近几年，高速公路建设飞速发展，因土地被征用、占用补偿款的归属问题发生纠纷，上访、诉讼的事经常发生。探讨正确处理这类纠纷的对策，对于社会稳定、国家长治久安有重要意义。笔者目前正在代理一起高速公路占用土地补偿的归属纠纷，特供献于读者。
1984年10月8日，苏北灌南县田楼乡大莽牛村第九村民小组进行土地承包调整。因该组有一块叫着“汪五井”的、离村最远且最贫瘠的12亩土地，谁也不愿承包，最后全组讨论一个办法，将12亩土地折算为三口人的土地（5.3亩），采取抓阄的方法，谁家抓到了就折抵谁家三口人的承包地。结果该12亩土地被村民何长华抓到了。于是何长华与村民小组签订了《承包土地合同》，约定如下：“甲方（发包方）情愿发包给何长华土地12亩，何长华自愿承包，算三口地。乙方（承包方）负担三口农业税和集体统筹，时间到土地以大队（指行政村，人民公社时行政村一般称“生产大队”）全部调整土地为准。在这时间，由乙方自由种植管理，甲方不得干扰乙方种植管理。乙方在3号排河的3口人土地退出给九组人分。” 何长华承包了12亩土地种植至2003年因病去世，村民小组同意该土地由何长华妻子李翠兰、儿子何孝林、何孝生继续承包。同年，因连盐高速公路经过该村，占用了汪五井12亩土地取土，有一笔9万元的补偿款。为这笔笔补偿款的归属，村民小组与土地承包人之间发生争议。村民小组认为，高速公路占用的是村民小组的土地，应当由村民小组全体组员分享，并重新调整承包地。土地承包人认为，高速公路占用的是我承包的土地，补偿款应当归我，村民小组不能因占有补偿金款土地。
2004年3月，大莽牛村村民委员会强行将土地集中，重新分配，土地承包人何孝林、何孝生、李翠兰拒绝参加重新调整，委托本律师代理提起诉讼。本律师接受委托后，采取的诉讼策略是诉讼中不涉及补偿款问题，而是请求人民法院确认村委会和村民小组的调整土地行为无效，只要达到这个诉讼目的，补偿款问题也就不争而解了。如果直接以补偿款为标的起诉，一方面有关这方面的法律规范不健全，各级政府文件相互矛盾和抵触，适用较难，不及确认调整土地无效有《中华人民共和国农村土地承包法》的明确支持，而且也少交数千元的案件受理费。原告起诉后，被告的答辩理由是：被告调整土地符合《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条第二款的规定：“承包期间，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。”为证明其行为合法，被告出示了两份证据：一是第九村民小组代表同意调整土地的签名；二是经村委会决定、乡政府同意的《大莽牛村土地流转及资金使用方案》。《方案》称：“因连盐高速建设占用我村土地，为使组域范围内的土地有序流转，资金规范使用，根据苏政发【2000】77号和灌政发【2003】36号文件规定，经村支部、村委会研究，报请政府同意、批准，特制定土地流转及资金使用方案。”该方案的主要内容是连盐高速公路占用土地后，按村民小组将土地集中，采取抓阄方法进行重新分配，补偿款由村民小组统一分给全体成员。一审法院经审理后，作出（2004）灌南法民初字第33号民事裁定书，认为“2003年连盐高速公路建设经过灌南县田楼乡大莽牛村，因建设需要正用，占用灌南县田楼乡大莽牛村的部分土地（其中包括原告承包的12亩土地），被告灌南县田楼乡大莽牛村村民委员会为保护大多数失去土地的农民的利益，保证耕者有其田，在经过三分之二村民代表同意后，对减少的土地面积按比例下调各承包户的承包地，使被征用、占用的农户重新得到承包地。该土地调整方案能否得到实施，应依法经乡人民政府和县农业主管部门审核、批准。原告对调整方案持有异议，应向乡人民政府和县农业行政主管部门提出并要求处理。故原告要求确认被告调整土地行为无效，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第四项、第一百四十条第三项之规定，裁定如下：驳回原告何孝林、何孝生、李翠兰的起诉。” 原告不服一审裁定，提起上诉，二审法院审理后，认为本案“属于因土地承包经营发生的纠纷属人民法院受理民事诉讼案件范围，原审裁定适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、第一百五十四条规定，判决如下：一、撤销江苏省灌南县人民法院（2004）灌南民法初字第33号民事裁定；二、指令江苏省灌南县人民法院对本案进行审理。”此案重审正在进行中。律师评议：本案两审裁定谁是谁非，即本案的争议是否属于人民法院受理民事案件的范围，稍有法律常识的人都会作出正确判断，无须本律师详析。因已经进入重审程序，笔者就重审中必将涉及的几个带有典型意义的问题，谈谈自己的看法：一 是保证耕者有其田还是违法争利原审裁定认定“被告灌南县田楼乡大莽牛村村民委员会为保护大多数失去土地的农民的利益，保证耕者有其田”，才进行土地调整的。