审查逮捕制度运作方式的考察与反思
——侧重于功能实现的角度
郭 松
（四川大学法学院）
摘 要：实证考察表明，在当下以阅卷为核心的书面化审查方式之下，审查逮捕制度权力角度的目标能够得到较好的实现，但权利角度目标的实现状况并不理想。这与检察机关体制性的整合和控制有关。由于中国目前并不具备推行听证式审查的条件，审查逮捕运作方式的改革应该立足于中国的司法语境与已有的制度资源，进行有针对性地制度调整。 关键词：审查逮捕制度；书面化审查；听证式审查；制度改革
一、引言
近年来，随着实践中羁押问题日趋突出，理论界对审查逮捕制度的关注也不断深入，尤其是对审查逮捕制度的运作方式。很多论者完全否定当下以阅卷为核心的审查逮捕制度运作方式，而主张一种听证式审查。①笔者以为，这些讨论所透露的法治激情与批判意识虽然值得肯定，但就其结论而言未免显得有些独断。因为一方面，相对于逮捕制度的目标实现而言，听证式审查与书面化阅卷都只是一种案件处理方式，一种检察官获取案件信息的方式，两者的分殊可能并不如想象的那样大。我们似乎更应该审查逮捕制度目标的实现状况，这正如克
②拉玛德雷所言：“法律程序，无论民事还是刑事，都只是为获得正义而设置的权威方法。”另
一方面，在没有扎实的经验事实作为支撑的情况下，贸然地从价值哲学层面否定当前审查逮捕制度的运作方式，并不是一种科学主义的致路向。这不仅不利于对问题本身的判断，也不利于对问题的建设性讨论。
基于上述认识，本文将搁置价值层面的争论，回到事实层面来讨论审查逮捕制度的具体运作。确立此种思路一方面是为了开放出进一步讨论的可能；另一方面是因为笔者认为从事实层面切入问题可以增强分析的效果，辨明问题的真伪。由于书面化审查方式的核心环节是阅卷，本文首先运用实证的方法，从功能的角度考察审查逮捕制度目标在阅卷这一方式下的实现状况，并分析其中的原因。做此考察是为了充分感知当下审查逮捕制度的具体运作，利于形成客观的评价。接下来，本文将在论证听证式审查方式并不具有可行性的基础上，反思中国审查逮捕制度运作方式存在的问题，讨论如何促进中国审查逮捕制度运作方式的合理化。实证分析的材料来源于笔者对西部某省四个基层检察院（以下简称Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ检察院）1997年—2004年逮捕案件处理情况的调查结果。③
二、阅卷方式下的审查逮捕制度目标实现状况
可以从权力与权利的角度来界定审查逮捕制度的目标。从权力的角度而言，一是保证批捕权的合法行使，实现程序保障与实体预防，即逮捕权的合法性与有效性；二是在审查批捕的过程中进行侦查监督，即控制侦查。与此相对应，审查逮捕制度权利角度的功能可以概括① 代表性讨论可参见叶青、周登谅：《关于羁押性强制措施适用的公开听证程序研究》，载《法制与社会发展》2002年第4期；陈光中：《刑事诉讼法中检察权的合理配置》，载《人民检察》2005年第14期；刘计划：《拘留逮捕制度改革与完善刍议》，载《人民检察》2007年第14期。
② [意]皮罗·克拉玛德雷：《程序与民主》翟小波等译，高等教育出版社2005年版，第1页。 ③ 调查的方法包括统计、访谈、观察、档案检索等。需要说明的是，由于A、B、C三个检察院的案件较多，笔者按年份分别抽取了50件案件作为统计样本，D检察院则以其所处理的全部案件作为统计样本。另外，之所以以1997年——2004年的逮捕案件作为分析对象是因为这一时段是新中国刑事司法现代性话语勃兴与体现刑事司法现代性取向制度创新活跃的时代，观察这一时段审查逮捕制度的运作，能够为我们全面、
成在限制批捕权行使与侦查控制的过程中保障犯罪嫌疑人的权利。审查逮捕制度的上述目标体现在《刑事诉讼法》第60条关于逮捕条件的规定与第76条关于侦查监督的规定之中。另外，《人民检察院刑事诉讼规则》的第86-90条、第382条以及第389条也体现了审查逮捕制度的这些目标。下面，笔者将从这两方面展开分析与评价。
（一）从权力角度的分析与评价
依照上文的界定，笔者将从批捕权的行使与侦查监督两个方面来评价阅卷这种审查方式下审查逮捕制度权力角度目标的实现状况。在批逮捕权的行使方面，阅卷基本上能实现批捕权的合法性与有效性。可以从数据统计与访谈来证明这一判断。
在数据方面，第一组数据是逮捕之后犯罪嫌疑人的诉讼情况。四个检察院的样本案件显示，犯罪嫌疑人捕后被判有罪的高达98%以上，没有起诉、撤回起诉以及无罪判决三者之和不足2%。（参见表1）。这表明阅卷这种案件信息获取方式基本能满足批捕决定所需的信息量。第二组数据是讯问犯罪嫌疑人的情况。选取这方面数据的原因是如果通过阅卷摄取的信息量不足的话，检察官必然会重视利用讯问来挖掘更多的案件信息。这可以从讯问的案件比例与讯问的时间来考察。在讯问的比例方面，表2显示，四个检察院样本案件的讯问比例分别为32%、93.2%、86.5%、24.7%。就表面而言，B、C两个检察院的讯问比例都超过85%，但以下两个方面的情况却说明讯问的实际意义可能并不如数据所显示的那样重要。一是讯问的时间持续得并不长（参见表3）①，而且讯问的内容大多非常简单，少有涉及案件事实与证据的。二是数据显示出来的高讯问比例在很大程度上是政策推动的结果。四个检察院共同的省级检察院在2002年规定，逮捕案件必须“每案必问”，四个检察院也作了类似的规定。这说明，检察官讯问犯罪嫌疑人的真正出发点可能并不在于获取案件信息，而是在于使自己的案件处理行为符合案件处理规范。由此可以认为，实践中讯问在开掘案件信息方面的功能并不明显，检察官也并不重视。这反过来说明通过阅卷可以保证案件处理所需的信息量。
表1：四个检察院犯罪嫌疑人捕后的诉讼情况 单位：人/%
表2：四个检察院讯问犯罪嫌疑人的情况
单位：件/%
表3：四个检察院讯问犯罪嫌疑人的平均时间 单位：分钟
另一个依据是访谈。受访的检察官都认为，在绝大部分案件中，阅卷可以获得足够的案件信息。甚至有检察官认为，阅卷足以形成逮捕决定，往往并不需再讯问犯罪嫌疑人。C检察院的一名检察官还从逮捕证明标准的角度表达了自己的看法。她认为，批捕并不需要认定所有的案件事实，也不需要审查所有的证据，大部分情况下通过阅卷可以作出处理决定。
上述分析表明阅卷在很大程度上能够满足批捕权的有效性与合法性，那么侦查控制的功能实现状况又如何呢？分析将表明，尽管在结果层面，侦查控制效果可能并不十分理想，但通过阅卷还是可以发现侦查监督线索，而结果层面的不理想与阅卷这种方式关系不大，是其他原因影响了侦查监督的实效性。
尽管理论上认为依靠侦查案卷控制侦查存在诸多弱点，①但这并不意味实践中的侦查控制根本无法实现，更不表明无法发现任何侦查监督线索。调查表明，通过阅卷不仅可以发现侦查监督线索，而且发现的线索数量远远超过了真正进行监督的数量。由表4可知，在四个检察院样本案件的处理中，检察官分别发现了侦查监督线索23条、31条、27条、28条，但实际进行侦查监督行为的有16次、18次、21次与15次。②全国性的数据也能证明阅卷是可以发现侦查监督线索，并能进行侦查监督。通过对《中国法律年鉴》与历年《最高人民检察院工作报告》相关数据的不完全统计，从1995年到2005年，全国检察机关以不立案监督和侦查程序监督这两种形式进行监督就达318338件。
表4：四个检察院阅卷过程中发现侦查监督线索与实际进行侦查监督的情况 单位：件
进一步的访谈也表明，通过阅卷可以发现一些违法侦查行为，除非是刻意修饰侦查案卷。大部分检察官在访谈中表示，侦查案卷中证据材料（包括证据获取方式的材料）一般都是原始的，公安机关事后另行重新制作相关材料的比较少见。还有检察官指出，即使是公安机关伪造证据材料，绝大数时候也能发现。就利用侦查案卷进行侦查控制的问题，一些检察官指出，问题的关键在于检察官自身素质与案件处理经验。在这部分检察官看来，只要案件处理经验丰富，并且认真审查，是可以发现侦查案卷中的一些虚假材料与所违法取得的材料。最高人民法院最近提出的“增强侦查监督的实效，注重数量、质量和效果的有机统一与协调”的侦查监督总体工作要求，也从侧面也说明了侦查监督的问题并不在于无法发现侦查监督的线索，而是在于侦查监督的实际效果。更有检察官指出：“只要检察机关敢于监督、善于监督，案件线索来源难的问题就会迎刃而解。”③
先前的一些研究正确地指出了侦查监督效果不佳的原因在于侦查监督权威不强、犯罪控制理念、强制侦查行为的自我审批形式与司法考核指标不合理等因素。④除此之外，可能还与检警关系以及检察官的侦查监督意识有关。受访的大多数检察官都表示，侦查监督会影响检警关系，甚至会造成关系紧张，因此在进行侦查监督时会有权衡，只有非常严重的违法行为才会进行侦查监督。⑤诸多检察官在谈到强化侦查监督问题都提到要加强与公安机关协调与沟通的事实，⑥多少也能说明检警关系对侦查监督的影响与制约。指出以上事实，无非是想说明，审查批捕制度侦查控制目标的实现并不决定性地取决于检察机关能否发现公安机关的违法侦查行为，而是在于能否真正地形成有效地侦查监督。后一点显然与当前侦查监督的① [英]斯迪沃特·菲尔德，皮特·爱尔瑞吉，尼克·金格：《检察官、预审法官及其对警察的控制》，载江礼华，[加]杨诚主编：《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社2000年版，第93页。
② 数据来自于对样本案件案卷中的《审查逮捕意见书》与《审结报告》中指出了存在违法侦查行为的统计。尽管这一数据也可能包括了检察官通过讯问犯罪嫌疑人而发现的，但访谈表明这主要还是来自于阅卷。 ③ 周庆平：《谈检察机关侦查监督中的几个问题》，载《检察实践》2002年第2期。
