第34卷第3期
Vol.34No.3
广西大学学报（哲学社会科学版）
JournalofGuangxiUniversity（PhilosophyandSocialScience）2012年6月Jun，2012
《刑事诉讼法》修改后的非法证据排除规则评析
王颂勃
（中国政法大学
研究生院，北京
100088）
［摘要］我国新修订的《刑事诉讼法》已经在人大立法层面上正式确立了具有中国特色的非
法证据排除规则。深入理解其关于非法证据排除规则的立法原则和立法规定，以期在司法实践中有效地贯彻和落实非法证据排除规则势在必行。有必要认真梳理，通过非法证据排除规则的内含和意义、我国非法证据的界定、非法证据排除的诉讼阶段与排除机关、非法证据排除的启动程序、非法证据的证明责任与证明方式以及非法证据的证明标准等几个方面的阐述，对《刑事诉讼法》修改后的非法证据排除规则进行分析，以期取得更准确的认识。［关键词］
新刑事诉讼法；非法证据排除；规则
［中图分类号］
D915．3文献标识码：A文章编号：1001-8182（2012）03-0076-04
几经周折新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》终于在2012年3月14日经第十一届全国人民代表大会第五次会议审议并获通过。新法用五个具体条文在人大立法层面规范了非法证据排除规则，这标志着我国已经在人大立法层面上正式确立了具有中国特色的非法证据排除规则。
一、非法证据排除规则的内涵及意义非法证据排除规则，是指采用非法手段取得的证据不得用作对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据。溯源非法证据排除规则可知其首先产生于美国，最初只针对违反宪法第四修正案而进行非法搜查和扣押取得的实物证据，1966年的米兰达案使非法证据排除规则的范围扩大到非法取得的言词证据。此后非法证据排除规则被联合国和国际社会广为接受，根据联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第
了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。”［1］201，205我国新《刑事诉讼法》规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”这标志着我国在人大立法层面上正式确立了具有中国特色的非法证据排除规则。
非法证据排除规则在我国的确立具有十分积极的意义：一方面非法证据排除规则有利于贯彻和落实宪法规定的、以及本次刑诉法修改中新添加的“尊重和保障人权”条款，有效遏制诸如刑讯逼供等侦查人员非法取证行为，以限制侦查权力，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，加强刑事诉讼程序中的人权保障，实现刑事诉讼中的程序公正；另一方面非法证据排除规则有利于实现
15条的规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程
序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”关于酷刑的定义，《公约》解释为“为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为
收稿日期：2012－03－10
作者简介：王颂勃（1986－），女，北京人，中国政法大学研究生院2011级诉讼法学博士研究生，研究
方向：刑事诉讼法学。
刑诉法确定的“准确查明案件事实以惩罚犯罪”的诉讼目的和任务，排除以非法方法收集的证据，能够最大限度地使无辜者不必因为难以承受酷刑而受尽冤屈，避免其陷入贝卡利亚描述的“因为你是罪犯；因为你可能是罪犯；因为我想你是罪犯”［2］37的困境。
二、我国非法证据的界定
在司法实践中贯彻和落实非法证据排除规则首先要明确我国非法证据的内含和外延。新《刑事诉讼法》第54条第1款吸收了2010年6月六部委颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）中有关非法证据概念的界定，将非法证据分为非法言词证据和非法实物证据两大类别。
（一）非法言词证据
非法言词证据包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。
在我们难以完全落实证人出庭作证并保证被告人享有完整质证权的情况下，将非法取得的证人证言和被害人陈述作为非法言词证据并予以排除是适应当前我们的国情和现阶段刑事诉讼程序需要的有益之举。然而欣喜之余不可忽视之处在于我国的非法言词证据仅限于以非法方法收集的言词证据，而其中的“非法”究竟作何解释？“非法方法”又作何解？
首先，非法有不合法或违法之意，根据犯罪嫌疑人、被告人合法权益被侵犯的种类和程度，违法有严重违法和一般违法之分，严重违法通常指取证程序不合法而侵犯的相对人的基本权利，而一般违法通常是指取证形式不合法的情况，如果将所有违法取得的证据不作区分都作为非法证据予以排除未免过犹不及，排除取证程序违法而侵犯了犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人的基本权利而取得的言词证据是具有正当性和合理性的，但是对于不符合法律规定的形式要件而取得的言词证据，诸如讯（询）问笔录没有填写讯（询）问人、讯（询）问时间、地点等对被讯（询）问人权利侵害不大的瑕疵性证据就不宜刚性地排除掉，也就是说将“非法”限定于获取言词证据违反法定程序将更有利于非法证据排除规则在司法实践中的运行，也更有利于司法公正与司法效率两种价值的平衡。