这种冠冕堂皇的幌子，是无法掩盖侵犯原告合法权益的非法目的的。《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条所规定的承包方享有的第二项权利就是“承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。”国家征用、占用承包户的土地，补偿款依法应当归属于承包人。被告正是瞅着这笔补偿款，才动起调整土地的主意。被告调整土地的借口之一是保护大多数失去土地的农民的利益”，这显然与事实不符，被征用和征用的土地的农民绝对不可能是大多数，就拿大莽牛村第九村民小组来说，也只有原告一家的承包地被占用。实际上被告实在保护大多数没有失去土地的农民的非法利益。被告调整土地的第二个借口是保证耕者有其田，而本案的耕者实际上并没有失去土地，而只是临时占用，补偿款中有一部分就是用来用来复垦的，何劳被告来保护？既然原告没有损失，也没有请求被告保护，哪有强行保护的道理？说白了，保护是假，夺利是真。二 征用土地与占用土地的本质区别两审裁定都没有对本案高速公路是占用土地还是征用土地作出认定。而征用与占用有着质的区别，对征用与占用的认定对本案补偿款的归属之争是至关重要的。如果原告的土地是被征用的，那么，原告就真的失去了土地，如果原告主张耕者有其田的话，被告应当满足原告的合法要求。在这种情况下，就需要对土地进行调整。如果是占用，并没有改变土地权属的性质，只是一种临时的占用，所补偿的也只是青苗费和复垦费，高速公路建成后，承包户仍然可以对该土地进行复垦种植。在这种情况下调整土地，一两年后土地复垦后，是不是再来一次调整？这样反反复复地调整，说穿了不就是为了瓜分补偿款吗？本案中原告的12亩土地是被高速公路占用，作为取土和堆土之用，不需要改变土地承包的性质。三 是土地流转还是土地调整被告出示的证据《方案》，把自己的行为定性为土地流转。而两审裁定都认定为调整承包地。那么，流转和调整有无区别？被告的行为是流转还是调整？这也是认定被告行为是否违法的关键问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“ 通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第三十三条规定流转的原则是“平等协商、自愿、有偿”，第三十四条规定“流转的主体是承包方”。从上述规定可以看出，所谓土地承包经营权的流转是指承人之间、承包人与其他自然人或者经济组织之间通过平等协商，遵循自愿、有偿的原则，所进行的土地承包经营权的转移。而土地调整的主体是村民小组、村委会，也不一定遵循平等协商、自愿有偿的原则。被告的行为显然不属于土地承包经营权的流转，而是对土地承包经营权的调整。既然是对承包地进行调整，就不能用流转的称谓回避法律的有关规定。那么，就让我们看一看被告的调整行为是否合法所吧。
四 是程序违法还是实体违法原审程序中，被告出示的两份证据，其证明对象就是被告的调整土地行为程序合法。但是，被告的行为必须在实体和程序两个方面都合法，才能认定为合法行为。所谓实体合法，就是指被告的调整土地行为属于《中华人民共和国农村土地承包法》规定的应当调整的范围，不违反法律禁止性规定；所谓程序合法，就是指被告的调整土地行为符合法律规定的程序。如此，即使被告证明了其行为程序合法，不能证明实体合法，其行为同样归于无效。而事实上，被告的行为不但实体违法，而且程序也违法。首先，从实体方面看，被告的行为违反《中华人民共和国农村土地承包法》下列规定：
1、违反该法关于承包方权利的规定。该法第十六条第二款的规定：“承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。”所谓“相应”，即指补偿的数额与被占用的土地相对应， 2、违反该法该法关于承包期限内不得解除承包合同、收回土地、调整土地的规定。该法第二十条规定：“耕地的承包期为三十年。”第二十六条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。”第二十七条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。”第三十五条规定：“承包期内，发包方不得单方解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权。”被告的行为，是对原土地承包合同的解除，是对承包地的收回，是典型的重新调整承包地的行为，所谓三分之二以上村民代表同意，正是典型的在利害关系驱动下假借少数服从多数强迫承包方变更土地承包经营权的违法行为。最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷若干问题的规定》第十六条也作出类似的规定：“在承包合同有效期内，发包方强制承包方转让承包经营权，强制承包方转包或者互换承包经营的标的物的，人民法院应当认定该转让、转包、互换行为无效。” 