了；证人对事实的感知是有限的，不可能全面正确反映当时的事实情况，总有些偏差，同时通过证人描述的事实又会是经过一番过滤后的事实；证人在接受侦查人员的调查缺乏心理上的约束，考虑到不用出庭作证，会出于某些原因作出对犯罪嫌疑人或被害人有利的证言。②办案人员的因素：办案人员记录的并不是证人所讲的全部内容，对一些具体的情节，记录人员会根据自己的需要作一些取舍，所以在侦讯实践中，两三天的审讯只有一、二页纸的记录，这是经常的现象【3】；书面的证人证言有可能是办案人员通过诱导或是施压的情况下取的；法官在审查书面证人证言可能是断章取义的，同时在证据有一些疑问上往往会出于对公诉机关有利方面来考虑，在没有十分的把握之下，不可能去否定公诉机关提供的书面证人证言。
（二）、不利于保护当事人特别是犯罪嫌疑人的权利。我国引入抗辩制的初衷是法庭上的证据调查由法官主导转为控辩双方主导，控辩双方给对方当庭对质的机会可保障辩护制度的进行。如果证人不出庭，就会导致法庭交叉询问无法开展，使得辩护制度名存实亡，审判方式改革的初衷也就难以达到；犯罪嫌疑
人及其辩护人无法对证人进行自己认为需要质证的事实，就不能充分行使辩护权，那么案件审判的程序公正性就会受到质疑，无法提高案件审理的透明度，进而影响法官立中、公正的形象。
四、国外有关刑事证人出庭作证的立法规定
（一）证人出庭作证的规定。
证人出庭作证是直接、言词原则的一项重要内容。直接、言词原则是大陆法系国家经过对中世纠问式制度的改革和扬弃而确立下来的刑事诉讼基本原则。其内容包括直接原则和言词原则。直接原则又分为直接审理原则和直接采证原则。直接审理原则又称为“在场原则”，其含义是，案件的审理，除法官主持检察官、被告人及其辩护人参与外，被害人、证人鉴定人应当在场，而且他们在精神上，体力上均有参与审判活动的能力。直接采证原则是指刑事诉讼程序中证据的调查和认定，均以直接方式进行，只有直接调查并经衡量评价后而采取的证据，才能作为判决的依据。此原则对法官有两项基本要求：其一，审理法院对于证据的调查和认定，必须亲自进行，即必须亲自与被告人、被害人、证人、鉴定人接触，不得仅就文书卷宗的记载资实，从事间接的采证工作。其二，法官必须在法庭上亲自听取被告人、被害人的陈述、证人和鉴定人的作证、检察官与辩护人的问证调查和辩论，通过此种直接采证方式所认定的证据，方可作为判决的依据。 与直接原则密切相关的言词原则是指：法庭审判活动，须以言词陈述的方式进行。即参与诉讼活动的各方须以言词陈述的方式进行审理、攻击、防御等各种诉讼行为，而且，证据的调查、证据的提出均须以言词方式进行，证人作证也必须是在法庭审理活动中由证人也许以口头陈述的方式进行。
英美法系并无直接、言词原则，但有与之相关的“传闻证据规
则”。根据此一规则，某一证人在法庭外就案件事实所作的陈述内容被他人以局面方式提交给法庭，或者被另一证人（也许证人，其证言来源于原证人）向法庭转述或复述出来，这种书面证言和“转述证据”。这种传闻证据既不能在法庭上提出，也不能成为法庭对被告人定罪的根据。
直接、言词原则与传闻证据规则虽分属两大法系，性质不尽相同，但因两者均不承认证人在法庭之外就案件事实所作的方词证言具有证据能力，因此它们是具有相似要求和功能的刑事诉讼原则，要求证人应当出庭作证。【4】
德国刑事诉讼法典第250条规定：“对事实的证明，如果是建立在一个人的感觉(指人的五官感觉) 之上的时候，要在审判中对他询问，询问不允许以宣读以前的询问笔录或书面证言而代替。” 该法第261条规定“对证据调查的结果，由法庭根据它在审理的全程过程中建立起来的内心确信而决定。”【5】
（二）强制证人出庭作证的规定。
德国刑事诉讼法典第四十八条规定：“传唤证人时应当同时对他告知如果应传不到的法定后果”。该法典的第五十一条规定：“依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能缴纳罚款时易科秩序拘留。对证人也准许强制拘传；在再次应传不到的情况下，可以再一次科处秩序处罚”。我国香港的刑事诉讼程序条例也有强制证人出庭作证的规定。【6】
（三）明确规定证人拒不出庭作证的法律责任。