其次，是否所有以非法方法收集的言词证据都将被排除仍是一个不可不论的问题。根据上述
条文的规定，“非法方法”被定义为“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”。一个“等”字的不同解释恐怕会引发“差之毫厘，失之千里”之效。非法言词证据的排除范围终究要落脚于对“非法方法”的界定，是否“非法方法”仅限于刑讯逼供和暴力、威胁？联合国关于酷刑的定义将肉体和精神两方面都囊括在非法取证方法中。毕竟司法实践中赤裸裸的刑讯正在逐渐淡出，甚至归于消灭，但变相的刑讯却有悄然兴起的迹象，既然我们已经批准了联合国《禁止酷刑公约》，何不将“等”字做扩大解释，为“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法典后的贯彻落实多添助益。［3］此外，将“非法方法”做扩大解释亦可追溯到我国近一个世纪前的刑事诉讼法典，早在
1928年刑事诉讼法典中就已经将强暴、胁迫、利
诱、诈欺作为非法获取口供的方法加以规制。
［4］195
在联合国与国际社会倡导排除非法证据的时代潮流里，在因袭我们自己的法律文化和诉讼传统的模式下，何以将“非法方法”局限于一隅呢？
（二）非法实物证据
除了非法言词证据之外，我国立法还明确了非法实物证据的排除规则。根据立法规定，非法实物证据要被排除需要同时具备三个条件：第一收集证据的程序违法；第二这种程序违法非常严重以至于可能严重影响司法公正；第三这种程序违法不能被补正或不能被合理解释。只有这三个条件同时具备才能排除非法取得的实物证据。可见，我国对实物证据的排除有严格的限制，不轻易将其排除在证据锁链之外。
非法实物证据和非法言词证据同样是取证程序违法的结果，但是二者的排除规则却大不相同，究其原因难免要对刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权两种价值的平衡做一番探讨。刑法和刑事诉讼作为公法，天然具有维护国家安全和公民权利的责任，惩罚犯罪从某种意义上说是一种需要，具有合法性和正当性依据，但惩罚犯罪也同时要包含罪当其罚和正当程序的理念。保障人权是在惩罚犯罪时才出现的，惩罚犯罪的出发点是保障人权，不仅仅要保障公民的合法权益，更不能忽视保障被追诉者的合法权益。诚然在刑事诉讼活动中只强调保障人权是有失偏颇的，但是保障人权是刑事诉讼法不可缺失的重要内容，在刑事诉讼中惩罚犯罪和保障人权是一体两翼，刑事诉讼程序和证据规则的制定无不体现着惩罚犯罪与
保障人权两种价值取向的选择和平衡，从排除实物证据和言词证据的不同规则上便可窥见一斑。不同于言词证据，实物证据具有较强的客观性，在一定程度上对认定案件事实具有不可替代的作用，在侦查技术手段和侦查能力不甚完备的阶段，有条件地限制实物证据排除将对惩罚犯罪大有助益。即便法治程度发达如英国者，也未见将非法取得的实物证据绝对排除之规定，又何以对我们有条件地限制排除非法取得的实物证据多做苛责呢？
三、我国非法证据排除的诉讼阶段与排除机关根据新《刑事诉讼法》第54条第2款的规定，我国在整个刑事诉讼过程中，即在侦查、起诉、审判的各个诉讼阶段都可以进行非法证据排除，相应地，侦查机关、检察机关以及法院都是法定的非法证据排除机关。这与美国仅能在审判阶段通过听证程序由法官决定是否排除非法证据的做法大为不同。
显然我们的立法规定是具有中国特色的立法，在刑事诉讼的各个阶段都有进行非法证据排除的可能性，这一做法使我们有可能在案件进入审判阶段之前尽早地将非法证据排除到诉讼程序之外，对不必要进入下一阶段诉讼程序的案件及早进行程序分流，一方面使无辜涉诉者早日摆脱诉累，另一方面也可以节省司法资源和司法效率。但是，如果说检察机关对非法证据进行审查以决定是否将其排除是中国特色的法律监督制度决定的，那么侦查机关对非法证据进行排除的依据何在呢？从取证主体来看，侦查机关本身就是非法证据的取得者，从非法证据排除规则的意义来看，其制定的目的就在于监督和制约侦查机关滥用侦查权力侵犯公民权利，如若强行将侦查机构冠以非法证据审查主体的名位，也只能是自己对自己的证据行为合法性以及取得的证据材料是否能够作为证据使用做出决定罢了。此外，仅从新《刑事诉讼法》的条文来看，侦查阶段与审查起诉阶段如何启动非法证据排除程序、如何进行非法证据排除程序、证明责任的承担等等都缺乏明确而具体的规定，这或许会使程序法定原则难以落到实处，诸如此类皆属亟需立法或司法解释予以具体和完善之处。
四、我国非法证据排除的启动程序
新《刑事诉讼法》仅对审判阶段启动非法证据排除程序做了规定。根据第56条的规定，我国审判阶段，启动审查非法证据的主体不仅包括当
事人及其辩护人、诉讼代理人，还包括法庭审判人员。相应地，启动审查的方式也有两种：一是应当事人及其辩护人、诉讼代理人的申请启动审查程序；二是由法庭审判人员依法定职权启动审查程序，以后一种方式启动审查程序的前提是申请人提供了相关线索、材料或者审判人员认为可能存在法律规定的以非法方法收集证据的情形。