4、本案不具备《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条第二款规定的需要适当调整承包地的条件。该款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，对于个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上的村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。承包合同约定不得调整的，按照其约定。”被告自以为其行为符合此款规定，其实不然。该款规定的需要调整土地的条件是发生了自然灾害，严重毁损承包地。自然灾害严重毁损承包地，导致承包地无法耕种，这种毁损是没有责任人予以补偿的，所以是一种需要适当调整的情形。而本案发生的情形不同，高速公路只是临时占用，有责任人予以补偿，土地可以复垦继续经营，因而完全不需要适当调整。而承包合同中也明确约定：必须全村统一调整承包地时，才可以对原告的承包地进行调整。现在却只是在第九村民小组进行调整。因而该款不足为被告调整土地之依据。其次，从程序方面看，被告的行为也违反了自以为依据的法律规定。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条第二款调整承包地必须报乡人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准，被告违反了这一程序规定。
1、不是先报批、后实施，而是先实施，后报批。被告出示的《方案》尾部载明：“上述方案，自公布之日起执行。”而该方案的公布日期为2003年12月17日，并加盖村委会印章。在此后的2003年12月25日，田楼乡人民政府才批示：“同意按此方案实施。” 2、只有乡人民政府的批准，没有报经县级人民政府农业行政主管部门批准。该款规定必须报批的部门为乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门，用“和”字作为连词，说明二者不可以选择，必须同时具备。结论：高速公路征用土地，补偿款中青苗补偿费应当归属于承包户，农村集体经济组织应当适当调整承包地给失去土地的承包户。如果是占用，补偿款应当全部归承包户，由承包户自己在占用期满后继续复垦。
近几年，高速公路建设飞速发展，因土地被征用、占用补偿款的归属问题发生纠纷，上访、诉讼的事经常发生。探讨正确处理这类纠纷的对策，对于社会稳定、国家长治久安有重要意义。笔者目前正在代理一起高速公路占用土地补偿的归属纠纷，特供献于读者。
1984年10月8日，苏北灌南县田楼乡大莽牛村第九村民小组进行土地承包调整。因该组有一块叫着“汪五井”的、离村最远且最贫瘠的12亩土地，谁也不愿承包，最后全组讨论一个办法，将12亩土地折算为三口人的土地（5.3亩），采取抓阄的方法，谁家抓到了就折抵谁家三口人的承包地。结果该12亩土地被村民何长华抓到了。于是何长华与村民小组签订了《承包土地合同》，约定如下：“甲方（发包方）情愿发包给何长华土地12亩，何长华自愿承包，算三口地。乙方（承包方）负担三口农业税和集体统筹，时间到土地以大队（指行政村，人民公社时行政村一般称“生产大队”）全部调整土地为准。在这时间，由乙方自由种植管理，甲方不得干扰乙方种植管理。乙方在3号排河的3口人土地退出给九组人分。” 何长华承包了12亩土地种植至2003年因病去世，村民小组同意该土地由何长华妻子李翠兰、儿子何孝林、何孝生继续承包。同年，因连盐高速公路经过该村，占用了汪五井12亩土地取土，有一笔9万元的补偿款。为这笔笔补偿款的归属，村民小组与土地承包人之间发生争议。村民小组认为，高速公路占用的是村民小组的土地，应当由村民小组全体组员分享，并重新调整承包地。土地承包人认为，高速公路占用的是我承包的土地，补偿款应当归我，村民小组不能因占有补偿金款土地。
2004年3月，大莽牛村村民委员会强行将土地集中，重新分配，土地承包人何孝林、何孝生、李翠兰拒绝参加重新调整，委托本律师代理提起诉讼。本律师接受委托后，采取的诉讼策略是诉讼中不涉及补偿款问题，而是请求人民法院确认村委会和村民小组的调整土地行为无效，只要达到这个诉讼目的，补偿款问题也就不争而解了。如果直接以补偿款为标的起诉，一方面有关这方面的法律规范不健全，各级政府文件相互矛盾和抵触，适用较难，不及确认调整土地无效有《中华人民共和国农村土地承包法》的明确支持，而且也少交数千元的案件受理费。原告起诉后，被告的答辩理由是：被告调整土地符合《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条第二款的规定：“承包期间，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。”