《婚姻法》第33条军婚保护条款之再思考
M a y.2009No.2, V01.17
法律研究
《婚姻法》第
33条军婚保护条款之再思考
徐红梅
王艺
（武警乌鲁木齐指挥学院，新疆乌鲁木齐830049）
摘要：对军婚实行特别保护在我国由来已久，发展至今，军婚保护制度在稳定军心、巩固国防
方面发挥了重要作用。但是，无论从法学理论的角度，还是从司法实践的角度来考量，我国的军婚特别保护制度还存在着有待发展与完善之处。
关键词：军婚；特别保护
中图分类号：D923.9文献标识码：A
文章编号：1671-5179（2009）02-0021-03
《婚姻法》第33条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”这一规定有两层含义：其一，这一规定只适用于一方是军人，一方是非军人的婚姻组合模式情况下，并且是非军人一方要求与军人一方离婚的情况；其二，并非在任何情况下非军人一方提出离婚都要得到军人一方同意，其例外在于“军人一方有重大过错”。所谓“重大过错”，最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉的解释》中列举式地规定了以下三种情况：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。此规定构成了我国军婚民事保护制度的基础。追述而言，这一制度产生于革命战争年代，在特殊的历史条件下，它满足了国家与民族特殊的历史要求。新时期，在构建和谐社会的总体要求下，《婚姻法》虽实现了离婚时军人同意权的绝对主义向相对主义的转变，但却无实质性的变更，因此，其合理性与公平性仍需考量。
一、限制军人配偶的离婚权与保护妇女、婚姻自由原则的冲突
基于传统的女性在社会生活中的弱势地位，我国《宪法》、《婚姻法》等都作了保护妇女的特别规定，如《宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。”《婚姻法》第2条第2款规定：“保护妇女、儿童和老人的合法权益。”同时，我国实行的是“婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”。婚姻自由原则作为我国婚姻法的基本原则之一，其外延既包括结婚自由，又包括离婚自由。由此可以看出，相比于《宪法》条文与《婚姻法》的原则性规定，《婚姻法》第33条军婚特别保护条款无疑构成对原则以及上位法的例外。然而在军婚中同样存在一个不争的事实，即所谓“军人的配偶”大部分为女性，这就使得军婚保护条款集中承载着限制军人配偶的离婚权与婚姻自由、保护妇女这些原则之间的冲突。
收稿日期：2009-03-26
作者简介：徐红梅（1979-），女，甘肃武威人，武警乌鲁木齐指挥学院教研部技术十二级教员，法学硕士，从事法学教学，
主要研究民法、军事法。王艺（1974-），男，江苏连云港人，武警乌鲁木齐指挥学院教研部正营职教员，从事武警勤务、军事地形学教学与研究。
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2009年5月第17卷第2期
乌鲁木齐成人教育学院学报
J ourna l of Urumqi Adult Educa tion Ins titute
另外，军婚保护条款的规定只适用于非军人一方要求与军人一方离婚的情况，从而排除了军人离婚的其它三种情况：第一，军人要求与非军人一方离婚的情况；第二，军人与非军人双方自愿离婚的情况；第三，双方都是现役军人的离婚的情况。由此可见，军婚保护制度在维护军人权利平衡的同时也确实导致了非军人一方利益的失衡，这种通过权利义务的不平衡来实现保护军婚目的的方式具有明显的不合理性。2001年《婚姻法》较之于1981年《婚姻法》在军婚保护问题上的发展也正诠释着时代的进步与缺憾。
二、在司法实践中《婚姻法》第33条的地位尴尬
理论上《婚姻法》第33条的规定成为判决军人离婚的当然依据，最高人民法院为贯彻《婚姻法》第33条进一步规定：“现役军人的配偶提出离婚，应按照婚姻法第33条规定进行审理。军人不同意离婚时，应教育原告珍惜与军人的夫妻关系，尽量调解和好或判决不离婚。对夫妻感情已经破裂，经过做工作无效，确实不能继续维持夫妻关系的，应通过军人所在部队团以上的政治机关，做好军人的思想工作，准予离婚。”但在司法实践中这一军婚保护条款的地位与作用却有些尴尬。