新《刑事诉讼法》在保留法官依职权调查核实证据权的同时，赋予法官依职权审查证据合法性的权力，正如熊秋红教授在其《刑事辩护论》一书中所述，法官应当追求审判公正、维护司法正义，因而在一定意义上法官也承担着一部分辩护责任。当审判法官对证据合法性生疑时，不论当事人是否提出了排除非法证据的申请，法官都可径行对证据的合法性进行法庭调查，这一做法在我国刑事诉讼中具有积极作用，特别是在律师辩护制度不发达、控辩双方力相对比悬殊的司法现实环境中，赋予审判法官主动调查核实证据合法性的权力，对于保证法院准确适用程序法和实体法，以维护当事人，特别是刑事诉讼被告人的合法权益，践行惩罚犯罪与保障人权相结合的诉讼目的具有不可忽视的作用。
五、我国非法证据的证明责任与证明方式新《刑事诉讼法》关于非法证据证明责任分配与证明方式规定在第56条第2款和第57条中。
（一）当事人及其辩护人、诉讼代理人的初步证明责任与证明方式
根据新刑诉法，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据应提供相关线索或者材料。这一规定吸收并调整了六部委《非法证据排除规定》中的“应当提供相关线索或者证据”的规定，具有积极意义。
众所周知，理论界和实务界针对《非法证据排除规定》“应当提供相关线索或者证据”是申请人的权利抑或义务一直存在争论：一种观点将其界定为权利，特别是被告人辩护权的行使形式；另一种观点将其界定为义务，是举证责任的一种，作为启动排除程序的前提条件和强制性规定而存在；第三种观点便中和了上述两种观点，认为这一规定辩证统一，既是申请人的权利又是其义务。无可厚非，提出相关线索或者材料，包括涉嫌非法取证的时间、地点、人员、手段等，是当事人行使诉讼权利的一种表现形式，但关键在于，究竟这种提出相关线索或者证据的规定是否也是
一种义务承担形式，也就是说是否当事人必须要对非法取证提出线索或证据才能启动非法证据排除的调查核实程序，仅凭当事人提出取证不合法这一诉讼主张，法官是否必须要启动非法证据的调查核实程序。
刑事诉讼法是一门平衡的艺术，同样在这种情况下就会涉及到当事人申请的难度和当事人滥用申请权二者之间的平衡。从当事人申请的难度来看，涉及到当事人的举证能力问题，其核心在于当事人，特别是刑事诉讼中的被告人实际上难以证明或者无法证明，因为法律并没有为其提供能够证明的条件，司法实践中的高羁押率、录音录像制度不甚完善以及律师在场制度的缺失等等，这一系列问题以及配套制度措施的不完备使得被告人没有能力承担证明责任。从防止当事人滥用申请权拖延诉讼进程的角度，以及包括被告人在内的当事人的诉讼能力来看，他们还是有提供线索或者材料的能力的，在此前提下，新《刑事诉讼法》对《非法证据排除规则》稍作调整，删除了“应当提供证据”的规定，保留了“应当提供相关线索”的规定，增加规定了选择性“提供相关材料”。这一做法的意义在于，最终在我国立法层面上，将刑事诉讼被告人对非法证据排除程序的启动责任定位为“初步证明责任”，即被告人只承担启动非法证据排除程序的初步责任，而不承担结果意义上的举证责任。
（二）检控方的证明责任与证明方式
根据新《刑事诉讼法》，启动非法证据排除程序后，审查核实证据过程中，由检控方承担非法证据的证明责任。证明责任包括举证责任和说服责任，即检控方不仅要提出证据支持其针对被告人的有罪指控，还要以其提出的证据最终成功地证明被告人有罪。检控方向法庭提交的证据应当具有客观性、关联性和合法性。其中合法性要求就当然地涵盖了证据取得合法性，因而，控方提出证据证明指控事实存在和证明指控事实存在的证据应为合法取得这两个方面是不可分割的。当检控方提起控诉并提出证据支持控诉时，首先就有义务提供具有合法性的证据来支持其控诉主张。当辩护方对控方提出的证据没有异议的情况下，该证据被推定为具有证明能力的合法证据，但是当辩护方对控方提交的证据合法性产生疑议，并提出了相关线索或者材料之时，控方就必须对其提交证据的合法性予以证明，这是控方举证责任的题中之义。
控方证明证据合法性的具体方式包括：根据现有证据材料证明证据收集的合法性和由有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况两种。具体而言，首先以现有证据材料证明，但现有证据材料不能证明时，检察院可以提请法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；法院可以通知上述人员出庭说明情况；上述人员也可以要求出庭说明情况。对现有证据材料的理解可参考六部委《非法证据排除规则》第7条和第13条有关言词证据合法性认定的规定。
国外的侦查人员出庭作证并非新鲜事物，而我国长期以来侦查人员出庭作证确属罕见，近年来理论界一直将其作为一个热点问题予以关注和探讨，新《刑事诉讼法》吸收《非法证据排除规定》将侦查人员出庭作证的义务予以明确是具有重要意义和价值的。首先，侦查人员出庭作证的案件范围限于诉讼当事人及其辩护人、诉讼代理人或者审判人员对证据收集合法性提出异议的证据，并且还要在现有证据材料不能证明取证合法性的情况下才发生侦查人员出庭作证。这样规定一方面能够避免侦查人员在全部刑事案件中都出庭作证而产生巨大工作负担的状况，另一方面能够在证据合法性有疑问时及时协助检控方对被告人进行有效地刑事指控，履行追诉犯罪的职责。其次，不同于普通证人，侦查人员出庭作证主要解决的是证据三性中的合法性问题。侦查人员要对其进行侦查行为的合法性以及证据的收集、保管等取证过程作出说明，保障当事人在诉讼程序进行中有效行使质证权，为审判人员准确、及时地审查核实非法证据提供平台和依据。