为证明其行为合法，被告出示了两份证据：一是第九村民小组代表同意调整土地的签名；二是经村委会决定、乡政府同意的《大莽牛村土地流转及资金使用方案》。《方案》称：“因连盐高速建设占用我村土地，为使组域范围内的土地有序流转，资金规范使用，根据苏政发【2000】77号和灌政发【2003】36号文件规定，经村支部、村委会研究，报请政府同意、批准，特制定土地流转及资金使用方案。”该方案的主要内容是连盐高速公路占用土地后，按村民小组将土地集中，采取抓阄方法进行重新分配，补偿款由村民小组统一分给全体成员。一审法院经审理后，作出（2004）灌南法民初字第33号民事裁定书，认为“2003年连盐高速公路建设经过灌南县田楼乡大莽牛村，因建设需要正用，占用灌南县田楼乡大莽牛村的部分土地（其中包括原告承包的12亩土地），被告灌南县田楼乡大莽牛村村民委员会为保护大多数失去土地的农民的利益，保证耕者有其田，在经过三分之二村民代表同意后，对减少的土地面积按比例下调各承包户的承包地，使被征用、占用的农户重新得到承包地。该土地调整方案能否得到实施，应依法经乡人民政府和县农业主管部门审核、批准。原告对调整方案持有异议，应向乡人民政府和县农业行政主管部门提出并要求处理。故原告要求确认被告调整土地行为无效，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第四项、第一百四十条第三项之规定，裁定如下：驳回原告何孝林、何孝生、李翠兰的起诉。” 原告不服一审裁定，提起上诉，二审法院审理后，认为本案“属于因土地承包经营发生的纠纷属人民法院受理民事诉讼案件范围，原审裁定适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、第一百五十四条规定，判决如下：一、撤销江苏省灌南县人民法院（2004）灌南民法初字第33号民事裁定；二、指令江苏省灌南县人民法院对本案进行审理。”此案重审正在进行中。律师评议：本案两审裁定谁是谁非，即本案的争议是否属于人民法院受理民事案件的范围，稍有法律常识的人都会作出正确判断，无须本律师详析。因已经进入重审程序，笔者就重审中必将涉及的几个带有典型意义的问题，谈谈自己的看法：一 是保证耕者有其田还是违法争利原审裁定认定“被告灌南县田楼乡大莽牛村村民委员会为保护大多数失去土地的农民的利益，保证耕者有其田”，才进行土地调整的。这种冠冕堂皇的幌子，是无法掩盖侵犯原告合法权益的非法目的的。《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条所规定的承包方享有的第二项权利就是“承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。”国家征用、占用承包户的土地，补偿款依法应当归属于承包人。被告正是瞅着这笔补偿款，才动起调整土地的主意。被告调整土地的借口之一是保护大多数失去土地的农民的利益”，这显然与事实不符，被征用和征用的土地的农民绝对不可能是大多数，就拿大莽牛村第九村民小组来说，也只有原告一家的承包地被占用。实际上被告实在保护大多数没有失去土地的农民的非法利益。被告调整土地的第二个借口是保证耕者有其田，而本案的耕者实际上并没有失去土地，而只是临时占用，补偿款中有一部分就是用来用来复垦的，何劳被告来保护？既然原告没有损失，也没有请求被告保护，哪有强行保护的道理？说白了，保护是假，夺利是真。二 征用土地与占用土地的本质区别两审裁定都没有对本案高速公路是占用土地还是征用土地作出认定。而征用与占用有着质的区别，对征用与占用的认定对本案补偿款的归属之争是至关重要的。如果原告的土地是被征用的，那么，原告就真的失去了土地，如果原告主张耕者有其田的话，被告应当满足原告的合法要求。在这种情况下，就需要对土地进行调整。如果是占用，并没有改变土地权属的性质，只是一种临时的占用，所补偿的也只是青苗费和复垦费，高速公路建成后，承包户仍然可以对该土地进行复垦种植。在这种情况下调整土地，一两年后土地复垦后，是不是再来一次调整？这样反反复复地调整，说穿了不就是为了瓜分补偿款吗？本案中原告的12亩土地是被高速公路占用，作为取土和堆土之用，不需要改变土地承包的性质。三 是土地流转还是土地调整被告出示的证据《方案》，把自己的行为定性为土地流转。而两审裁定都认定为调整承包地。那么，流转和调整有无区别？被告的行为是流转还是调整？这也是认定被告行为是否违法的关键问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“ 通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第三十三条规定流转的原则是“平等协商、自愿、有偿”，第三十四条规定“流转的主体是承包方”。从上述规定可以看出，所谓土地承包经营权的流转是指承人之间、承包人与其他自然人或者经济组织之间通过平等协商，遵循自愿、有偿的原则，所进行的土地承包经营权的转移。而土地调整的主体是村民小组、村委会，也不一定遵循平等协商、自愿有偿的原则。被告的行为显然不属于土地承包经营权的流转，而是对土地承包经营权的调整。既然是对承包地进行调整，就不能用流转的称谓回避法律的有关规定。那么，就让我们看一看被告的调整行为是否合法所吧。