④ 左卫民、赵开年：《侦查监督制度的考察与反思——种基于实证的研究》，载《现代法学》2006年第6期。 ⑤ 有检察官基于侦查监督现状认为，当前存在“加大侦查监督工作力度会影响公检关系”的认识误区，参见王加春、章群：《侦查监督工作中存在的三个认识误区》，载《检察实践》2002年第3期。更有检察官针对侦查监督的实践直接指出，侦查监督须转变“重配合轻监督”观念，参见陈建祥 ：《侦查监督须转变“重配合轻监督”观念》，载《检察日报》2007年2月11日。
各种现实困境相关。因此，我们不能因为结果上的侦查监督数量少，就武断地认为阅卷这种案件审查方式不能很好地实现逮捕制度的侦查监督目标。
（二）从权利角度的分析与评价
从上文的分析中可以看出，由于捕后有罪判决率较高，犯罪嫌疑人的权利阅卷这种案件处理方式之下也得到相当程度的保障。尽管如此，但以正当性标准检视，阅卷方式下的审查逮捕制度权利角度目标的实现仍不无问题。
其一，单纯依靠阅卷无法全面掌握犯罪嫌疑人与案件本身的情况，进而不能准确地判断“逮捕必要性”，从而很难避免将“无逮捕必要”的犯罪嫌疑人批捕，形成对犯罪嫌疑人权利的不当侵害。四个检察院都不同程度存在着这样的情况，尽管不能在数据上予以准确的量化。受访的检察官坦率地承认，实践中对“逮捕必要性”考虑的不多，也没有特别地去评估“逮捕必要性”。但他们也指出，这除了与检察官本身的意识态度有关之外，另一重要原因在于不具有评估的可行性与可能性，因为侦查案卷中并没有过多地记载评估“逮捕必要性”所需的案件信息。这似乎暗示不能将此问题完全归结于阅卷这种案件处理方式。
其二，通过阅卷保障犯罪嫌疑人的权利，主要依赖于检察官的自觉和检察机关的内部考核机制，但这两方面在实践中都存在一定的缺陷。就前者而言，它使得审查逮捕制度权利角度功能的实现程度将更多地依赖于诸如检察官的法律素养、对侦查监督的认知态度以及案件处理过程中的注意力等一些个人因素，这在实践中难免不会出现因人而异、因案而异、因地而异的问题。部分检察官在访谈中就明确指出，控制侦查与保障犯罪嫌疑人的权利在很多时候与承办人在案件审查过程中有没有能力发现以及发现后有没有勇气提出这两点紧密相连。后者的问题则在于无法真正地促成检察官将审查逮捕制度权利角度功能的实现内化成一种日常的案件处理习惯。当下检察机关的内部考核机制是量化考核，即将与审查逮捕制度有关的各项工作分解并予以指标化，以各项指标的完成情况作为考核检察官工作绩效的重要标准。在这种考核机制的导引下，检察官基本的行动逻辑就是完成目标任务，而对目标之外的可能就不会有太大的动力。实践中，现行考核机制往往更注重对逮捕率与案件质量的考核，①这更会诱致检检察官注重审查逮捕制度权力角度的功能，而会忽略权利角度的功能。正如在访谈中所了解到的那样，检察官在实践中重视的是逮捕率与逮捕案件的质量，而对诸如保障犯罪嫌疑人权利与监督公安机关侦查行为的考核指标并不特别热心。
其三，通过阅卷对侦查行为的事后审查，可能无法保证检察官发现所有侵犯犯罪嫌疑人权利的违法侦查行为，由此也很难实现对犯罪嫌疑人权利的有效保护。虽说公安机关在大多数情况下不会刻意重新建构侦查案卷，但也不容否认公安机关实质上控制着所有关于侦查行为的信息，检察机关处于一种获取案件信息不利的结构性位置。这并不利于检察机关去全面发现违法侦查行为。在没有讯问犯罪嫌疑人的案件中，这将更加明显。部分检察官在访谈中也承认了这一点。他们指出，现阶段单纯依靠案卷审查肯定无法保证发现所有的违法侦查行为，难免会漏过一些违法取证行为，但这部分检察官也并没有否定阅卷这种案件审查方式。在他们看来，问题的关键在于应该将侦查监督前移，在侦查的过程中就开始控制侦查。
三、阅卷与审查逮捕制度功能的实现：一种细密化的审查结果
上述讨论揭示出，在阅卷方式下，不管是审查逮捕制度权力角度的功能，还是权利角度的功能，都能在很大程度上得到实现。在笔者看来，这可以归结于检察官案卷审查的细密化。现在要追问的是，检察官细密化的审查行为是如何形成的呢？对此，可以从检察院与检察官两个层面进行解释。
（一）检察院组织层面：外部环境变化下的体制性整合
组织社会学关于组织与环境关系中的“适应模型”表明，组织为了适应环境的变化，必须对自己的行为作出调整，而且当系统外部的环境变化达到一定阙值时，系统必须抛弃原有
的结构方案与行为模式。①作为社会分化而形成的检察院，无疑构成了一种独立的系统，它也要与自己系统之外的环境发生信息交换，并根据外部环境的变换而调整或改变自己的行为。可以说，正是检察院系统外部环境的变化，导致了检察机关直接以体制性的力量引导着检察官的案件处理行为，诱发了检察官案件审查行为某种程度的改变，继而在很大程度上保证了审查逮捕制度功能的实现。
自20世纪90年代以来，中国的社会与政治结构发生着急剧的转型，整个社会的治理结构逐步转向法理型，法治成为了整个社会与时代的主题。在法理型治理理念之下，审查逮捕制度不能仅仅追求控制犯罪嫌疑人以服务于国家惩治犯罪的总体要求，而是要在保障犯罪嫌疑人权利与控制侦查的基础上，实现国家的整体治理目标。为了与此相适应，检察机关必须对原有的理念与行动进行调整。由于检察机关具体职能的履行主要由检察官来完成，这种调整主要就是围绕检察官的职务活动来进行。可以从两个方面概括检察机关在这方面的努力。
一是组织意识的整合。这主要是通过各种意识形态话语的灌输与主题教育来培养检察官的法律监督意识与案件质量意识。最高人民检察院近年来的诸多行动都是围绕此目的而展开。比如，最高人民检察院副检察长朱孝清在全国检察机关第二次侦查监督工作会议上要求“各级检察机关要认清形势，明确任务，从实现公平正义、构建和谐社会的高度，增强做好侦查监督工作的责任感、使命感，全面履行侦查监督职能，努力提高办案质量和监督实效，完善工作制度和机制，提高工作效率和质量，加强对侦查监督工作的领导，提高侦查监督能力。”②最高人民检察院提出的“强化法律监督，维护公平正义”的工作主题与在全国检察机关实施的“规范执法行为，促进执法公正”专项整改活动，也将培养检察官的侦查监督与案件质量意识作为了重要目的。③这种意识层面的整合活动在调查的四个检察院也有开展。四个检察院都在上级检察院的要求下，对检察官进行了各种关于侦查监督与案件质量意识的教育。比如，A检察院在2003年开展了“执法质量是检察工作‘生命线’”的主题教育活动，力图培养检察官的“案件质量意识、精品意识”；C检察院在2002年开展了“提高监督能力、维护司法公正”的主题教育活动，使“全院干警树立了法律监督的历史使命感，强化了全院干警的法律监督意识”。
二是组织行为的统合。这主要是通过各种制度规范建设与制度创新，将意识层面上的法律监督意识与案件质量责任意识落到实处。早在2000年，最高人民检察院发布的《检察改革三年实施意见》中就明确提出要“加强检察业务工作的规范化管理，完善各项检察业务工作的办案规范和工作流程，形成确保司法公正的检察业务运行机制。”此后，最高人民检察院侦查监督厅先后制定了《人民检察院审查逮捕质量标准》与《侦查监督工作考评考核办法》，并在全国推行。在笔者调查的四个检察院也紧紧围绕案件质量与侦查监督这两个工作中心，进行了一系列的制度建设与创新。比如，在案件评审与案件质量管理方面，A检察院在其上级检察院的统一部署下，设立以案件质量管理为中心的绩效考核体系，将业务部门办理的各类案件是否符合诉讼程序、是否超期羁押、法律文书及案卷归档是否规范等纳入质量考评考核体系，并与检察官的绩效考核有机地相结合。B检察院早在1999年就出台了《审查逮捕办案规程》，并于2003年作了进一步地完善，形成了包括受理案件、审查案件、立案监督、侦查监督、提前介入引导取证、案件质量管理等方面内容的《侦查监督办案规程》。在强化侦查监督方面，四个检察院除了加大考核的力度之外，也进行了一些制度创新性的尝试。比如，B检察院连续针对公安机关的侦查活动进行了几次“集中整治”、“专项治理”、并通过与公安机关协调，制定了长效性的侦查监督跟踪监督制度。 ① [美]彼得·布劳，马歇尔·梅耶：《现代社会中的科层制》，马戎等译，学林出版社2001年版，第115－120页。
② 袁正兵，崔佐钧：《认真总结经验 加强侦查监督》，载《检察日报》2005年5月12日第2版。 ③ 万春：《侦查监督制度改革若干问题》，载《国家检察官学院学报》2005年第4期。
检察机关上述两个方面的努力，其实质在于检察机关将系统外部环境变化带来的新结构要素整合进自己的行动之中，实现系统自身帕斯森意义上的“适应性升级”。①然而，对检察官而言，它们在某种程度上构成了一种体制性的规训。正如最高人民检察院侦查监督厅厅长杨振江所言：“审查逮捕必须进一步增强质量意识，以提高案件质量为核心，把提高案件质量放到突出位置。充分发挥审查逮捕监督力度；在审查逮捕工作中，要注意发现漏罪漏犯，依法追捕追诉，强化对诉讼活动中严重违反程序、侵犯人权问题的监督。”②在这种体制性力量的规训下，检察官的案件审查意识与行为都可能发生变化。据检察官们介绍，与以往相比，现在阅卷从形式上看似乎工作量减少了，但实际上阅的是更仔细，很多细节性事实与证据的收集过程都要关注。这些说法诠释了检察官个体在检察院的体制性整合之下案件审查行为发生的变化以及变化的原因。
（二）检察官个体层面：自我利益最大化下的理性选择
必须承认，尽管检察机关为了适应外部环境的变化，围绕检察官的案件处理行为进行了一系列的努力，检察官的案件处理行为也发生了相当的变化，但这并不意味着检察官在案件处理中会贯彻组织的所有意志，也不代表所有检察官的案件处理行为将自然而然地得到整合。也许正是意识到这一点，检察机关还运用组织控制的技术与策略，推行了各种控制检察官行为的手段，这主要是错案追究制与目标考核制。由于这两种控制技术均将检察官的个人利益与案件处理结果联系在一起，检察官为了实现自我利益的最大化，自然而然会在案件处理中仔细审查侦查案卷，避免出现案件质量不高与错案的情形，完成目标考核的任务。