六、我国非法证据的证明标准
根据新《刑事诉讼法》第58条的规定，在审判阶段对于经过法庭举证、质证、辩论后，审判法官能够确认属于法律规定的以非法方法收集的证据的，该证据应当被排除；不能确定是否属于法律规定的以非法方法收集的证据（控方不能提供证据对合法性有争议的证据加以证明，或其提供的证据达不到证明标准），即因对证据的合法性存疑而不能排除证据的非法性时，亦将该证据作为非法证据依法予以排除。
据此，新《刑事诉讼法》并未明确非法证据的证明标准，但从条文规定来看，不能排除非法性的证据以非法证据论并进行刚性排除，隐约渗透着“排除合理怀疑”的证明标准。六部委颁布的《非法证据排除规则》对此则明（下转第85页）
三、被告人承担证明责任的证明标准证明标准是指证明活动所应达到的水平和程度。证明标准是裁判者判断承担证明责任一方是否有效完成证明责任的尺度。承担证明责任一方如果证明达到了法律规定的标准则可以卸除证明责任，避免不利后果的承担。在刑事诉讼活动中，控方承担证明被告人有罪的标准在不同的国家表述不同，在英美法系一般表述为“排除合理怀疑”，在大陆法系国家一般表述为“内心确信”，在我国表述为“犯罪事实清楚，证据确实充分”。那么对被告人承担证明责任的情况下，其证明标准应该是什么呢？一般认为，对被告方承担证明责任的证明标准要低于对控方的要求。由于在刑事诉讼活动中，被告人始终受无罪推定原则的保护，而疑罪从无是无罪推定原则的基本内涵之一。因此，对被告人来说，其承担证明责任的证明标准无须达到“排除合理怀疑”或“事实清楚，证据确实充分”的程度，其只需要证明到优势证据的标准即可，换句话说，就是让裁判者对控方的指控产生合理怀疑。从这一点看，前述两个适用推定的司法解释中有关被告人承担证明责任的规定，其设定的证明标准———“确实”———太（上接第79页）
确采用了定罪的证明标准，即非法证据排除程序启动后，检控方对证据合法性的证明必须达到“确实、充分”的程度才能完成其证明责任。
美国针对非法证据的证明也曾经使用过“排除合理怀疑”的证明标准，但是未能延续下来，现在美国对非法证据的证明标准不再是“排除合理怀疑”而是“优势证据”标准。从美国的经验来看，不论我们采取“确实、充分”标准还是“排除合理怀疑”标准都对证明标准做出了非常严格的规定。程序正义注重如美国对证据合法性的证明尚难以维系“排除合理怀疑”的证明标准，我们却对此做出了如此严格的规定，虽然理论上能够达到“排除合理怀疑”甚至是“确实、充分”的标准，但具体到司法实践当中或许如此严格的证明标准会令检控方无所适从，进而会因难以排除证据的非法性而导致该证据被排除出刑事诉讼程序。这样的担忧虽有一定的合理性，但是严格非法证据的证明标准在我国刑事诉讼中是具有积极意义的。首先，在当前我国的司法环境下，由于辩护制度等相关制度和配套措施的不完善，天然处于弱势
高，根据上述优势证据的标准，笔者建议降低为“可能不知道”。
参
［1］［2］［3］［4］［5］［6］［7］［8］［9］［10］［11］
社，1986．
孙长永．探索正当程序［M］．北京：中国法制出版社，
考文献
伯纳德·施瓦茨．行政法［M］．徐炳，译．北京：群众出版
2005．
法国新刑法典［Z］．罗结珍，译．北京：中国法制出版社，
2003．
陈永生．论刑事诉讼中控方举证责任之例外［J］．政法论坛，2001（5）．
何家宏，刘品新．证据法学［M］．北京：法律出版社，2004．周光权．论通过刑法减轻控方责任［J］．河南政法干部管理学院学报，2007（5）．
罗森贝克．证明责任论［M］．庄敬华，译．北京：中国法制出版社，2002．
李学灯．证据法比较研究［M］．台北：五南图书出版公司，
1992．
卞建林．证据法学［M］．北京：中国政法大学出版社，
2002．
韦文法，陈晓．完善我国刑事证明标准若干思考［J］．广西大学学报：哲学社会科学版，2007（2）．
龙宗智．推定的界限及适用［J］．法学研究，2008（1）．
（责任编辑：韦家朝）
地位的被追诉者对抗检控方的能力显得严重不足，严格的非法证据证明标准对于平衡控辩双方的诉讼能力，遏制侦查人员非法取证行为具有正面作用；其次，立法规定了被告人对启动非法证据排除程序的初步证明责任，使得当事人特别是刑事诉讼中的被告人滥用诉讼权利启动非法证据排除程序，进而拖延诉讼、浪费司法资源的可能性受到了一定程度上的限制。故而现阶段我们针对非法证据采用较为严格的证明标准是具有进步意义的。
参
［1］［2］［3］
考文献
杨宇冠，杨晓春．联合国刑事司法准则［M］．北京：中国人民公安大学出版社，2003．
贝卡里亚．论犯罪与刑罚［M］．黄风，译．北京：中国法制出版社，2005．
孙国强，白林．从“客观真实”到“法律真实”———论我国刑事审判证明标准的转换［J］．广西大学学报：哲学社会科学版，2011（4）．
［4］徐朝阳．刑事诉讼法通义［M］．北京：中国政法大学出版社，2012．
（责任编辑：韦家朝）