四 是程序违法还是实体违法原审程序中，被告出示的两份证据，其证明对象就是被告的调整土地行为程序合法。但是，被告的行为必须在实体和程序两个方面都合法，才能认定为合法行为。所谓实体合法，就是指被告的调整土地行为属于《中华人民共和国农村土地承包法》规定的应当调整的范围，不违反法律禁止性规定；所谓程序合法，就是指被告的调整土地行为符合法律规定的程序。如此，即使被告证明了其行为程序合法，不能证明实体合法，其行为同样归于无效。而事实上，被告的行为不但实体违法，而且程序也违法。首先，从实体方面看，被告的行为违反《中华人民共和国农村土地承包法》下列规定：
1、违反该法关于承包方权利的规定。该法第十六条第二款的规定：“承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。”所谓“相应”，即指补偿的数额与被占用的土地相对应， 2、违反该法该法关于承包期限内不得解除承包合同、收回土地、调整土地的规定。该法第二十条规定：“耕地的承包期为三十年。”第二十六条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。”第二十七条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。”第三十五条规定：“承包期内，发包方不得单方解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权。”被告的行为，是对原土地承包合同的解除，是对承包地的收回，是典型的重新调整承包地的行为，所谓三分之二以上村民代表同意，正是典型的在利害关系驱动下假借少数服从多数强迫承包方变更土地承包经营权的违法行为。最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷若干问题的规定》第十六条也作出类似的规定：“在承包合同有效期内，发包方强制承包方转让承包经营权，强制承包方转包或者互换承包经营的标的物的，人民法院应当认定该转让、转包、互换行为无效。” 4、本案不具备《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条第二款规定的需要适当调整承包地的条件。该款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，对于个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上的村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。承包合同约定不得调整的，按照其约定。”被告自以为其行为符合此款规定，其实不然。该款规定的需要调整土地的条件是发生了自然灾害，严重毁损承包地。自然灾害严重毁损承包地，导致承包地无法耕种，这种毁损是没有责任人予以补偿的，所以是一种需要适当调整的情形。而本案发生的情形不同，高速公路只是临时占用，有责任人予以补偿，土地可以复垦继续经营，因而完全不需要适当调整。而承包合同中也明确约定：必须全村统一调整承包地时，才可以对原告的承包地进行调整。现在却只是在第九村民小组进行调整。因而该款不足为被告调整土地之依据。其次，从程序方面看，被告的行为也违反了自以为依据的法律规定。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条第二款调整承包地必须报乡人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准，被告违反了这一程序规定。
1、不是先报批、后实施，而是先实施，后报批。被告出示的《方案》尾部载明：“上述方案，自公布之日起执行。”而该方案的公布日期为2003年12月17日，并加盖村委会印章。在此后的2003年12月25日，田楼乡人民政府才批示：“同意按此方案实施。” 2、只有乡人民政府的批准，没有报经县级人民政府农业行政主管部门批准。该款规定必须报批的部门为乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门，用“和”字作为连词，说明二者不可以选择，必须同时具备。结论：高速公路征用土地，补偿款中青苗补偿费应当归属于承包户，农村集体经济组织应当适当调整承包地给失去土地的承包户。如果是占用，补偿款应当全部归承包户，由承包户自己在占用期满后继续复垦。