四个检察院都推行了错案追究制度，并制订了具体的规则。比如，A检察院1999年制定的错案责任追究办法规定：“对造成错案的责任人，依据其行为性质、原因、情节、后果和影响分别作如下处理：一、批评教育；二、通报、警告、行政记过；三、结合目标管理，扣发当月、季、当年度目标奖；四、构成违纪的给予党纪、政纪处分；五、构成犯罪的依法追究刑事责任。”尽管实践中因为错案被追究的情况非常少见，但可能的追究还是给检察官带来了较大的压力。四个检察院的检察官都从避免错案追究的角度解释了为何非比寻常地重视阅卷的原因。正如A检察院的一名检察官在访谈中所说的那样，我们批捕的案件要诉的出去，判的下来，不然要么就是质量不高，要么就是错案，所以我们都会非常慎重地对待公安机关移送的案卷材料。当然，这并不是说检察官在每一件案件中都会有如此的行动逻辑，它更可能的是一种隐藏在检察官心理结构中支撑检察官行为取向的发生机制。
作为一种对官僚制无效率反拨的绩效激励管理方式——目标考核制——也在实践中得到大力推广。③四个检察院及其上级检察院都针对审查逮捕与侦查监督制定了相应的考核指标。如果未能完成相应目标，可能影响到评优、职务晋升等。就审查逮捕的考核指标而言，四个检察院侧重于从案件质量的角度，运用负向激励手段来控制检察官的行为。比如，C检察院规定，凡承办人因事实不清、证据不足造成错捕或违法程序者，每件扣2-5分。实践中对侦查监督的考核除了运用负向激励手段之外，还是运用正向激励手段来考核检察官/侦查监督部门。比如，C检察院的上级检察院关于侦查监督（立案监督）的目标考核就规定，立案监督基础分为20分，每逮捕一人加0.1分，每纠正一件加0.1分，通知公安机关立案的案件撤案、法定不诉、判决无罪的每件扣0.2分，经济领域犯罪案件每件单独再加0.1分；侦查监督基础分为12分，追捕一人加0.1分，积极对侦查活动进行监督，纠正效果明显的加0.1分，正确合法的行使批准延长侦查羁押期限的权力，凡不按规定报送、超时限没送的每件扣0.1分，不符合规定条件报送的每件扣0.2分。 ①
② [英]布赖恩·特纳主编：《社会理论指南》(第2版)，李康译，上海人民出版社2003年版，第148页。 杨振江：《强化侦查监督，提高办案质量》，载《人民检察》2006年第1期。
③ [美]戴维•奥斯本、彼德•普拉斯特里克：《摒弃官僚制：政府再造的五项战略》，谭功荣等译，中国人民大学出版社2002年版，第132—133页。
在这种考核机制的诱导下，检察官为了完成目标考核的任务，必然要认真审查侦查案卷，保证案件质量与发现侦查监督（立案）监督的线索。这正如费埃德伯格所言：“人唯一能够指望的东西就是人们会预先悉心关注他们行动的诸种结果，或者至少会悉心关注那些并不太遥远的结果，进而去追求他们正确地或错误地认作是他们利益的东西，抑或至少不会为
①损害这些利益而行事。”很多检察官在访谈中承认，目标考核机制给他们的案件审查带来了
压力与动力，逼迫必须认真审查侦查案卷，排除任何可能影响案件质量的疑点。如B检察院的侦查监督科长表示，现在有目标考核，谁完成的好得到的奖励就多，完成的不好，排名靠后，不仅没有奖励，脸上也无光。
由上可见，无论是错案追究制，还是目标考核机制，两种控制策略都将在检察官的个人利益和组织利益与案件处理结果联系了在一起。这样，在趋利避害的本性支配下，一种细密化的阅卷方式成为了检察官的理性选择。
四、中国审查逮捕制度运作方式的未来
上述讨论揭示出以阅卷为核心的书面化审查方式并不是如以往讨论所认为的那样一无是处：不管是审查逮捕制度权力角度的功能还是权利角度的功能，都能在很大程度上得到实现。但这并不意味着我们可以固守现在的审查逮捕制度运作方式而拒绝做出任何变革。问题是，我们到底应该如何改革。是不是就应该引入听证式的改革方案，完全抛弃当下的审查方式呢？笔者以为，至少听证式审查在目前并不具有可行性，具体理由有四。
第一，资源的限制。按照听证式审查的制度设计，提请逮捕的一方必须出席由审查方主持的听证会，阐述逮捕的理由与证据条件，这在目前的司法资源状况下并不具有现实的可能性。其一听证式审查需要大量的警力资源，而中国公安机关的警力资源却严重不足。有资料显示，2003年中国的人口警察比例是每10万人190名警察（包括了武装警察部队），这不
②仅低于世界平均水平，与法治发达国家相比，差距更是巨大。基层警力不足的矛盾更为突
③出，警力配置比例均远远低于全国平均水平，其二，资源上的限制在检察机关同样也存在。
就财政资源而言，有资料显示，2002年中国检察机关办案经费缺口近10亿元，全国有407个基层检察院人均财政拨款不足2万元，15个县级检察院人均财政拨款不足1万元。④在人力资源方面，中国现阶段检察官资源同样短缺不足。最高人民检察院政治部的一项调查显示，
⑤中国检察机关人才总量不足，西部地区人才缺乏的问题日益显现。由此可见，检察机关现
阶段财政与人力资源的现状也不适合在审查逮捕中引入听证式审查。
其次，中国法定逮捕条件不适合听证式审查在短时间内做出决定的制度要求。在逮捕实体条件方面，《人民检察院刑事诉讼规则》第86条将《刑事诉讼法》第60条的规定的“有证据证明有犯罪事实”规定为以下三个方面：一是有证据证明发生了犯罪事实；二是有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人所为；三是证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实。由此可见，中国逮捕的证明程度较高，不仅有证据能力的要求，还有证明力的要求。显然，仅凭听取双方当事人的口头陈述与辩解，而不对各种证据材料认真审查，难以满足逮捕① [法]埃哈尔·费埃德伯格：《权力与规则——组织行动的动力》，张月等译，上海人民出版社2005年版，第220页。
② 根源联合国毒品与犯罪问题办公室公布的资料，1998—2000年全球人口警察比约为每10万人220名警 察，欧洲国家的比例约为每10万人280名警察，北美国家的比例约为10万人330名警察。考虑到中国公安机关还有大量从事政工工作、办公室内勤与文书工作的警察，真正从事日常警务工作的警察数量更少，相应地中国的实际人均警察比还要低。
③ 一份非常具体的文献显示，江西省都昌县近五年以来，人均拥有的警察数量均在千分之五左右，这比全国整体的水平还要低。参见汪瑞强：《基层警力配置现状及对策思考——以江西省都昌县为例》，载《江西公安专科学校学报》2007年第2期。
④ 最高人民检察院外事局：《中国与欧盟刑事司法制度比较研究》，中国检察出版社2005年版，第313页。
证明标准对证据质与量的要求。在逮捕必要性方面，不管是《刑事诉讼法》第60条的规定，还是《人民检察院刑事诉讼规则》第86条的规定，都存在模糊与不易操作的缺陷，检察官难以在短时间内对逮捕“必要性条件”做出判断。
再次，听证式审查有碍于中国审查逮捕制度内含的侦查监督职能的全面实现。中国的审查逮捕制度内含了侦查监督的职能，但听证式审查并不利于检察机关在审查逮捕中履行侦查
②监督的职能。听证式审查遵从自然正义的原则，与对抗式的司法有着本源性的同根，这样
对抗式固有的“意欲求得胜诉的偏见与动机，可能使当事人隐藏不利于己的事实与证据”的
③缺陷，在听证式审查中也会存在，即提请羁押申请的机关为了达到羁押犯罪嫌疑人的目的，一般会侧重于陈述证明犯罪嫌疑人有罪以及羁押必要性的事实，而对自己不利的事实与证据则会有所忽略。倘若在审查逮捕程序中引入听证式审查，检察机关获取的案件信息必然更多的是不利于犯罪嫌疑人的，这不利于检察机关全面地了解案件的侦查情况，也不利于检察机关对侦查活动进行监督。
最后，从现阶段犯罪嫌疑人的素质、接受律师帮助状况以及公安机关与被追诉方实际掌握的案件信息量来看，中国也不具备听证式审查运作的实质性条件。法治国家之所以能够采用听证的方式来决定是否羁押，并能够实现程序正义，是因为诸多的制度设置尽可能地平衡了追诉方与被追诉方的听证能力。但中国现阶段却并不具有这样条件：其一，现阶段绝大部分犯罪嫌疑人并不具备能对听证的过程与结果产生影响的能力。对样本案件中犯罪嫌疑人的背景分析发现，近80%左右的犯罪嫌疑人的文化程度都在高中以下，自身与家庭的经济条件都非常糟糕，年龄集中在16—40岁之间。犯罪嫌疑人如此的背景显然无法为其在听证中
④的辩解与质证提供足够的支持。其二，实践中侦查阶段律师介入的比例非常低，而且绝大
数犯罪嫌疑人根本没有能力聘请律师。根据对样本案件的统计，侦查阶段律师介入率最高的
⑤也不过4.3%，而且大多数犯罪嫌疑人的经济状况根本无力聘请律师。这意味着我们不能对
由律师去帮助犯罪嫌疑人参与听证抱有过高期望。其三，现实中犯罪嫌疑人与公安机关在案件信息拥有量的严重不对等决定了听证很可能流于形式。此外，犯罪嫌疑人及律师在侦查阶段的证据收集能力也不足以保证被追诉方能提供影响逮捕决定的关键性信息。