第34卷第3期
Vol.34No.3
广西大学学报（哲学社会科学版）
JournalofGuangxiUniversity（PhilosophyandSocialScience）2012年6月Jun，2012
《刑事诉讼法》修改后的非法证据排除规则评析
王颂勃
（中国政法大学
研究生院，北京
100088）
［摘要］我国新修订的《刑事诉讼法》已经在人大立法层面上正式确立了具有中国特色的非
法证据排除规则。深入理解其关于非法证据排除规则的立法原则和立法规定，以期在司法实践中有效地贯彻和落实非法证据排除规则势在必行。有必要认真梳理，通过非法证据排除规则的内含和意义、我国非法证据的界定、非法证据排除的诉讼阶段与排除机关、非法证据排除的启动程序、非法证据的证明责任与证明方式以及非法证据的证明标准等几个方面的阐述，对《刑事诉讼法》修改后的非法证据排除规则进行分析，以期取得更准确的认识。［关键词］
新刑事诉讼法；非法证据排除；规则
［中图分类号］
D915．3文献标识码：A文章编号：1001-8182（2012）03-0076-04
几经周折新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》终于在2012年3月14日经第十一届全国人民代表大会第五次会议审议并获通过。新法用五个具体条文在人大立法层面规范了非法证据排除规则，这标志着我国已经在人大立法层面上正式确立了具有中国特色的非法证据排除规则。
一、非法证据排除规则的内涵及意义非法证据排除规则，是指采用非法手段取得的证据不得用作对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据。溯源非法证据排除规则可知其首先产生于美国，最初只针对违反宪法第四修正案而进行非法搜查和扣押取得的实物证据，1966年的米兰达案使非法证据排除规则的范围扩大到非法取得的言词证据。此后非法证据排除规则被联合国和国际社会广为接受，根据联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第
了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。”［1］201，205我国新《刑事诉讼法》规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”这标志着我国在人大立法层面上正式确立了具有中国特色的非法证据排除规则。
非法证据排除规则在我国的确立具有十分积极的意义：一方面非法证据排除规则有利于贯彻和落实宪法规定的、以及本次刑诉法修改中新添加的“尊重和保障人权”条款，有效遏制诸如刑讯逼供等侦查人员非法取证行为，以限制侦查权力，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，加强刑事诉讼程序中的人权保障，实现刑事诉讼中的程序公正；另一方面非法证据排除规则有利于实现
15条的规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程
序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”关于酷刑的定义，《公约》解释为“为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为
收稿日期：2012－03－10
作者简介：王颂勃（1986－），女，北京人，中国政法大学研究生院2011级诉讼法学博士研究生，研究
方向：刑事诉讼法学。
刑诉法确定的“准确查明案件事实以惩罚犯罪”的诉讼目的和任务，排除以非法方法收集的证据，能够最大限度地使无辜者不必因为难以承受酷刑而受尽冤屈，避免其陷入贝卡利亚描述的“因为你是罪犯；因为你可能是罪犯；因为我想你是罪犯”［2］37的困境。
二、我国非法证据的界定
在司法实践中贯彻和落实非法证据排除规则首先要明确我国非法证据的内含和外延。新《刑事诉讼法》第54条第1款吸收了2010年6月六部委颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）中有关非法证据概念的界定，将非法证据分为非法言词证据和非法实物证据两大类别。
（一）非法言词证据
非法言词证据包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。
在我们难以完全落实证人出庭作证并保证被告人享有完整质证权的情况下，将非法取得的证人证言和被害人陈述作为非法言词证据并予以排除是适应当前我们的国情和现阶段刑事诉讼程序需要的有益之举。然而欣喜之余不可忽视之处在于我国的非法言词证据仅限于以非法方法收集的言词证据，而其中的“非法”究竟作何解释？“非法方法”又作何解？
首先，非法有不合法或违法之意，根据犯罪嫌疑人、被告人合法权益被侵犯的种类和程度，违法有严重违法和一般违法之分，严重违法通常指取证程序不合法而侵犯的相对人的基本权利，而一般违法通常是指取证形式不合法的情况，如果将所有违法取得的证据不作区分都作为非法证据予以排除未免过犹不及，排除取证程序违法而侵犯了犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人的基本权利而取得的言词证据是具有正当性和合理性的，但是对于不符合法律规定的形式要件而取得的言词证据，诸如讯（询）问笔录没有填写讯（询）问人、讯（询）问时间、地点等对被讯（询）问人权利侵害不大的瑕疵性证据就不宜刚性地排除掉，也就是说将“非法”限定于获取言词证据违反法定程序将更有利于非法证据排除规则在司法实践中的运行，也更有利于司法公正与司法效率两种价值的平衡。