这种尴尬地位主要表现在以下几个方面：第一，军人的婚姻出现问题，最终无论是离还是和，公权力涉足的还主要是军队政治部门的行政调解，地方法院审判的这类案件并不多，军人的婚姻问题最终走向法院适用《婚姻法》第33条判决离婚的案件极少；第二，如果军人的婚姻确实成了无法挽救的死亡婚姻，法院判决准予离婚的最终依据仍然是《婚姻法》规定的一般离婚的法定条件——“夫妻感情确已破裂”；第三，军婚保护条款只规定了非军人方配偶提出离婚这样一种情况，但在现实中军人的婚姻出现问题的情况及其原因要复杂得多。例如，非军人方配偶大部分随军，无业，经济上依赖于军属补贴，而感情出现问题或因双方志趣不投，或因军人方变心等等。作为随军的非军人方配偶，她们中的许多人实际上并不希望婚姻破灭，她们前往军队政治部门调解的主要目的不是希望尽快离婚，而
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是希望劝解军人方维护婚姻。这种现象在我国中西部地区尤为明显。东部与中西部地区情况有所不同，城市驻军与基层部队情况又有所不同。因此，针对现代军人各具特点的婚姻状态，《婚姻法》一而概之的规定无疑失之偏颇。
三、军婚特别保护条款的负面效应不容忽视目前，军队仍然是一个相对封闭的机构。而涉及保护军婚方面的规定，在法律层面上也只有《刑法》中对破坏军婚罪的规定和《婚姻法》中对离婚时军人同意权的规定，但其他关于军人婚姻方面的规定，只能散见于各种司法解释、回复或者批复之中，其立法层次与效力层次还比较低。这种法制的缺陷就使得《婚姻法》第33条中的“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”成为众人皆知的规定，而与之相比这一条款中的但书——“但军人一方有重大过错的除外”却为人知之甚少。
建立军婚特别保护制度的初衷是为了保障广大官兵“前方打胜仗、后方保平安”，然而这一制度无形中却暗含着这样一个假设，即“在广大官兵有配偶的情况下”。因此，并非任何官兵都会因为《婚姻法》对军人婚姻有了特别规定感到欢愉，实际上，现行《婚姻法》中的军婚保护条款在一定程度上对未婚军人造成了负面影响，即一些人在择偶时对军人“敬而远之”，从而增加了军人的婚配难度。
2008年12月，在教学过程中，笔者对新入校学员做了一次“军人婚恋观”调查。这些学员一半来自基层部队，一半来自地方中学，他们在婚恋问题上表现出了一种共同的态度——消极、自卑、茫然、逃避。他们中许多因为军人离婚率的上升对自己未来的恋爱、婚姻并不看好，并且认为恋爱、婚姻是军人生活中的奢侈品。这既是一种心态，也是一种现实，尤其对广大未婚基层官兵而言更是如此，他们驻扎在高山、海岛、荒漠等偏远地区，军婚特别保护条款的负面效应无疑对其原本困难的婚配现状雪上加霜。
权衡稳定军心、巩固国防的价值诉求与我国军婚保护制度所陷入的现实困境，法律必然应有所回应。面对这种两难，我们需要厘清：第一，军人不变的职责，或者说义务在于保卫国家安全，维护社
《婚姻法》第33条军婚保护条款之再思考
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会稳定，与其相对应的就是全体公民享有了国防安全与社会稳定的权利。那么，就应当由包括全体公民在内的整个社会承担起更多的对等义务。第二，非军人配偶与军人方并非利益的冲突方。从人情的角度考察，无论是否是军婚，当他（她）选择了对方就意味着选择了风雨同舟，而他们携手的那一刻也就意味着他们成为了荣辱的共同体。选择军人作为职业是一种奉献，选择军人作为配偶同样是一种奉献，这是不争的事实。军人配偶并没有比其他一般公民享有更多的国防安全的权利，相反军人在为社会履行更多义务时，她（他）们也被连带地做出了较多的奉献。因此，在这种情况下，对军婚保护如果仍部分建立在牺牲非军人配偶婚姻自主权的基础上，就显得更加不公平。第三，军婚是否真的不需要保护？当然不是。因为需要改革的是目前保护军婚的方式，这并不否认军婚需要保护这一现实。
笔者认为，改革的关键在于建立一套系统、完备的军人家庭社会保障体系。第一，取消《婚姻法》中军婚民事特别保护条款的内容，将保护军婚的对等义务交还社会。通过以上分析，不难形成这样一种思路，保护军婚不单纯是对军人婚姻的保护，而是对包括军人配偶在内的军人家庭的保护，因此，作为私法性质的《婚姻法》在军婚问题上同样需要表现出“民法慈母般的温存”。而在受到理论与实践的双重非议时，不如干脆取消《婚姻法》中军婚民事特别保护条款的内容，这并不意味着军婚不再
需要保护。第二，尽快出台《国防动员法》。过去主要依靠行政手段开展国防动员的做法已难以适应新的形势和要求，迫切需要通过制定国防动员法，建立起适应国家经济社会发展变化的国防动员工作体制机制，规范政府、公民和组织在国防动员活动中的责任、权利和义务，提高全社会对军队使命任务与军人职责的认同感。同时，尽快将目前效力层次低、门类繁杂的有关军人权益方面的规定进行整合，形成一套系统、完备的军人家庭社会保障制度，使军人得到应有的尊重，提高军人的社会地位。第三，国家实施较高的经济补偿和政策倾斜，给予军人家庭各种优惠补助或特殊的福利政策。比如，我国2006年7月与2009年4月两次对军队官兵工资进行了调整，这尤其对缓解全军大多数营以下干部和志愿兵的困难生活发挥了重要作用。概而言之，在当代以和平与发展为主题的时代，只有建立起相应的军人家庭社会保障体系，才能从根本上保护军婚，减少军人的后顾之忧，稳定军心，巩固国防。