上文的分析除了表明中国现阶段并不适合推行听证式审查的方式之外，实质上还强烈地暗示中国即使采用听证式审查也不会出现如论者们所预期的结果，相反还可能引发新的问题。笔者以为，出现这种结果的根本原因在于我们的改革推动者们在大数时候没有立足于中国本身的情境，也没有弄清法治国家刑事司法运作的基本逻辑与语境，而是被泛道德化与形式主义化的法治激情蒙蔽了双眼，以致不知不觉地坠入了法治的形式化陷阱。无疑，中国的审查逮捕制度与法治国家的审前羁押制度都面临着如何实现制度本身合理化的共同目的，但对于如何实现这种目的并没有一致的路径，也不可能通过法律移植的方式来实现，尽管可以互相借鉴。因为建立在类比基础之上的法律移植观点，其实并不稳固，尤其是基于机械性的类比，更是如此，这种推理助长了某种实证主义，它未能把握与表达社会整体诸要素之间互①① 在访谈中，一些检察官明确指出，由于中国逮捕的证明标准较高，不管是由法官来决定逮捕，还是由检 察官来决定逮捕，如果只在听取双方当事人口头陈述与辩解的基础上，都不可能短时间内作出决定。这部分检察官中还有检察官表示，如果采用听证的方式来决定逮捕，要么就是错捕的数量大量上升，要么就是不捕的数量大量上升。
② 何海波：《英国行政法上的听证》，载《中国法学》2006年第4期。
③ [美]史蒂文·苏本：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏等译，法律出版社2002年版，第31页。 ④ 很多检察官在访谈中也谈到了这一点，甚至少数检察官直言，现实中的犯罪嫌疑人文化层次太低，根本 不要指望他们能在听证中起什么作用。
⑤ 笔者将《中国律师年鉴》公布的律师为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代为申诉控告、申请取保候审的总数视为律师在侦查阶段介入的总数，以最高人民检察院公布受理审查批捕的犯罪嫌疑人为犯罪嫌疑人的基数，统计了2005年全国侦查阶段律师介入率的大致情况。2005年全国律师为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代为申诉控告、申请取保候审的总数为74114次，全国检察机关共受理移审查批捕的犯罪嫌疑人总数为889706
动的多层性。①事实上，法治从来要求的都只是理念，并不强调具体制度的一致。当然，上述论说并不代表笔者对当下审查逮捕制度运作方式存在的问题坐视不顾，这只是为了进一步表明笔者并不赞成在当前推行听证式的审查逮捕方式，但可以作为远期的制度变迁目标。那么，目前又如何推动审查逮捕制度运作方式的改革呢？
在具体讨论之前，有必要先分析中国审查逮捕制度的运作到底存在什么问题。根据上文的分析，不难发现有两个方面的问题比较突出：一方面，批捕决定所建立的信息基础来源单
一。由于实践中讯问犯罪嫌疑人的意义较为有限，检察机关的批捕决定基本上建立在公安机关所提供的侦查案卷之上，信息来源非常单一。在侦查案卷往往侧重于记载案件事实与证据，忽视对“逮捕必要性”信息描述的现实下，主要依靠侦查案卷来决定是否批捕，其局限性是显而易见的。如果侦查案卷本身并不客观全面的话，②甚至还会影响对犯罪嫌疑人是否构成犯罪的判断。另外，正如上文所指出的那样，这种局限性还可能表现为无法有效地控制侦查。另一方面，由于被追诉方的参与存在很大的限度，使得审查逮捕制度运作的程序公正性品质不足。在现有的制度框架下，律师基本不能参与审查逮捕制度的运作，犯罪嫌疑人也只是在接受检察官讯问时能参与进来，但由于讯问并不是审查逮捕制度运作的必经程序，这种参与并不具有普遍性。而且即使参与，也仅仅限于接受检察机关对犯罪事实与证据的讯问，对逮捕决定的影响非常有限，并不具有实质意义。在被追诉方参与有限的情况下运作审查逮捕制度，显然与审查批捕司法事务属性所要求的多方参与性与公开性的原则相悖。这正是一些论者认为中国审查逮捕制度缺乏公开性，具有秘密性的原因。③
“中国的法治化进程应当在强调自我或本土的经验基础的同时，也强调他者或域外的经验以及双方的互动关系，从而充分享受那种远远超越了自我经验、本土经验的丰腆资源，最终走一条既符合国情、又接轨国际的法治秩序的新路径。”④基于此种立场，结合上文所辨析出来的问题，对于审查逮捕制度运作方式的改革，笔者的主张是在维持阅卷这种案件信息获取方式的基础上，就现有的制度与经验，并适当吸收域外成熟的制度操作，有针对性地进行制度改良，形成一种具有中国特色的审前羁押运作制度。
至于具体的改革方案，笔者认为，首先应该在刑事诉讼法中明确规定，审查逮捕时必须讯问犯罪嫌疑人，将讯问规定为必经程序环节。在审查逮捕中强制性规定讯问犯罪嫌疑人除了具有程序的正当化功能之外，还可以拓展检察机关案件信息获取的途径，提高逮捕案件的质量与强化侦查监督的力度。其次，规定检察机关在讯问犯罪嫌疑人时，除了要核实有疑问的案件事实与证据之外，还必须了解与“逮捕必要性”相关的信息。⑤现行《人民检察院刑事诉讼规则》只是将审查逮捕中的讯问定位于核实案件的事实与证据，没有规定检察机关必须去了解与“逮捕必要性”的相关信息。这显然不利于检察机关全面评估犯罪嫌疑人的人身危险性与犯罪行为的社会危害性，逮捕决策的信息充分性与全面性存在极大的限度。第三，在刑事诉讼法中明确赋予犯罪嫌疑人对侦查机关逮捕动议的异议权，并规定检察官在讯问开始之前有告知犯罪嫌疑人异议权的义务，犯罪嫌疑人在提出异议时，必须提出相应的理由。① [意]D·奈尔肯、[德]J·菲斯特编：《法律移植与法律文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2006年版，第92页。
② 国外实证资料证实，侦查案卷并不是对侦查活动全面、完整的反映，而是存在相当的建构性。在侦查法治化水平较高的国家尚且如此，相信中国的情况也不会让人乐观，甚至更为糟糕。关于法治国家侦查案卷的讨论可参见[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第146－147页； [英]斯迪沃特·菲尔德、皮特·爱尔瑞吉、尼克·金格：《检察官、预审法官及其对警察的控制》，载江礼华、杨诚主编：《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社2000版。
③ 典型讨论可参见刘计划：《拘留逮捕制度改革与完善刍议》，载《人民检察》2007年第14期。 ④ 季卫东著：《宪政新论》，北京大学出版社2002年版，第40页。
⑤ 一些地方检察院已开始进行类似的探索，比如重庆市第一检察院2004年出台的《案件质量规范化管理手册》规定，在讯问18岁左右的犯罪嫌疑人时必须做到“四问”：即问涉案人员、问家属、问户籍机关、问邻居以核实犯罪嫌疑人的真实年龄。参见张国卫、彭静：《用664条规范案件质量》，载《检察日报》2004
在欧盟国家，犯罪嫌疑人一般都可以提出两种抗辩羁押的理由：一是直接提出证据证明自己没有涉嫌犯罪，应该立即释放；二是不对涉嫌的犯罪事实本身提出实质性意见，只对警察或者检察官提出的羁押理由提出反对意见与理由。①我们也可以考虑借鉴这些做法，在刑事诉讼法中赋予犯罪嫌疑人从实体与必要性两个方面抗辩侦查机关逮捕动议的权利。作此规定的意义在于可以将审查逮捕司法事务的属性真正地体现在程序上，从实质意义上落实审查逮捕程序的公正性。最后，在刑事诉讼法中规定，对侦查阶段有律师介入的案件，检察机关必须听取律师的意见，律师有权提出犯罪嫌疑人是否涉嫌犯罪以及证明犯罪嫌疑人涉嫌犯罪证据是否确实充分以及有无逮捕必要的意见。同时还要规定，检察机关对于律师提出的意见必须在合理的时间内作出答复，对于不予采纳的，应该阐述理由。已有的实践也表明了此种程序操作的可行性，实际效果也不错。②因此，我们可以在总结已有操作经验的基础上，探索制度层面的实施技术问题，适时在刑事诉讼法中予以制度化。
虽然以上改革方案只是对当前审查逮捕制度基本运作模式的调整，但这种渐进主义的改革却完全是根据中国具体的司法语境，以批捕权的法理逻辑为准则，并针对审查逮捕制度运作的具体缺陷而作出的，而且还回应了实践中基于“实践理性”正在形成的合理化操作。相信只要秉持客观立场与搁置理想主义的制度变迁思路，应该都会承认上述调整的可行性与问题解决的针对性。最后，考虑到主张听证式审查的论者们可能会对笔者改革方案中审查逮捕继续维持阅卷操作的异议，笔者在此“以彼之道还施彼身”地利用比较法的资料指出以下事实：主要依靠侦查案卷形成羁押决定的操作，在法治国家实践中并不是没有，比如德国法官就可以不经听审，直接在检察官为法官准备的羁押令草稿上签字批准羁押；③甚至在法治国家中单靠侦查案卷定案的也并不鲜见，比如德国检、法机关在刑事处罚令程序中均可依据案卷最终定案，④法国大多数轻罪也是根据案卷中有罪证据而定罪的。⑤其实，这种“阅卷配以讯问/询问”的审查逮捕制度基本运作模式，在德国也可以找到制度原型。据相关文献显示，德国法官可以将羁押决定建立在阅读案卷和听取犯罪嫌疑人陈述的基础之上。⑥
①
② 郎胜主编：《欧盟国家审前羁押与保释制度》，法律出版社2006年版，第37—38页。 宁波市北仑区检察院从2004年就开始实行在审查逮捕中听取犯罪嫌疑人律师意见的制度，并取得了较好的效果。参见曾祥生、郑琳燕、陈霞芳：《捕前听取律师意见防错案》，载《检察日报》2006年11月19日。
③ [美]弗洛伊德·菲尼、[德]阿希姆·赫尔曼、岳礼玲：《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》，郭志媛译（英文部分），中国法制出版社2006年版，第202页。
④ [德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温晓洁译，中国政法大学出版社2004年版，第209页。
⑤ 参见左卫民：《中国刑事案卷制度研究：实证与比较法上的考察与前瞻——以证据案卷为重心》，载《法学研究》2007年第6期。
⑥ [美]弗洛伊德·菲尼，[德]阿希姆·赫尔曼，岳礼玲：《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》，郭