其次，是否所有以非法方法收集的言词证据都将被排除仍是一个不可不论的问题。根据上述
条文的规定，“非法方法”被定义为“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”。一个“等”字的不同解释恐怕会引发“差之毫厘，失之千里”之效。非法言词证据的排除范围终究要落脚于对“非法方法”的界定，是否“非法方法”仅限于刑讯逼供和暴力、威胁？联合国关于酷刑的定义将肉体和精神两方面都囊括在非法取证方法中。毕竟司法实践中赤裸裸的刑讯正在逐渐淡出，甚至归于消灭，但变相的刑讯却有悄然兴起的迹象，既然我们已经批准了联合国《禁止酷刑公约》，何不将“等”字做扩大解释，为“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法典后的贯彻落实多添助益。［3］此外，将“非法方法”做扩大解释亦可追溯到我国近一个世纪前的刑事诉讼法典，早在
1928年刑事诉讼法典中就已经将强暴、胁迫、利
诱、诈欺作为非法获取口供的方法加以规制。
［4］195
在联合国与国际社会倡导排除非法证据的时代潮流里，在因袭我们自己的法律文化和诉讼传统的模式下，何以将“非法方法”局限于一隅呢？
（二）非法实物证据
除了非法言词证据之外，我国立法还明确了非法实物证据的排除规则。根据立法规定，非法实物证据要被排除需要同时具备三个条件：第一收集证据的程序违法；第二这种程序违法非常严重以至于可能严重影响司法公正；第三这种程序违法不能被补正或不能被合理解释。只有这三个条件同时具备才能排除非法取得的实物证据。可见，我国对实物证据的排除有严格的限制，不轻易将其排除在证据锁链之外。
非法实物证据和非法言词证据同样是取证程序违法的结果，但是二者的排除规则却大不相同，究其原因难免要对刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权两种价值的平衡做一番探讨。刑法和刑事诉讼作为公法，天然具有维护国家安全和公民权利的责任，惩罚犯罪从某种意义上说是一种需要，具有合法性和正当性依据，但惩罚犯罪也同时要包含罪当其罚和正当程序的理念。保障人权是在惩罚犯罪时才出现的，惩罚犯罪的出发点是保障人权，不仅仅要保障公民的合法权益，更不能忽视保障被追诉者的合法权益。诚然在刑事诉讼活动中只强调保障人权是有失偏颇的，但是保障人权是刑事诉讼法不可缺失的重要内容，在刑事诉讼中惩罚犯罪和保障人权是一体两翼，刑事诉讼程序和证据规则的制定无不体现着惩罚犯罪与
保障人权两种价值取向的选择和平衡，从排除实物证据和言词证据的不同规则上便可窥见一斑。不同于言词证据，实物证据具有较强的客观性，在一定程度上对认定案件事实具有不可替代的作用，在侦查技术手段和侦查能力不甚完备的阶段，有条件地限制实物证据排除将对惩罚犯罪大有助益。即便法治程度发达如英国者，也未见将非法取得的实物证据绝对排除之规定，又何以对我们有条件地限制排除非法取得的实物证据多做苛责呢？
三、我国非法证据排除的诉讼阶段与排除机关根据新《刑事诉讼法》第54条第2款的规定，我国在整个刑事诉讼过程中，即在侦查、起诉、审判的各个诉讼阶段都可以进行非法证据排除，相应地，侦查机关、检察机关以及法院都是法定的非法证据排除机关。这与美国仅能在审判阶段通过听证程序由法官决定是否排除非法证据的做法大为不同。
显然我们的立法规定是具有中国特色的立法，在刑事诉讼的各个阶段都有进行非法证据排除的可能性，这一做法使我们有可能在案件进入审判阶段之前尽早地将非法证据排除到诉讼程序之外，对不必要进入下一阶段诉讼程序的案件及早进行程序分流，一方面使无辜涉诉者早日摆脱诉累，另一方面也可以节省司法资源和司法效率。但是，如果说检察机关对非法证据进行审查以决定是否将其排除是中国特色的法律监督制度决定的，那么侦查机关对非法证据进行排除的依据何在呢？从取证主体来看，侦查机关本身就是非法证据的取得者，从非法证据排除规则的意义来看，其制定的目的就在于监督和制约侦查机关滥用侦查权力侵犯公民权利，如若强行将侦查机构冠以非法证据审查主体的名位，也只能是自己对自己的证据行为合法性以及取得的证据材料是否能够作为证据使用做出决定罢了。此外，仅从新《刑事诉讼法》的条文来看，侦查阶段与审查起诉阶段如何启动非法证据排除程序、如何进行非法证据排除程序、证明责任的承担等等都缺乏明确而具体的规定，这或许会使程序法定原则难以落到实处，诸如此类皆属亟需立法或司法解释予以具体和完善之处。
四、我国非法证据排除的启动程序
新《刑事诉讼法》仅对审判阶段启动非法证据排除程序做了规定。根据第56条的规定，我国审判阶段，启动审查非法证据的主体不仅包括当
事人及其辩护人、诉讼代理人，还包括法庭审判人员。相应地，启动审查的方式也有两种：一是应当事人及其辩护人、诉讼代理人的申请启动审查程序；二是由法庭审判人员依法定职权启动审查程序，以后一种方式启动审查程序的前提是申请人提供了相关线索、材料或者审判人员认为可能存在法律规定的以非法方法收集证据的情形。