参考文献：
[1]波斯纳[美]苏力译. 法理学问题[M ]. 北京:中国
政法大学出版社，1994：54.
[2]叶英萍. 《婚姻法学新探》[M ]. 北京:法律出版社，
2004：407.
[3]杨立新等. 中华人民共和国婚姻法释义与适用[M ].
北京:中国政法大学出版社，2001：369.
Rethinking about the 33rd Article of China's Marriage Protection of
Military Plight in “Marriage Law ”
XU Hong-me i WA NG Yi
(People'sA rmed Police Command Institute in Urumqi, Urumqi, Xinjiang 830049)
Abstract:It is a long time that China has been practicing special protection of the armyman ’s marriage which has played a more and more important role in stabilizing the military regime and consolidating China ’s national defense. However , no matter from the perspective of legal theory or from the perspective of judicial practice, the special protection system of the marriage of soldiers in active service in China still needs further improving.
Key words:marriage of soldiers in active service; special protection
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《婚姻法》第33条军婚保护条款之再思考
M a y.2009No.2, V01.17
法律研究
《婚姻法》第
33条军婚保护条款之再思考
徐红梅
王艺
（武警乌鲁木齐指挥学院，新疆乌鲁木齐830049）
摘要：对军婚实行特别保护在我国由来已久，发展至今，军婚保护制度在稳定军心、巩固国防
方面发挥了重要作用。但是，无论从法学理论的角度，还是从司法实践的角度来考量，我国的军婚特别保护制度还存在着有待发展与完善之处。
关键词：军婚；特别保护
中图分类号：D923.9文献标识码：A
文章编号：1671-5179（2009）02-0021-03
《婚姻法》第33条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”这一规定有两层含义：其一，这一规定只适用于一方是军人，一方是非军人的婚姻组合模式情况下，并且是非军人一方要求与军人一方离婚的情况；其二，并非在任何情况下非军人一方提出离婚都要得到军人一方同意，其例外在于“军人一方有重大过错”。所谓“重大过错”，最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉的解释》中列举式地规定了以下三种情况：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。此规定构成了我国军婚民事保护制度的基础。追述而言，这一制度产生于革命战争年代，在特殊的历史条件下，它满足了国家与民族特殊的历史要求。新时期，在构建和谐社会的总体要求下，《婚姻法》虽实现了离婚时军人同意权的绝对主义向相对主义的转变，但却无实质性的变更，因此，其合理性与公平性仍需考量。
一、限制军人配偶的离婚权与保护妇女、婚姻自由原则的冲突
基于传统的女性在社会生活中的弱势地位，我国《宪法》、《婚姻法》等都作了保护妇女的特别规定，如《宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。”《婚姻法》第2条第2款规定：“保护妇女、儿童和老人的合法权益。”同时，我国实行的是“婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”。婚姻自由原则作为我国婚姻法的基本原则之一，其外延既包括结婚自由，又包括离婚自由。由此可以看出，相比于《宪法》条文与《婚姻法》的原则性规定，《婚姻法》第33条军婚特别保护条款无疑构成对原则以及上位法的例外。然而在军婚中同样存在一个不争的事实，即所谓“军人的配偶”大部分为女性，这就使得军婚保护条款集中承载着限制军人配偶的离婚权与婚姻自由、保护妇女这些原则之间的冲突。