审查逮捕制度运作方式的考察与反思
——侧重于功能实现的角度
郭 松
（四川大学法学院）
摘 要：实证考察表明，在当下以阅卷为核心的书面化审查方式之下，审查逮捕制度权力角度的目标能够得到较好的实现，但权利角度目标的实现状况并不理想。这与检察机关体制性的整合和控制有关。由于中国目前并不具备推行听证式审查的条件，审查逮捕运作方式的改革应该立足于中国的司法语境与已有的制度资源，进行有针对性地制度调整。 关键词：审查逮捕制度；书面化审查；听证式审查；制度改革
一、引言
近年来，随着实践中羁押问题日趋突出，理论界对审查逮捕制度的关注也不断深入，尤其是对审查逮捕制度的运作方式。很多论者完全否定当下以阅卷为核心的审查逮捕制度运作方式，而主张一种听证式审查。①笔者以为，这些讨论所透露的法治激情与批判意识虽然值得肯定，但就其结论而言未免显得有些独断。因为一方面，相对于逮捕制度的目标实现而言，听证式审查与书面化阅卷都只是一种案件处理方式，一种检察官获取案件信息的方式，两者的分殊可能并不如想象的那样大。我们似乎更应该审查逮捕制度目标的实现状况，这正如克
②拉玛德雷所言：“法律程序，无论民事还是刑事，都只是为获得正义而设置的权威方法。”另
一方面，在没有扎实的经验事实作为支撑的情况下，贸然地从价值哲学层面否定当前审查逮捕制度的运作方式，并不是一种科学主义的致路向。这不仅不利于对问题本身的判断，也不利于对问题的建设性讨论。
基于上述认识，本文将搁置价值层面的争论，回到事实层面来讨论审查逮捕制度的具体运作。确立此种思路一方面是为了开放出进一步讨论的可能；另一方面是因为笔者认为从事实层面切入问题可以增强分析的效果，辨明问题的真伪。由于书面化审查方式的核心环节是阅卷，本文首先运用实证的方法，从功能的角度考察审查逮捕制度目标在阅卷这一方式下的实现状况，并分析其中的原因。做此考察是为了充分感知当下审查逮捕制度的具体运作，利于形成客观的评价。接下来，本文将在论证听证式审查方式并不具有可行性的基础上，反思中国审查逮捕制度运作方式存在的问题，讨论如何促进中国审查逮捕制度运作方式的合理化。实证分析的材料来源于笔者对西部某省四个基层检察院（以下简称Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ检察院）1997年—2004年逮捕案件处理情况的调查结果。③
二、阅卷方式下的审查逮捕制度目标实现状况
可以从权力与权利的角度来界定审查逮捕制度的目标。从权力的角度而言，一是保证批捕权的合法行使，实现程序保障与实体预防，即逮捕权的合法性与有效性；二是在审查批捕的过程中进行侦查监督，即控制侦查。与此相对应，审查逮捕制度权利角度的功能可以概括① 代表性讨论可参见叶青、周登谅：《关于羁押性强制措施适用的公开听证程序研究》，载《法制与社会发展》2002年第4期；陈光中：《刑事诉讼法中检察权的合理配置》，载《人民检察》2005年第14期；刘计划：《拘留逮捕制度改革与完善刍议》，载《人民检察》2007年第14期。
② [意]皮罗·克拉玛德雷：《程序与民主》翟小波等译，高等教育出版社2005年版，第1页。 ③ 调查的方法包括统计、访谈、观察、档案检索等。需要说明的是，由于A、B、C三个检察院的案件较多，笔者按年份分别抽取了50件案件作为统计样本，D检察院则以其所处理的全部案件作为统计样本。另外，之所以以1997年——2004年的逮捕案件作为分析对象是因为这一时段是新中国刑事司法现代性话语勃兴与体现刑事司法现代性取向制度创新活跃的时代，观察这一时段审查逮捕制度的运作，能够为我们全面、
成在限制批捕权行使与侦查控制的过程中保障犯罪嫌疑人的权利。审查逮捕制度的上述目标体现在《刑事诉讼法》第60条关于逮捕条件的规定与第76条关于侦查监督的规定之中。另外，《人民检察院刑事诉讼规则》的第86-90条、第382条以及第389条也体现了审查逮捕制度的这些目标。下面，笔者将从这两方面展开分析与评价。
（一）从权力角度的分析与评价
依照上文的界定，笔者将从批捕权的行使与侦查监督两个方面来评价阅卷这种审查方式下审查逮捕制度权力角度目标的实现状况。在批逮捕权的行使方面，阅卷基本上能实现批捕权的合法性与有效性。可以从数据统计与访谈来证明这一判断。
在数据方面，第一组数据是逮捕之后犯罪嫌疑人的诉讼情况。四个检察院的样本案件显示，犯罪嫌疑人捕后被判有罪的高达98%以上，没有起诉、撤回起诉以及无罪判决三者之和不足2%。（参见表1）。这表明阅卷这种案件信息获取方式基本能满足批捕决定所需的信息量。第二组数据是讯问犯罪嫌疑人的情况。选取这方面数据的原因是如果通过阅卷摄取的信息量不足的话，检察官必然会重视利用讯问来挖掘更多的案件信息。这可以从讯问的案件比例与讯问的时间来考察。在讯问的比例方面，表2显示，四个检察院样本案件的讯问比例分别为32%、93.2%、86.5%、24.7%。就表面而言，B、C两个检察院的讯问比例都超过85%，但以下两个方面的情况却说明讯问的实际意义可能并不如数据所显示的那样重要。一是讯问的时间持续得并不长（参见表3）①，而且讯问的内容大多非常简单，少有涉及案件事实与证据的。二是数据显示出来的高讯问比例在很大程度上是政策推动的结果。四个检察院共同的省级检察院在2002年规定，逮捕案件必须“每案必问”，四个检察院也作了类似的规定。这说明，检察官讯问犯罪嫌疑人的真正出发点可能并不在于获取案件信息，而是在于使自己的案件处理行为符合案件处理规范。由此可以认为，实践中讯问在开掘案件信息方面的功能并不明显，检察官也并不重视。这反过来说明通过阅卷可以保证案件处理所需的信息量。
表1：四个检察院犯罪嫌疑人捕后的诉讼情况 单位：人/%
表2：四个检察院讯问犯罪嫌疑人的情况
单位：件/%
表3：四个检察院讯问犯罪嫌疑人的平均时间 单位：分钟
另一个依据是访谈。受访的检察官都认为，在绝大部分案件中，阅卷可以获得足够的案件信息。甚至有检察官认为，阅卷足以形成逮捕决定，往往并不需再讯问犯罪嫌疑人。C检察院的一名检察官还从逮捕证明标准的角度表达了自己的看法。她认为，批捕并不需要认定所有的案件事实，也不需要审查所有的证据，大部分情况下通过阅卷可以作出处理决定。
上述分析表明阅卷在很大程度上能够满足批捕权的有效性与合法性，那么侦查控制的功能实现状况又如何呢？分析将表明，尽管在结果层面，侦查控制效果可能并不十分理想，但通过阅卷还是可以发现侦查监督线索，而结果层面的不理想与阅卷这种方式关系不大，是其他原因影响了侦查监督的实效性。
尽管理论上认为依靠侦查案卷控制侦查存在诸多弱点，①但这并不意味实践中的侦查控制根本无法实现，更不表明无法发现任何侦查监督线索。调查表明，通过阅卷不仅可以发现侦查监督线索，而且发现的线索数量远远超过了真正进行监督的数量。由表4可知，在四个检察院样本案件的处理中，检察官分别发现了侦查监督线索23条、31条、27条、28条，但实际进行侦查监督行为的有16次、18次、21次与15次。②全国性的数据也能证明阅卷是可以发现侦查监督线索，并能进行侦查监督。通过对《中国法律年鉴》与历年《最高人民检察院工作报告》相关数据的不完全统计，从1995年到2005年，全国检察机关以不立案监督和侦查程序监督这两种形式进行监督就达318338件。
表4：四个检察院阅卷过程中发现侦查监督线索与实际进行侦查监督的情况 单位：件
进一步的访谈也表明，通过阅卷可以发现一些违法侦查行为，除非是刻意修饰侦查案卷。大部分检察官在访谈中表示，侦查案卷中证据材料（包括证据获取方式的材料）一般都是原始的，公安机关事后另行重新制作相关材料的比较少见。还有检察官指出，即使是公安机关伪造证据材料，绝大数时候也能发现。就利用侦查案卷进行侦查控制的问题，一些检察官指出，问题的关键在于检察官自身素质与案件处理经验。在这部分检察官看来，只要案件处理经验丰富，并且认真审查，是可以发现侦查案卷中的一些虚假材料与所违法取得的材料。最高人民法院最近提出的“增强侦查监督的实效，注重数量、质量和效果的有机统一与协调”的侦查监督总体工作要求，也从侧面也说明了侦查监督的问题并不在于无法发现侦查监督的线索，而是在于侦查监督的实际效果。更有检察官指出：“只要检察机关敢于监督、善于监督，案件线索来源难的问题就会迎刃而解。”③
先前的一些研究正确地指出了侦查监督效果不佳的原因在于侦查监督权威不强、犯罪控制理念、强制侦查行为的自我审批形式与司法考核指标不合理等因素。④除此之外，可能还与检警关系以及检察官的侦查监督意识有关。受访的大多数检察官都表示，侦查监督会影响检警关系，甚至会造成关系紧张，因此在进行侦查监督时会有权衡，只有非常严重的违法行为才会进行侦查监督。⑤诸多检察官在谈到强化侦查监督问题都提到要加强与公安机关协调与沟通的事实，⑥多少也能说明检警关系对侦查监督的影响与制约。指出以上事实，无非是想说明，审查批捕制度侦查控制目标的实现并不决定性地取决于检察机关能否发现公安机关的违法侦查行为，而是在于能否真正地形成有效地侦查监督。后一点显然与当前侦查监督的① [英]斯迪沃特·菲尔德，皮特·爱尔瑞吉，尼克·金格：《检察官、预审法官及其对警察的控制》，载江礼华，[加]杨诚主编：《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社2000年版，第93页。
② 数据来自于对样本案件案卷中的《审查逮捕意见书》与《审结报告》中指出了存在违法侦查行为的统计。尽管这一数据也可能包括了检察官通过讯问犯罪嫌疑人而发现的，但访谈表明这主要还是来自于阅卷。 ③ 周庆平：《谈检察机关侦查监督中的几个问题》，载《检察实践》2002年第2期。