新《刑事诉讼法》在保留法官依职权调查核实证据权的同时，赋予法官依职权审查证据合法性的权力，正如熊秋红教授在其《刑事辩护论》一书中所述，法官应当追求审判公正、维护司法正义，因而在一定意义上法官也承担着一部分辩护责任。当审判法官对证据合法性生疑时，不论当事人是否提出了排除非法证据的申请，法官都可径行对证据的合法性进行法庭调查，这一做法在我国刑事诉讼中具有积极作用，特别是在律师辩护制度不发达、控辩双方力相对比悬殊的司法现实环境中，赋予审判法官主动调查核实证据合法性的权力，对于保证法院准确适用程序法和实体法，以维护当事人，特别是刑事诉讼被告人的合法权益，践行惩罚犯罪与保障人权相结合的诉讼目的具有不可忽视的作用。
五、我国非法证据的证明责任与证明方式新《刑事诉讼法》关于非法证据证明责任分配与证明方式规定在第56条第2款和第57条中。
（一）当事人及其辩护人、诉讼代理人的初步证明责任与证明方式
根据新刑诉法，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据应提供相关线索或者材料。这一规定吸收并调整了六部委《非法证据排除规定》中的“应当提供相关线索或者证据”的规定，具有积极意义。
众所周知，理论界和实务界针对《非法证据排除规定》“应当提供相关线索或者证据”是申请人的权利抑或义务一直存在争论：一种观点将其界定为权利，特别是被告人辩护权的行使形式；另一种观点将其界定为义务，是举证责任的一种，作为启动排除程序的前提条件和强制性规定而存在；第三种观点便中和了上述两种观点，认为这一规定辩证统一，既是申请人的权利又是其义务。无可厚非，提出相关线索或者材料，包括涉嫌非法取证的时间、地点、人员、手段等，是当事人行使诉讼权利的一种表现形式，但关键在于，究竟这种提出相关线索或者证据的规定是否也是
一种义务承担形式，也就是说是否当事人必须要对非法取证提出线索或证据才能启动非法证据排除的调查核实程序，仅凭当事人提出取证不合法这一诉讼主张，法官是否必须要启动非法证据的调查核实程序。
刑事诉讼法是一门平衡的艺术，同样在这种情况下就会涉及到当事人申请的难度和当事人滥用申请权二者之间的平衡。从当事人申请的难度来看，涉及到当事人的举证能力问题，其核心在于当事人，特别是刑事诉讼中的被告人实际上难以证明或者无法证明，因为法律并没有为其提供能够证明的条件，司法实践中的高羁押率、录音录像制度不甚完善以及律师在场制度的缺失等等，这一系列问题以及配套制度措施的不完备使得被告人没有能力承担证明责任。从防止当事人滥用申请权拖延诉讼进程的角度，以及包括被告人在内的当事人的诉讼能力来看，他们还是有提供线索或者材料的能力的，在此前提下，新《刑事诉讼法》对《非法证据排除规则》稍作调整，删除了“应当提供证据”的规定，保留了“应当提供相关线索”的规定，增加规定了选择性“提供相关材料”。这一做法的意义在于，最终在我国立法层面上，将刑事诉讼被告人对非法证据排除程序的启动责任定位为“初步证明责任”，即被告人只承担启动非法证据排除程序的初步责任，而不承担结果意义上的举证责任。
（二）检控方的证明责任与证明方式
根据新《刑事诉讼法》，启动非法证据排除程序后，审查核实证据过程中，由检控方承担非法证据的证明责任。证明责任包括举证责任和说服责任，即检控方不仅要提出证据支持其针对被告人的有罪指控，还要以其提出的证据最终成功地证明被告人有罪。检控方向法庭提交的证据应当具有客观性、关联性和合法性。其中合法性要求就当然地涵盖了证据取得合法性，因而，控方提出证据证明指控事实存在和证明指控事实存在的证据应为合法取得这两个方面是不可分割的。当检控方提起控诉并提出证据支持控诉时，首先就有义务提供具有合法性的证据来支持其控诉主张。当辩护方对控方提出的证据没有异议的情况下，该证据被推定为具有证明能力的合法证据，但是当辩护方对控方提交的证据合法性产生疑议，并提出了相关线索或者材料之时，控方就必须对其提交证据的合法性予以证明，这是控方举证责任的题中之义。
控方证明证据合法性的具体方式包括：根据现有证据材料证明证据收集的合法性和由有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况两种。具体而言，首先以现有证据材料证明，但现有证据材料不能证明时，检察院可以提请法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；法院可以通知上述人员出庭说明情况；上述人员也可以要求出庭说明情况。对现有证据材料的理解可参考六部委《非法证据排除规则》第7条和第13条有关言词证据合法性认定的规定。
国外的侦查人员出庭作证并非新鲜事物，而我国长期以来侦查人员出庭作证确属罕见，近年来理论界一直将其作为一个热点问题予以关注和探讨，新《刑事诉讼法》吸收《非法证据排除规定》将侦查人员出庭作证的义务予以明确是具有重要意义和价值的。首先，侦查人员出庭作证的案件范围限于诉讼当事人及其辩护人、诉讼代理人或者审判人员对证据收集合法性提出异议的证据，并且还要在现有证据材料不能证明取证合法性的情况下才发生侦查人员出庭作证。这样规定一方面能够避免侦查人员在全部刑事案件中都出庭作证而产生巨大工作负担的状况，另一方面能够在证据合法性有疑问时及时协助检控方对被告人进行有效地刑事指控，履行追诉犯罪的职责。其次，不同于普通证人，侦查人员出庭作证主要解决的是证据三性中的合法性问题。侦查人员要对其进行侦查行为的合法性以及证据的收集、保管等取证过程作出说明，保障当事人在诉讼程序进行中有效行使质证权，为审判人员准确、及时地审查核实非法证据提供平台和依据。