收稿日期：2009-03-26
作者简介：徐红梅（1979-），女，甘肃武威人，武警乌鲁木齐指挥学院教研部技术十二级教员，法学硕士，从事法学教学，
主要研究民法、军事法。王艺（1974-），男，江苏连云港人，武警乌鲁木齐指挥学院教研部正营职教员，从事武警勤务、军事地形学教学与研究。
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2009年5月第17卷第2期
乌鲁木齐成人教育学院学报
J ourna l of Urumqi Adult Educa tion Ins titute
另外，军婚保护条款的规定只适用于非军人一方要求与军人一方离婚的情况，从而排除了军人离婚的其它三种情况：第一，军人要求与非军人一方离婚的情况；第二，军人与非军人双方自愿离婚的情况；第三，双方都是现役军人的离婚的情况。由此可见，军婚保护制度在维护军人权利平衡的同时也确实导致了非军人一方利益的失衡，这种通过权利义务的不平衡来实现保护军婚目的的方式具有明显的不合理性。2001年《婚姻法》较之于1981年《婚姻法》在军婚保护问题上的发展也正诠释着时代的进步与缺憾。
二、在司法实践中《婚姻法》第33条的地位尴尬
理论上《婚姻法》第33条的规定成为判决军人离婚的当然依据，最高人民法院为贯彻《婚姻法》第33条进一步规定：“现役军人的配偶提出离婚，应按照婚姻法第33条规定进行审理。军人不同意离婚时，应教育原告珍惜与军人的夫妻关系，尽量调解和好或判决不离婚。对夫妻感情已经破裂，经过做工作无效，确实不能继续维持夫妻关系的，应通过军人所在部队团以上的政治机关，做好军人的思想工作，准予离婚。”但在司法实践中这一军婚保护条款的地位与作用却有些尴尬。
这种尴尬地位主要表现在以下几个方面：第一，军人的婚姻出现问题，最终无论是离还是和，公权力涉足的还主要是军队政治部门的行政调解，地方法院审判的这类案件并不多，军人的婚姻问题最终走向法院适用《婚姻法》第33条判决离婚的案件极少；第二，如果军人的婚姻确实成了无法挽救的死亡婚姻，法院判决准予离婚的最终依据仍然是《婚姻法》规定的一般离婚的法定条件——“夫妻感情确已破裂”；第三，军婚保护条款只规定了非军人方配偶提出离婚这样一种情况，但在现实中军人的婚姻出现问题的情况及其原因要复杂得多。例如，非军人方配偶大部分随军，无业，经济上依赖于军属补贴，而感情出现问题或因双方志趣不投，或因军人方变心等等。作为随军的非军人方配偶，她们中的许多人实际上并不希望婚姻破灭，她们前往军队政治部门调解的主要目的不是希望尽快离婚，而
22
是希望劝解军人方维护婚姻。这种现象在我国中西部地区尤为明显。东部与中西部地区情况有所不同，城市驻军与基层部队情况又有所不同。因此，针对现代军人各具特点的婚姻状态，《婚姻法》一而概之的规定无疑失之偏颇。
三、军婚特别保护条款的负面效应不容忽视目前，军队仍然是一个相对封闭的机构。而涉及保护军婚方面的规定，在法律层面上也只有《刑法》中对破坏军婚罪的规定和《婚姻法》中对离婚时军人同意权的规定，但其他关于军人婚姻方面的规定，只能散见于各种司法解释、回复或者批复之中，其立法层次与效力层次还比较低。这种法制的缺陷就使得《婚姻法》第33条中的“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”成为众人皆知的规定，而与之相比这一条款中的但书——“但军人一方有重大过错的除外”却为人知之甚少。
建立军婚特别保护制度的初衷是为了保障广大官兵“前方打胜仗、后方保平安”，然而这一制度无形中却暗含着这样一个假设，即“在广大官兵有配偶的情况下”。因此，并非任何官兵都会因为《婚姻法》对军人婚姻有了特别规定感到欢愉，实际上，现行《婚姻法》中的军婚保护条款在一定程度上对未婚军人造成了负面影响，即一些人在择偶时对军人“敬而远之”，从而增加了军人的婚配难度。
2008年12月，在教学过程中，笔者对新入校学员做了一次“军人婚恋观”调查。这些学员一半来自基层部队，一半来自地方中学，他们在婚恋问题上表现出了一种共同的态度——消极、自卑、茫然、逃避。他们中许多因为军人离婚率的上升对自己未来的恋爱、婚姻并不看好，并且认为恋爱、婚姻是军人生活中的奢侈品。这既是一种心态，也是一种现实，尤其对广大未婚基层官兵而言更是如此，他们驻扎在高山、海岛、荒漠等偏远地区，军婚特别保护条款的负面效应无疑对其原本困难的婚配现状雪上加霜。