从世界刑事立法看，对证人不出庭作证行为的法律责任均有明确的规定。如英国刑事诉讼法“口证”一节中规定：“证人经传唤而未到庭时，法院可再通知其到庭，或者，在认定他无正当理由
拒不出庭时可以签发逮捕证，必要时，可以处藐视法庭罪”。德国刑事诉讼法第51条规定：“依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能缴纳罚款时易科秩序拘留。对证人也准许强制拘传”。日本刑事诉讼法典规定：“已经受到传唤的证人没有正当理由而不到场时，得以裁定处5000元以下罚金，并可命其赔偿由于不出庭所产生的费用”。【7】
（四）证人的保护制度。
在德国，为了保护证人，其甚至要求对于卧底证人可以不出庭作证，采取在证人向警察陈述后由侦办案件的警察来代为作证的方式来保护证人；荷兰对于某些犯罪案件的证人，则采取特殊的技术手段，如证人在密闭的格子间作证，接受控辩双方的质询，但其声音已经经过特殊的处理。美国现行的“保护证人计划”，是根据1971年实施的《集团犯罪管制法案》第5条建立的，保护证人的工作由司法警察局负责。司法警察局是个已有两百多年历史的组织，目前共有3500名成员，直接隶属司法部，主要任务是执行联邦法院的命令，保护联邦证人，他们可以采取整容、改变住址甚至移民等方式来保护证人。我国台湾地区“为保护刑事案件及检肃流氓案件之证人，使其勇于出面作证，以利犯罪之侦查、审判，或流氓之认定、审理，并维护被告或被移送人之权益”制定了详尽的《证人保护法》及《证人保护法施行细则》，如通过随身保护、身份资料保密以及短期生活安置等措施。【8】 相关国际公约对证人保护也作了特别规定。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》都对证人保护给予了比较详细的规定。根据两公约相关条款的规定，对证人的保护应酌情扩大至其亲属和其他与其关系密切的人，所提供的保护应
当是有效的保护，以使其免遭可能的报复或者恐吓。并且上述两个公约还专门规定了具体的保护手段，如：在不影响被告人的权利包括正当程序权的情况下，可以采取在必要和可行的情况下将其转移，并在适当情况下允许不披露或限制披露有关其身份和下落的情况；允许借助于诸如视像连接之类的通信技术或其他适当手段提供证言等具体措施。【9】
（五）对证人的补偿。
在英美法系国家，由于实行当事人主义，控方证人由政府付费，辩方证人由辩方付费，为防止“买证”，有的规定了补偿的最高限额。美国《纽约州刑事诉讼法》规定：“刑事诉讼中被传唤的证人有权得到和民事诉讼证人同样的酬金和旅费，根据法院或其官员发的证人证书及标明的证人实际出庭日数和路程里数，由县政府财务官付给证人费用。”英国也规定了“证人酬金制度”。大陆法系国家也有证人出庭作证经济补偿的法律规定。《日本刑事诉讼法》规定：“证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。”德国有专门的《证人鉴定人补偿法》，《德国刑事诉讼法典》规定：“对证人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。”【10】
五、我国证人出庭作证制度的立法完善。
我国修改后的刑事诉讼法对证人出庭作证的规定还是不完善的，尚缺一些配套的制度和措施，来保证证人出庭作证。借鉴国外有关证人出庭作证的立法及有关相应的规定、措施和制度，我国的刑事诉讼法在今后的的修改中必须对以下几个问题进行立法或完善：
（一）、对现行直接言词原则进行立法规定
修改后的刑事诉讼法虽然规定了证人应当出庭作证，但并没有直接规定了直接言词原则。证人应当在公开的法庭上以言词的
方式作证已为各国刑诉立法所确立，因此在修改刑事诉讼法时应该将直接言词予以规定。因为直接言词原则是针对间接审理、书面审理，不重视法庭审判作用的现状提出的一项重要的诉讼原则，是现代刑事诉讼发展的客观要求。它要求法官必须亲自在法庭上直接获取以口证或言词辩论方式呈现的事实和证据为审理判决的依据。对传来证据只有在法律规定的特别情况下，才能获准采纳。要求法院审理、判决的过程必须按照公开、口头和直接的方式进行，并使证人证言的采纳方式和证人的作证模式在质证辩论环节中突显出来。通过对直接言词原则的立法，让办案法官重视证人出庭作证，确保案件的质量，真正树立起现代刑事诉讼的司法理念，做到公正、中立、透明。这对刑事诉讼的审判改革将是一次影响深远、意义重大的立法活动。【11】