④ 左卫民、赵开年：《侦查监督制度的考察与反思——种基于实证的研究》，载《现代法学》2006年第6期。 ⑤ 有检察官基于侦查监督现状认为，当前存在“加大侦查监督工作力度会影响公检关系”的认识误区，参见王加春、章群：《侦查监督工作中存在的三个认识误区》，载《检察实践》2002年第3期。更有检察官针对侦查监督的实践直接指出，侦查监督须转变“重配合轻监督”观念，参见陈建祥 ：《侦查监督须转变“重配合轻监督”观念》，载《检察日报》2007年2月11日。
各种现实困境相关。因此，我们不能因为结果上的侦查监督数量少，就武断地认为阅卷这种案件审查方式不能很好地实现逮捕制度的侦查监督目标。
（二）从权利角度的分析与评价
从上文的分析中可以看出，由于捕后有罪判决率较高，犯罪嫌疑人的权利阅卷这种案件处理方式之下也得到相当程度的保障。尽管如此，但以正当性标准检视，阅卷方式下的审查逮捕制度权利角度目标的实现仍不无问题。
其一，单纯依靠阅卷无法全面掌握犯罪嫌疑人与案件本身的情况，进而不能准确地判断“逮捕必要性”，从而很难避免将“无逮捕必要”的犯罪嫌疑人批捕，形成对犯罪嫌疑人权利的不当侵害。四个检察院都不同程度存在着这样的情况，尽管不能在数据上予以准确的量化。受访的检察官坦率地承认，实践中对“逮捕必要性”考虑的不多，也没有特别地去评估“逮捕必要性”。但他们也指出，这除了与检察官本身的意识态度有关之外，另一重要原因在于不具有评估的可行性与可能性，因为侦查案卷中并没有过多地记载评估“逮捕必要性”所需的案件信息。这似乎暗示不能将此问题完全归结于阅卷这种案件处理方式。
其二，通过阅卷保障犯罪嫌疑人的权利，主要依赖于检察官的自觉和检察机关的内部考核机制，但这两方面在实践中都存在一定的缺陷。就前者而言，它使得审查逮捕制度权利角度功能的实现程度将更多地依赖于诸如检察官的法律素养、对侦查监督的认知态度以及案件处理过程中的注意力等一些个人因素，这在实践中难免不会出现因人而异、因案而异、因地而异的问题。部分检察官在访谈中就明确指出，控制侦查与保障犯罪嫌疑人的权利在很多时候与承办人在案件审查过程中有没有能力发现以及发现后有没有勇气提出这两点紧密相连。后者的问题则在于无法真正地促成检察官将审查逮捕制度权利角度功能的实现内化成一种日常的案件处理习惯。当下检察机关的内部考核机制是量化考核，即将与审查逮捕制度有关的各项工作分解并予以指标化，以各项指标的完成情况作为考核检察官工作绩效的重要标准。在这种考核机制的导引下，检察官基本的行动逻辑就是完成目标任务，而对目标之外的可能就不会有太大的动力。实践中，现行考核机制往往更注重对逮捕率与案件质量的考核，①这更会诱致检检察官注重审查逮捕制度权力角度的功能，而会忽略权利角度的功能。正如在访谈中所了解到的那样，检察官在实践中重视的是逮捕率与逮捕案件的质量，而对诸如保障犯罪嫌疑人权利与监督公安机关侦查行为的考核指标并不特别热心。
其三，通过阅卷对侦查行为的事后审查，可能无法保证检察官发现所有侵犯犯罪嫌疑人权利的违法侦查行为，由此也很难实现对犯罪嫌疑人权利的有效保护。虽说公安机关在大多数情况下不会刻意重新建构侦查案卷，但也不容否认公安机关实质上控制着所有关于侦查行为的信息，检察机关处于一种获取案件信息不利的结构性位置。这并不利于检察机关去全面发现违法侦查行为。在没有讯问犯罪嫌疑人的案件中，这将更加明显。部分检察官在访谈中也承认了这一点。他们指出，现阶段单纯依靠案卷审查肯定无法保证发现所有的违法侦查行为，难免会漏过一些违法取证行为，但这部分检察官也并没有否定阅卷这种案件审查方式。在他们看来，问题的关键在于应该将侦查监督前移，在侦查的过程中就开始控制侦查。
三、阅卷与审查逮捕制度功能的实现：一种细密化的审查结果
上述讨论揭示出，在阅卷方式下，不管是审查逮捕制度权力角度的功能，还是权利角度的功能，都能在很大程度上得到实现。在笔者看来，这可以归结于检察官案卷审查的细密化。现在要追问的是，检察官细密化的审查行为是如何形成的呢？对此，可以从检察院与检察官两个层面进行解释。
（一）检察院组织层面：外部环境变化下的体制性整合
组织社会学关于组织与环境关系中的“适应模型”表明，组织为了适应环境的变化，必须对自己的行为作出调整，而且当系统外部的环境变化达到一定阙值时，系统必须抛弃原有
的结构方案与行为模式。①作为社会分化而形成的检察院，无疑构成了一种独立的系统，它也要与自己系统之外的环境发生信息交换，并根据外部环境的变换而调整或改变自己的行为。可以说，正是检察院系统外部环境的变化，导致了检察机关直接以体制性的力量引导着检察官的案件处理行为，诱发了检察官案件审查行为某种程度的改变，继而在很大程度上保证了审查逮捕制度功能的实现。
自20世纪90年代以来，中国的社会与政治结构发生着急剧的转型，整个社会的治理结构逐步转向法理型，法治成为了整个社会与时代的主题。在法理型治理理念之下，审查逮捕制度不能仅仅追求控制犯罪嫌疑人以服务于国家惩治犯罪的总体要求，而是要在保障犯罪嫌疑人权利与控制侦查的基础上，实现国家的整体治理目标。为了与此相适应，检察机关必须对原有的理念与行动进行调整。由于检察机关具体职能的履行主要由检察官来完成，这种调整主要就是围绕检察官的职务活动来进行。可以从两个方面概括检察机关在这方面的努力。
一是组织意识的整合。这主要是通过各种意识形态话语的灌输与主题教育来培养检察官的法律监督意识与案件质量意识。最高人民检察院近年来的诸多行动都是围绕此目的而展开。比如，最高人民检察院副检察长朱孝清在全国检察机关第二次侦查监督工作会议上要求“各级检察机关要认清形势，明确任务，从实现公平正义、构建和谐社会的高度，增强做好侦查监督工作的责任感、使命感，全面履行侦查监督职能，努力提高办案质量和监督实效，完善工作制度和机制，提高工作效率和质量，加强对侦查监督工作的领导，提高侦查监督能力。”②最高人民检察院提出的“强化法律监督，维护公平正义”的工作主题与在全国检察机关实施的“规范执法行为，促进执法公正”专项整改活动，也将培养检察官的侦查监督与案件质量意识作为了重要目的。③这种意识层面的整合活动在调查的四个检察院也有开展。四个检察院都在上级检察院的要求下，对检察官进行了各种关于侦查监督与案件质量意识的教育。比如，A检察院在2003年开展了“执法质量是检察工作‘生命线’”的主题教育活动，力图培养检察官的“案件质量意识、精品意识”；C检察院在2002年开展了“提高监督能力、维护司法公正”的主题教育活动，使“全院干警树立了法律监督的历史使命感，强化了全院干警的法律监督意识”。
二是组织行为的统合。这主要是通过各种制度规范建设与制度创新，将意识层面上的法律监督意识与案件质量责任意识落到实处。早在2000年，最高人民检察院发布的《检察改革三年实施意见》中就明确提出要“加强检察业务工作的规范化管理，完善各项检察业务工作的办案规范和工作流程，形成确保司法公正的检察业务运行机制。”此后，最高人民检察院侦查监督厅先后制定了《人民检察院审查逮捕质量标准》与《侦查监督工作考评考核办法》，并在全国推行。在笔者调查的四个检察院也紧紧围绕案件质量与侦查监督这两个工作中心，进行了一系列的制度建设与创新。比如，在案件评审与案件质量管理方面，A检察院在其上级检察院的统一部署下，设立以案件质量管理为中心的绩效考核体系，将业务部门办理的各类案件是否符合诉讼程序、是否超期羁押、法律文书及案卷归档是否规范等纳入质量考评考核体系，并与检察官的绩效考核有机地相结合。B检察院早在1999年就出台了《审查逮捕办案规程》，并于2003年作了进一步地完善，形成了包括受理案件、审查案件、立案监督、侦查监督、提前介入引导取证、案件质量管理等方面内容的《侦查监督办案规程》。在强化侦查监督方面，四个检察院除了加大考核的力度之外，也进行了一些制度创新性的尝试。比如，B检察院连续针对公安机关的侦查活动进行了几次“集中整治”、“专项治理”、并通过与公安机关协调，制定了长效性的侦查监督跟踪监督制度。 ① [美]彼得·布劳，马歇尔·梅耶：《现代社会中的科层制》，马戎等译，学林出版社2001年版，第115－120页。
② 袁正兵，崔佐钧：《认真总结经验 加强侦查监督》，载《检察日报》2005年5月12日第2版。 ③ 万春：《侦查监督制度改革若干问题》，载《国家检察官学院学报》2005年第4期。
检察机关上述两个方面的努力，其实质在于检察机关将系统外部环境变化带来的新结构要素整合进自己的行动之中，实现系统自身帕斯森意义上的“适应性升级”。①然而，对检察官而言，它们在某种程度上构成了一种体制性的规训。正如最高人民检察院侦查监督厅厅长杨振江所言：“审查逮捕必须进一步增强质量意识，以提高案件质量为核心，把提高案件质量放到突出位置。充分发挥审查逮捕监督力度；在审查逮捕工作中，要注意发现漏罪漏犯，依法追捕追诉，强化对诉讼活动中严重违反程序、侵犯人权问题的监督。”②在这种体制性力量的规训下，检察官的案件审查意识与行为都可能发生变化。据检察官们介绍，与以往相比，现在阅卷从形式上看似乎工作量减少了，但实际上阅的是更仔细，很多细节性事实与证据的收集过程都要关注。这些说法诠释了检察官个体在检察院的体制性整合之下案件审查行为发生的变化以及变化的原因。
（二）检察官个体层面：自我利益最大化下的理性选择
必须承认，尽管检察机关为了适应外部环境的变化，围绕检察官的案件处理行为进行了一系列的努力，检察官的案件处理行为也发生了相当的变化，但这并不意味着检察官在案件处理中会贯彻组织的所有意志，也不代表所有检察官的案件处理行为将自然而然地得到整合。也许正是意识到这一点，检察机关还运用组织控制的技术与策略，推行了各种控制检察官行为的手段，这主要是错案追究制与目标考核制。由于这两种控制技术均将检察官的个人利益与案件处理结果联系在一起，检察官为了实现自我利益的最大化，自然而然会在案件处理中仔细审查侦查案卷，避免出现案件质量不高与错案的情形，完成目标考核的任务。