权衡稳定军心、巩固国防的价值诉求与我国军婚保护制度所陷入的现实困境，法律必然应有所回应。面对这种两难，我们需要厘清：第一，军人不变的职责，或者说义务在于保卫国家安全，维护社
《婚姻法》第33条军婚保护条款之再思考
M a y.2009No.2, V01.17
会稳定，与其相对应的就是全体公民享有了国防安全与社会稳定的权利。那么，就应当由包括全体公民在内的整个社会承担起更多的对等义务。第二，非军人配偶与军人方并非利益的冲突方。从人情的角度考察，无论是否是军婚，当他（她）选择了对方就意味着选择了风雨同舟，而他们携手的那一刻也就意味着他们成为了荣辱的共同体。选择军人作为职业是一种奉献，选择军人作为配偶同样是一种奉献，这是不争的事实。军人配偶并没有比其他一般公民享有更多的国防安全的权利，相反军人在为社会履行更多义务时，她（他）们也被连带地做出了较多的奉献。因此，在这种情况下，对军婚保护如果仍部分建立在牺牲非军人配偶婚姻自主权的基础上，就显得更加不公平。第三，军婚是否真的不需要保护？当然不是。因为需要改革的是目前保护军婚的方式，这并不否认军婚需要保护这一现实。
笔者认为，改革的关键在于建立一套系统、完备的军人家庭社会保障体系。第一，取消《婚姻法》中军婚民事特别保护条款的内容，将保护军婚的对等义务交还社会。通过以上分析，不难形成这样一种思路，保护军婚不单纯是对军人婚姻的保护，而是对包括军人配偶在内的军人家庭的保护，因此，作为私法性质的《婚姻法》在军婚问题上同样需要表现出“民法慈母般的温存”。而在受到理论与实践的双重非议时，不如干脆取消《婚姻法》中军婚民事特别保护条款的内容，这并不意味着军婚不再
需要保护。第二，尽快出台《国防动员法》。过去主要依靠行政手段开展国防动员的做法已难以适应新的形势和要求，迫切需要通过制定国防动员法，建立起适应国家经济社会发展变化的国防动员工作体制机制，规范政府、公民和组织在国防动员活动中的责任、权利和义务，提高全社会对军队使命任务与军人职责的认同感。同时，尽快将目前效力层次低、门类繁杂的有关军人权益方面的规定进行整合，形成一套系统、完备的军人家庭社会保障制度，使军人得到应有的尊重，提高军人的社会地位。第三，国家实施较高的经济补偿和政策倾斜，给予军人家庭各种优惠补助或特殊的福利政策。比如，我国2006年7月与2009年4月两次对军队官兵工资进行了调整，这尤其对缓解全军大多数营以下干部和志愿兵的困难生活发挥了重要作用。概而言之，在当代以和平与发展为主题的时代，只有建立起相应的军人家庭社会保障体系，才能从根本上保护军婚，减少军人的后顾之忧，稳定军心，巩固国防。
参考文献：
[1]波斯纳[美]苏力译. 法理学问题[M ]. 北京:中国
政法大学出版社，1994：54.
[2]叶英萍. 《婚姻法学新探》[M ]. 北京:法律出版社，
2004：407.
[3]杨立新等. 中华人民共和国婚姻法释义与适用[M ].
北京:中国政法大学出版社，2001：369.
Rethinking about the 33rd Article of China's Marriage Protection of
Military Plight in “Marriage Law ”
XU Hong-me i WA NG Yi
(People'sA rmed Police Command Institute in Urumqi, Urumqi, Xinjiang 830049)
Abstract:It is a long time that China has been practicing special protection of the armyman ’s marriage which has played a more and more important role in stabilizing the military regime and consolidating China ’s national defense. However , no matter from the perspective of legal theory or from the perspective of judicial practice, the special protection system of the marriage of soldiers in active service in China still needs further improving.
Key words:marriage of soldiers in active service; special protection
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