（二）、明确规定证人不出庭作证的例外情况
修改和完善刑诉法关于证人出庭作证的相关规定，避免立法上的相互矛盾和冲突，减少证人出庭作证的可选择性。对因特殊原因不能出庭作证的例外情形，要作出明确的规定。修改后的刑事诉讼法只对证人的资格规定例外情形，即心理上、精神上有缺陷或年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人不能作为证人。要克服证人不出庭作证的形象，还须严格限定证人不出庭作证的例外情形，虽然《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第一百四十一条规定了证人不出庭作证的例外情形，但仍是不明确，笔者认为以下情形可以立法的形式，列为法定不出庭作证的情形：①由合议庭认可的14岁以下的未成年人；②庭审期间死亡、失踪、出国、患严重疾病或行动极不方便的；③路途遥远、交通极不便利的；④因自然灾害、意外事件等不可抗力的原因而不能到庭的；⑤因特殊的工作性质不便出庭
的；⑥其证言对案件审判不起直接决定作用，由合议庭认可的；⑦有其他特殊原因，由合议庭认可的。对第⑦项的适用必须慎之又慎。同时，借鉴国外的立法，我们还要考虑到特定证人的拒绝作证权和刑事责任豁免权。赋予特定证人拒绝出庭作证权，是国际上的通例。结合我国的实际下列特定的证人可以拒绝出庭作证：配偶、父母、子女；兄弟姐妹；祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。⑿赋予证人在法庭上的言论以刑事责任豁免权，是保证证人作证制度顺利实现的必要条件，也是任何人不得自证其罪的题中应有之意。证人往往会与案件有所牵连，如受贿罪案件的证人往往是行贿人，这时若不赋予证人豁免权，证人就会拒绝作证以求自保。因此，本着集中力量打击犯罪的精神，应给予证人限定范围内的豁免权。【12】
（三）、规定证人拒不到庭作证的法律后果
修改后的刑事诉讼法仅是对证人出庭作证作原则性的规定，对证人不出庭作证未规定法院可以采取的措施和证人应当承担的法律后果，借鉴国外的立法，结合我国的司法实践，个人认为需要建立强制证人出庭作证制度：1、法院可以采取通知或传票的方法，通知证人出庭作证，除法定不出庭作证的情形外，证人必须依指定的时间和地点报到。法院通知证人出庭作证的通知书，最迟应在开庭7日前送达证人处。2、证人接法院通知或传票后有不出庭倾向的，或法庭有理由相信该证人可能将会不服从通知或传票命令的，法院可采取拘传、司法拘留的强制措施强制证人到庭。3、证人接法院通知或传票后，无法定不出庭情形而不出庭，又无合理解释的，法院可对证人处以1000元人民币或数额更高的罚款或15日的司法拘留。【13】
（四）、明确规定证人的保护制度和经济补偿制度
修改后的刑事诉讼法对证人的保护也仅是作一些原则的规定，同时对保护的对象和由哪个机关来保护都是不明确的。在保护的对象上应明确证人的家属列在保护的对象范围之内；在保护的范围上不仅局限于保护证人及其家属的人身安全还应保护他们的财产安全；在保护的措施上应建立庭审前期对证人及其家属身分的保密；调查与法庭作证阶段的特殊保护；证人作证后，消除其受打击报复可能的保护措施；在证人保护种类上还应增加：作证期间保护；24小时特别保护；甚至可以是改变身份、容貌、甚至迁移的彻底保护，来彻底消除证人出庭作证的后顾之忧。同时还应加大对证人打击、报复行为的打击力度。在保护的机关上应明确公检法在案件侦查、起诉、审判阶段的分工和责任。宝安区检察院出台的证人保护规定，将保护分为三个阶段，即侦查中的保护、起诉中保护和起诉后保护。并通过“证人保护小组”和“保护计划书”两项创举保障该制度的有效落实，证人的保护注重以事前保护为主。值得在今后的立法中予以参考。【14】