四个检察院都推行了错案追究制度，并制订了具体的规则。比如，A检察院1999年制定的错案责任追究办法规定：“对造成错案的责任人，依据其行为性质、原因、情节、后果和影响分别作如下处理：一、批评教育；二、通报、警告、行政记过；三、结合目标管理，扣发当月、季、当年度目标奖；四、构成违纪的给予党纪、政纪处分；五、构成犯罪的依法追究刑事责任。”尽管实践中因为错案被追究的情况非常少见，但可能的追究还是给检察官带来了较大的压力。四个检察院的检察官都从避免错案追究的角度解释了为何非比寻常地重视阅卷的原因。正如A检察院的一名检察官在访谈中所说的那样，我们批捕的案件要诉的出去，判的下来，不然要么就是质量不高，要么就是错案，所以我们都会非常慎重地对待公安机关移送的案卷材料。当然，这并不是说检察官在每一件案件中都会有如此的行动逻辑，它更可能的是一种隐藏在检察官心理结构中支撑检察官行为取向的发生机制。
作为一种对官僚制无效率反拨的绩效激励管理方式——目标考核制——也在实践中得到大力推广。③四个检察院及其上级检察院都针对审查逮捕与侦查监督制定了相应的考核指标。如果未能完成相应目标，可能影响到评优、职务晋升等。就审查逮捕的考核指标而言，四个检察院侧重于从案件质量的角度，运用负向激励手段来控制检察官的行为。比如，C检察院规定，凡承办人因事实不清、证据不足造成错捕或违法程序者，每件扣2-5分。实践中对侦查监督的考核除了运用负向激励手段之外，还是运用正向激励手段来考核检察官/侦查监督部门。比如，C检察院的上级检察院关于侦查监督（立案监督）的目标考核就规定，立案监督基础分为20分，每逮捕一人加0.1分，每纠正一件加0.1分，通知公安机关立案的案件撤案、法定不诉、判决无罪的每件扣0.2分，经济领域犯罪案件每件单独再加0.1分；侦查监督基础分为12分，追捕一人加0.1分，积极对侦查活动进行监督，纠正效果明显的加0.1分，正确合法的行使批准延长侦查羁押期限的权力，凡不按规定报送、超时限没送的每件扣0.1分，不符合规定条件报送的每件扣0.2分。 ①
② [英]布赖恩·特纳主编：《社会理论指南》(第2版)，李康译，上海人民出版社2003年版，第148页。 杨振江：《强化侦查监督，提高办案质量》，载《人民检察》2006年第1期。
③ [美]戴维•奥斯本、彼德•普拉斯特里克：《摒弃官僚制：政府再造的五项战略》，谭功荣等译，中国人民大学出版社2002年版，第132—133页。
在这种考核机制的诱导下，检察官为了完成目标考核的任务，必然要认真审查侦查案卷，保证案件质量与发现侦查监督（立案）监督的线索。这正如费埃德伯格所言：“人唯一能够指望的东西就是人们会预先悉心关注他们行动的诸种结果，或者至少会悉心关注那些并不太遥远的结果，进而去追求他们正确地或错误地认作是他们利益的东西，抑或至少不会为
①损害这些利益而行事。”很多检察官在访谈中承认，目标考核机制给他们的案件审查带来了
压力与动力，逼迫必须认真审查侦查案卷，排除任何可能影响案件质量的疑点。如B检察院的侦查监督科长表示，现在有目标考核，谁完成的好得到的奖励就多，完成的不好，排名靠后，不仅没有奖励，脸上也无光。
由上可见，无论是错案追究制，还是目标考核机制，两种控制策略都将在检察官的个人利益和组织利益与案件处理结果联系了在一起。这样，在趋利避害的本性支配下，一种细密化的阅卷方式成为了检察官的理性选择。
四、中国审查逮捕制度运作方式的未来
上述讨论揭示出以阅卷为核心的书面化审查方式并不是如以往讨论所认为的那样一无是处：不管是审查逮捕制度权力角度的功能还是权利角度的功能，都能在很大程度上得到实现。但这并不意味着我们可以固守现在的审查逮捕制度运作方式而拒绝做出任何变革。问题是，我们到底应该如何改革。是不是就应该引入听证式的改革方案，完全抛弃当下的审查方式呢？笔者以为，至少听证式审查在目前并不具有可行性，具体理由有四。
第一，资源的限制。按照听证式审查的制度设计，提请逮捕的一方必须出席由审查方主持的听证会，阐述逮捕的理由与证据条件，这在目前的司法资源状况下并不具有现实的可能性。其一听证式审查需要大量的警力资源，而中国公安机关的警力资源却严重不足。有资料显示，2003年中国的人口警察比例是每10万人190名警察（包括了武装警察部队），这不
②仅低于世界平均水平，与法治发达国家相比，差距更是巨大。基层警力不足的矛盾更为突
③出，警力配置比例均远远低于全国平均水平，其二，资源上的限制在检察机关同样也存在。
就财政资源而言，有资料显示，2002年中国检察机关办案经费缺口近10亿元，全国有407个基层检察院人均财政拨款不足2万元，15个县级检察院人均财政拨款不足1万元。④在人力资源方面，中国现阶段检察官资源同样短缺不足。最高人民检察院政治部的一项调查显示，
⑤中国检察机关人才总量不足，西部地区人才缺乏的问题日益显现。由此可见，检察机关现
阶段财政与人力资源的现状也不适合在审查逮捕中引入听证式审查。
其次，中国法定逮捕条件不适合听证式审查在短时间内做出决定的制度要求。在逮捕实体条件方面，《人民检察院刑事诉讼规则》第86条将《刑事诉讼法》第60条的规定的“有证据证明有犯罪事实”规定为以下三个方面：一是有证据证明发生了犯罪事实；二是有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人所为；三是证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实。由此可见，中国逮捕的证明程度较高，不仅有证据能力的要求，还有证明力的要求。显然，仅凭听取双方当事人的口头陈述与辩解，而不对各种证据材料认真审查，难以满足逮捕① [法]埃哈尔·费埃德伯格：《权力与规则——组织行动的动力》，张月等译，上海人民出版社2005年版，第220页。
② 根源联合国毒品与犯罪问题办公室公布的资料，1998—2000年全球人口警察比约为每10万人220名警 察，欧洲国家的比例约为每10万人280名警察，北美国家的比例约为10万人330名警察。考虑到中国公安机关还有大量从事政工工作、办公室内勤与文书工作的警察，真正从事日常警务工作的警察数量更少，相应地中国的实际人均警察比还要低。
③ 一份非常具体的文献显示，江西省都昌县近五年以来，人均拥有的警察数量均在千分之五左右，这比全国整体的水平还要低。参见汪瑞强：《基层警力配置现状及对策思考——以江西省都昌县为例》，载《江西公安专科学校学报》2007年第2期。
④ 最高人民检察院外事局：《中国与欧盟刑事司法制度比较研究》，中国检察出版社2005年版，第313页。
证明标准对证据质与量的要求。在逮捕必要性方面，不管是《刑事诉讼法》第60条的规定，还是《人民检察院刑事诉讼规则》第86条的规定，都存在模糊与不易操作的缺陷，检察官难以在短时间内对逮捕“必要性条件”做出判断。
再次，听证式审查有碍于中国审查逮捕制度内含的侦查监督职能的全面实现。中国的审查逮捕制度内含了侦查监督的职能，但听证式审查并不利于检察机关在审查逮捕中履行侦查
②监督的职能。听证式审查遵从自然正义的原则，与对抗式的司法有着本源性的同根，这样
对抗式固有的“意欲求得胜诉的偏见与动机，可能使当事人隐藏不利于己的事实与证据”的
③缺陷，在听证式审查中也会存在，即提请羁押申请的机关为了达到羁押犯罪嫌疑人的目的，一般会侧重于陈述证明犯罪嫌疑人有罪以及羁押必要性的事实，而对自己不利的事实与证据则会有所忽略。倘若在审查逮捕程序中引入听证式审查，检察机关获取的案件信息必然更多的是不利于犯罪嫌疑人的，这不利于检察机关全面地了解案件的侦查情况，也不利于检察机关对侦查活动进行监督。
最后，从现阶段犯罪嫌疑人的素质、接受律师帮助状况以及公安机关与被追诉方实际掌握的案件信息量来看，中国也不具备听证式审查运作的实质性条件。法治国家之所以能够采用听证的方式来决定是否羁押，并能够实现程序正义，是因为诸多的制度设置尽可能地平衡了追诉方与被追诉方的听证能力。但中国现阶段却并不具有这样条件：其一，现阶段绝大部分犯罪嫌疑人并不具备能对听证的过程与结果产生影响的能力。对样本案件中犯罪嫌疑人的背景分析发现，近80%左右的犯罪嫌疑人的文化程度都在高中以下，自身与家庭的经济条件都非常糟糕，年龄集中在16—40岁之间。犯罪嫌疑人如此的背景显然无法为其在听证中
④的辩解与质证提供足够的支持。其二，实践中侦查阶段律师介入的比例非常低，而且绝大
数犯罪嫌疑人根本没有能力聘请律师。根据对样本案件的统计，侦查阶段律师介入率最高的
⑤也不过4.3%，而且大多数犯罪嫌疑人的经济状况根本无力聘请律师。这意味着我们不能对
由律师去帮助犯罪嫌疑人参与听证抱有过高期望。其三，现实中犯罪嫌疑人与公安机关在案件信息拥有量的严重不对等决定了听证很可能流于形式。此外，犯罪嫌疑人及律师在侦查阶段的证据收集能力也不足以保证被追诉方能提供影响逮捕决定的关键性信息。