六、我国非法证据的证明标准
根据新《刑事诉讼法》第58条的规定，在审判阶段对于经过法庭举证、质证、辩论后，审判法官能够确认属于法律规定的以非法方法收集的证据的，该证据应当被排除；不能确定是否属于法律规定的以非法方法收集的证据（控方不能提供证据对合法性有争议的证据加以证明，或其提供的证据达不到证明标准），即因对证据的合法性存疑而不能排除证据的非法性时，亦将该证据作为非法证据依法予以排除。
据此，新《刑事诉讼法》并未明确非法证据的证明标准，但从条文规定来看，不能排除非法性的证据以非法证据论并进行刚性排除，隐约渗透着“排除合理怀疑”的证明标准。六部委颁布的《非法证据排除规则》对此则明（下转第85页）
三、被告人承担证明责任的证明标准证明标准是指证明活动所应达到的水平和程度。证明标准是裁判者判断承担证明责任一方是否有效完成证明责任的尺度。承担证明责任一方如果证明达到了法律规定的标准则可以卸除证明责任，避免不利后果的承担。在刑事诉讼活动中，控方承担证明被告人有罪的标准在不同的国家表述不同，在英美法系一般表述为“排除合理怀疑”，在大陆法系国家一般表述为“内心确信”，在我国表述为“犯罪事实清楚，证据确实充分”。那么对被告人承担证明责任的情况下，其证明标准应该是什么呢？一般认为，对被告方承担证明责任的证明标准要低于对控方的要求。由于在刑事诉讼活动中，被告人始终受无罪推定原则的保护，而疑罪从无是无罪推定原则的基本内涵之一。因此，对被告人来说，其承担证明责任的证明标准无须达到“排除合理怀疑”或“事实清楚，证据确实充分”的程度，其只需要证明到优势证据的标准即可，换句话说，就是让裁判者对控方的指控产生合理怀疑。从这一点看，前述两个适用推定的司法解释中有关被告人承担证明责任的规定，其设定的证明标准———“确实”———太（上接第79页）
确采用了定罪的证明标准，即非法证据排除程序启动后，检控方对证据合法性的证明必须达到“确实、充分”的程度才能完成其证明责任。
美国针对非法证据的证明也曾经使用过“排除合理怀疑”的证明标准，但是未能延续下来，现在美国对非法证据的证明标准不再是“排除合理怀疑”而是“优势证据”标准。从美国的经验来看，不论我们采取“确实、充分”标准还是“排除合理怀疑”标准都对证明标准做出了非常严格的规定。程序正义注重如美国对证据合法性的证明尚难以维系“排除合理怀疑”的证明标准，我们却对此做出了如此严格的规定，虽然理论上能够达到“排除合理怀疑”甚至是“确实、充分”的标准，但具体到司法实践当中或许如此严格的证明标准会令检控方无所适从，进而会因难以排除证据的非法性而导致该证据被排除出刑事诉讼程序。这样的担忧虽有一定的合理性，但是严格非法证据的证明标准在我国刑事诉讼中是具有积极意义的。首先，在当前我国的司法环境下，由于辩护制度等相关制度和配套措施的不完善，天然处于弱势
高，根据上述优势证据的标准，笔者建议降低为“可能不知道”。
参
［1］［2］［3］［4］［5］［6］［7］［8］［9］［10］［11］
社，1986．
孙长永．探索正当程序［M］．北京：中国法制出版社，
考文献
伯纳德·施瓦茨．行政法［M］．徐炳，译．北京：群众出版
2005．
法国新刑法典［Z］．罗结珍，译．北京：中国法制出版社，
2003．
陈永生．论刑事诉讼中控方举证责任之例外［J］．政法论坛，2001（5）．
何家宏，刘品新．证据法学［M］．北京：法律出版社，2004．周光权．论通过刑法减轻控方责任［J］．河南政法干部管理学院学报，2007（5）．
罗森贝克．证明责任论［M］．庄敬华，译．北京：中国法制出版社，2002．
李学灯．证据法比较研究［M］．台北：五南图书出版公司，
1992．
卞建林．证据法学［M］．北京：中国政法大学出版社，
2002．
韦文法，陈晓．完善我国刑事证明标准若干思考［J］．广西大学学报：哲学社会科学版，2007（2）．
龙宗智．推定的界限及适用［J］．法学研究，2008（1）．
（责任编辑：韦家朝）
地位的被追诉者对抗检控方的能力显得严重不足，严格的非法证据证明标准对于平衡控辩双方的诉讼能力，遏制侦查人员非法取证行为具有正面作用；其次，立法规定了被告人对启动非法证据排除程序的初步证明责任，使得当事人特别是刑事诉讼中的被告人滥用诉讼权利启动非法证据排除程序，进而拖延诉讼、浪费司法资源的可能性受到了一定程度上的限制。故而现阶段我们针对非法证据采用较为严格的证明标准是具有进步意义的。
参
［1］［2］［3］
考文献
杨宇冠，杨晓春．联合国刑事司法准则［M］．北京：中国人民公安大学出版社，2003．
贝卡里亚．论犯罪与刑罚［M］．黄风，译．北京：中国法制出版社，2005．
孙国强，白林．从“客观真实”到“法律真实”———论我国刑事审判证明标准的转换［J］．广西大学学报：哲学社会科学版，2011（4）．
［4］徐朝阳．刑事诉讼法通义［M］．北京：中国政法大学出版社，2012．
（责任编辑：韦家朝）