修改后的刑事诉讼法对证人的补偿未作规定。证人因作证所支出的旅行费、食宿费、误工费用却是客观存在的，为鼓励证人履行出庭作证的义务，我们应借鉴国外立法经验，设立一项证人出庭作证的基金，由财政纳入预算，法院负责管理，专款专用。对补偿对象、范围、条件、标准法院应作出具体规定，使司法机关在对证人补偿时行之有据，便于操作。具体规定可包括下列内容：（1）任何单位和个人都应支持公民出庭作证，不得因作证扣发本人工资；（2）无固定单位的证人因作证而减少正常收入的，司法机关应予适当补偿；（3）因作证支出的交通、食宿等费用，司法机关应予补偿。同时，还可作出必要的限制性条款：对于一些经济困难的证人可以请求预支交通、食宿等必要费用；
预先要求给付交通、食宿费用的证人无正当理由拒绝作证或有意作伪证的人，应如数退还预支费用。针对多数证人拒绝出庭作证的现状，广东省佛山市禅城区法院于2003年7月份起制定实施了《关于刑事案件证人出庭的规定及补偿规定》，《规定》制定了保障证人人身安全和财产安全的措施。前不久，佛山市禅城区法院制定实施了对出庭作证的证人给予误工补偿的办法。三名当庭指证犯罪证据的证人分别从禅城区法院领取了误工补偿费100元。对证人的补偿也可以参考我们当前的人民陪审员的一些补偿标准结合本地的实际情况来确定。【15】
（五）、建立证人出庭作证的宣誓制度
修改的刑事诉讼法第一百五十六条规定：证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或隐瞒罪证要负的法律责任。此条规定只是告诫证人有义务说实话，然而，没有要求证人向法庭作出说实话的承诺。我国有关司法解释规定：证人作证前应当在如实作证的保证书上签名。由于立法或司法解释对保证书的内容未作统一规定诸方面的原因，司法实践中对具保制度的执行和效果并不理想。我国的刑事审判亦应建立证人宣誓制度，因为证人在法庭上进行了宣誓，证人的心理上会有压力，不会轻易作伪证，尤其是在我国受传统文化的影响对簿公堂，对天发誓，会产生巨大的约束警诫作用；另外刑事庭审是法制教育的极佳场所，证人在作证前以口头承诺的形式向法庭作出如实作证的宣誓，实际上向旁听观众宣传了公民有忠实作证义务，教育公民树立正义感。此一社会效果是证人仅在保证书上签名这一形式无法达到的。具体的宣誓程序和内容可以参照福建厦门法院的做法。２００１年，福建厦门思明区人民法院率先在中国内地试行手按宪法的宣誓制度。证人按要求在法庭上用左手按住《中华
人民共和国宪法》文本并宣读：“我向法庭宣誓：以我的人格及良知担保，我将忠实履行法律规定的作证义务，保证如实陈述，毫无隐瞒。如违誓言，愿接受法律的惩罚和道德的谴责。”证人宣誓后，在宣誓书上签名。【16】
参考文献目录
注[1]弘：《证人要出庭作证将来写进订报刑事诉讼法》，载新华网中国青年报2005 -8-8；
注[2]陈瑞华著：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第99-100页；邓胜涛等：《刑事案件证人不出庭作证的原因与对策》，《人民司法》2001年第11期，第32页。
注[3]龙宗智：《中国作证制度之三大怪现状评析 》，载老行者之家网2002 9-20；
注[4]陈瑞华著《刑事审判原理论》，北京大学出版社，1997年版第184—185页；
注[5]甄 贞：《刑事证人出庭作证程序设计与论证》；载中国法律资讯网2003 1-24
注[6]［德］克劳思·罗科信著，吴丽琪译：《刑事诉讼法》，法律出版社2003年4月版，第242页；
注[7]李虎：《从立法视角谈完善刑事诉讼法中证人出庭制度》，载上海市第二中级人民法院网2002-7-12；
注[8]、[9]陈卫东：《让证人走向法庭》，载中国民商法律网2005 8-17；注[10]贾庆民、顾兆姝：《给未成年证人法律关怀》，载中国普法网2005-4-21；
注[11]同注[5]；
注[12] 杨 晟 黄忠宁 苏小玲：《完善刑事证人出庭制度的几点建议》；载检察实践与理论网2002；
注[13]同注[5]；
注[14]黎伟华：《“今日庭审无证人”的深层剖析》，《民主与法制》2005年第四期；
注[15]丁华、林良田：《出庭作证可领补偿 法院出新规鼓励
市民做证人》，中国普法网2003-10-23；
注[16]代小琳：《我国法院系统悄然实行证人当庭宣誓制度》，载新华网2003-10-23.