上文的分析除了表明中国现阶段并不适合推行听证式审查的方式之外，实质上还强烈地暗示中国即使采用听证式审查也不会出现如论者们所预期的结果，相反还可能引发新的问题。笔者以为，出现这种结果的根本原因在于我们的改革推动者们在大数时候没有立足于中国本身的情境，也没有弄清法治国家刑事司法运作的基本逻辑与语境，而是被泛道德化与形式主义化的法治激情蒙蔽了双眼，以致不知不觉地坠入了法治的形式化陷阱。无疑，中国的审查逮捕制度与法治国家的审前羁押制度都面临着如何实现制度本身合理化的共同目的，但对于如何实现这种目的并没有一致的路径，也不可能通过法律移植的方式来实现，尽管可以互相借鉴。因为建立在类比基础之上的法律移植观点，其实并不稳固，尤其是基于机械性的类比，更是如此，这种推理助长了某种实证主义，它未能把握与表达社会整体诸要素之间互①① 在访谈中，一些检察官明确指出，由于中国逮捕的证明标准较高，不管是由法官来决定逮捕，还是由检 察官来决定逮捕，如果只在听取双方当事人口头陈述与辩解的基础上，都不可能短时间内作出决定。这部分检察官中还有检察官表示，如果采用听证的方式来决定逮捕，要么就是错捕的数量大量上升，要么就是不捕的数量大量上升。
② 何海波：《英国行政法上的听证》，载《中国法学》2006年第4期。
③ [美]史蒂文·苏本：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏等译，法律出版社2002年版，第31页。 ④ 很多检察官在访谈中也谈到了这一点，甚至少数检察官直言，现实中的犯罪嫌疑人文化层次太低，根本 不要指望他们能在听证中起什么作用。
⑤ 笔者将《中国律师年鉴》公布的律师为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代为申诉控告、申请取保候审的总数视为律师在侦查阶段介入的总数，以最高人民检察院公布受理审查批捕的犯罪嫌疑人为犯罪嫌疑人的基数，统计了2005年全国侦查阶段律师介入率的大致情况。2005年全国律师为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代为申诉控告、申请取保候审的总数为74114次，全国检察机关共受理移审查批捕的犯罪嫌疑人总数为889706
动的多层性。①事实上，法治从来要求的都只是理念，并不强调具体制度的一致。当然，上述论说并不代表笔者对当下审查逮捕制度运作方式存在的问题坐视不顾，这只是为了进一步表明笔者并不赞成在当前推行听证式的审查逮捕方式，但可以作为远期的制度变迁目标。那么，目前又如何推动审查逮捕制度运作方式的改革呢？
在具体讨论之前，有必要先分析中国审查逮捕制度的运作到底存在什么问题。根据上文的分析，不难发现有两个方面的问题比较突出：一方面，批捕决定所建立的信息基础来源单
一。由于实践中讯问犯罪嫌疑人的意义较为有限，检察机关的批捕决定基本上建立在公安机关所提供的侦查案卷之上，信息来源非常单一。在侦查案卷往往侧重于记载案件事实与证据，忽视对“逮捕必要性”信息描述的现实下，主要依靠侦查案卷来决定是否批捕，其局限性是显而易见的。如果侦查案卷本身并不客观全面的话，②甚至还会影响对犯罪嫌疑人是否构成犯罪的判断。另外，正如上文所指出的那样，这种局限性还可能表现为无法有效地控制侦查。另一方面，由于被追诉方的参与存在很大的限度，使得审查逮捕制度运作的程序公正性品质不足。在现有的制度框架下，律师基本不能参与审查逮捕制度的运作，犯罪嫌疑人也只是在接受检察官讯问时能参与进来，但由于讯问并不是审查逮捕制度运作的必经程序，这种参与并不具有普遍性。而且即使参与，也仅仅限于接受检察机关对犯罪事实与证据的讯问，对逮捕决定的影响非常有限，并不具有实质意义。在被追诉方参与有限的情况下运作审查逮捕制度，显然与审查批捕司法事务属性所要求的多方参与性与公开性的原则相悖。这正是一些论者认为中国审查逮捕制度缺乏公开性，具有秘密性的原因。③
“中国的法治化进程应当在强调自我或本土的经验基础的同时，也强调他者或域外的经验以及双方的互动关系，从而充分享受那种远远超越了自我经验、本土经验的丰腆资源，最终走一条既符合国情、又接轨国际的法治秩序的新路径。”④基于此种立场，结合上文所辨析出来的问题，对于审查逮捕制度运作方式的改革，笔者的主张是在维持阅卷这种案件信息获取方式的基础上，就现有的制度与经验，并适当吸收域外成熟的制度操作，有针对性地进行制度改良，形成一种具有中国特色的审前羁押运作制度。
至于具体的改革方案，笔者认为，首先应该在刑事诉讼法中明确规定，审查逮捕时必须讯问犯罪嫌疑人，将讯问规定为必经程序环节。在审查逮捕中强制性规定讯问犯罪嫌疑人除了具有程序的正当化功能之外，还可以拓展检察机关案件信息获取的途径，提高逮捕案件的质量与强化侦查监督的力度。其次，规定检察机关在讯问犯罪嫌疑人时，除了要核实有疑问的案件事实与证据之外，还必须了解与“逮捕必要性”相关的信息。⑤现行《人民检察院刑事诉讼规则》只是将审查逮捕中的讯问定位于核实案件的事实与证据，没有规定检察机关必须去了解与“逮捕必要性”的相关信息。这显然不利于检察机关全面评估犯罪嫌疑人的人身危险性与犯罪行为的社会危害性，逮捕决策的信息充分性与全面性存在极大的限度。第三，在刑事诉讼法中明确赋予犯罪嫌疑人对侦查机关逮捕动议的异议权，并规定检察官在讯问开始之前有告知犯罪嫌疑人异议权的义务，犯罪嫌疑人在提出异议时，必须提出相应的理由。① [意]D·奈尔肯、[德]J·菲斯特编：《法律移植与法律文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2006年版，第92页。
② 国外实证资料证实，侦查案卷并不是对侦查活动全面、完整的反映，而是存在相当的建构性。在侦查法治化水平较高的国家尚且如此，相信中国的情况也不会让人乐观，甚至更为糟糕。关于法治国家侦查案卷的讨论可参见[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第146－147页； [英]斯迪沃特·菲尔德、皮特·爱尔瑞吉、尼克·金格：《检察官、预审法官及其对警察的控制》，载江礼华、杨诚主编：《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社2000版。
③ 典型讨论可参见刘计划：《拘留逮捕制度改革与完善刍议》，载《人民检察》2007年第14期。 ④ 季卫东著：《宪政新论》，北京大学出版社2002年版，第40页。
⑤ 一些地方检察院已开始进行类似的探索，比如重庆市第一检察院2004年出台的《案件质量规范化管理手册》规定，在讯问18岁左右的犯罪嫌疑人时必须做到“四问”：即问涉案人员、问家属、问户籍机关、问邻居以核实犯罪嫌疑人的真实年龄。参见张国卫、彭静：《用664条规范案件质量》，载《检察日报》2004
在欧盟国家，犯罪嫌疑人一般都可以提出两种抗辩羁押的理由：一是直接提出证据证明自己没有涉嫌犯罪，应该立即释放；二是不对涉嫌的犯罪事实本身提出实质性意见，只对警察或者检察官提出的羁押理由提出反对意见与理由。①我们也可以考虑借鉴这些做法，在刑事诉讼法中赋予犯罪嫌疑人从实体与必要性两个方面抗辩侦查机关逮捕动议的权利。作此规定的意义在于可以将审查逮捕司法事务的属性真正地体现在程序上，从实质意义上落实审查逮捕程序的公正性。最后，在刑事诉讼法中规定，对侦查阶段有律师介入的案件，检察机关必须听取律师的意见，律师有权提出犯罪嫌疑人是否涉嫌犯罪以及证明犯罪嫌疑人涉嫌犯罪证据是否确实充分以及有无逮捕必要的意见。同时还要规定，检察机关对于律师提出的意见必须在合理的时间内作出答复，对于不予采纳的，应该阐述理由。已有的实践也表明了此种程序操作的可行性，实际效果也不错。②因此，我们可以在总结已有操作经验的基础上，探索制度层面的实施技术问题，适时在刑事诉讼法中予以制度化。
虽然以上改革方案只是对当前审查逮捕制度基本运作模式的调整，但这种渐进主义的改革却完全是根据中国具体的司法语境，以批捕权的法理逻辑为准则，并针对审查逮捕制度运作的具体缺陷而作出的，而且还回应了实践中基于“实践理性”正在形成的合理化操作。相信只要秉持客观立场与搁置理想主义的制度变迁思路，应该都会承认上述调整的可行性与问题解决的针对性。最后，考虑到主张听证式审查的论者们可能会对笔者改革方案中审查逮捕继续维持阅卷操作的异议，笔者在此“以彼之道还施彼身”地利用比较法的资料指出以下事实：主要依靠侦查案卷形成羁押决定的操作，在法治国家实践中并不是没有，比如德国法官就可以不经听审，直接在检察官为法官准备的羁押令草稿上签字批准羁押；③甚至在法治国家中单靠侦查案卷定案的也并不鲜见，比如德国检、法机关在刑事处罚令程序中均可依据案卷最终定案，④法国大多数轻罪也是根据案卷中有罪证据而定罪的。⑤其实，这种“阅卷配以讯问/询问”的审查逮捕制度基本运作模式，在德国也可以找到制度原型。据相关文献显示，德国法官可以将羁押决定建立在阅读案卷和听取犯罪嫌疑人陈述的基础之上。⑥
①
② 郎胜主编：《欧盟国家审前羁押与保释制度》，法律出版社2006年版，第37—38页。 宁波市北仑区检察院从2004年就开始实行在审查逮捕中听取犯罪嫌疑人律师意见的制度，并取得了较好的效果。参见曾祥生、郑琳燕、陈霞芳：《捕前听取律师意见防错案》，载《检察日报》2006年11月19日。
③ [美]弗洛伊德·菲尼、[德]阿希姆·赫尔曼、岳礼玲：《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》，郭志媛译（英文部分），中国法制出版社2006年版，第202页。
④ [德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温晓洁译，中国政法大学出版社2004年版，第209页。
⑤ 参见左卫民：《中国刑事案卷制度研究：实证与比较法上的考察与前瞻——以证据案卷为重心》，载《法学研究》2007年第6期。
⑥ [美]弗洛伊德·菲尼，[德]阿希姆·赫尔曼，岳礼玲：《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》，郭