优先受偿权无须生效法律文书确认吗？
湖北人本律师事务所 罗云飞律师
【关键词】最高额抵押权 一般抵押权 优先受偿权确认程序 执行中的参与分配 分配方案异议之诉
【摘要】
很多法官和律师都认为，债权人优先受偿权的保护问题在执行法律规范中有明文规定，故其无需生效法律文书确认。
笔者认为，优先受偿权原则上须经生效法律文书确认，除非利害关系人认可。在利害关系人有异议时，生效法律文书是否已经确认优先受偿权，严重地影响着优先受偿权人和利害关系人的程序利益，甚至可能导致实体结果的不同。
【正文】
一、案情介绍
2009年，我代理甲银行向甲法院起诉某公司，要求某公司承担保证责任。法院依申请于2009年7月查封了某公司的全部房地产。2010年12月，判决书生效，某公司应当履行3100万元的保证债务。随后，案件进入执行程序。
甲法院正拟启动拍卖某公司房地产的程序，乙银行却向乙法院起诉某公司，请求返还借款本金2100万元并支付相应利息，同时请求确认其对某公司的房地产享有优先受偿权。原来，早在2008年，某公司即以其全部房地产为抵押物，与乙银行订立了最高额抵押合同，约定最高债权额为2300万元，办理了抵押登记。2010年9月至2011年3月期间，乙银行向某公司提供了七笔共计2100万元借款。2011年4月，乙银行得知抵押物被查封之事后旋即起诉。但乙法院的民事调解书虽然确认了订立最高额抵押合同、办理抵押登记的事实，却未确认乙银行享有优先受偿权。随后，该案进入执行程序。
甲法院在经乙法院联系沟通之后，也认为乙银行对某公司的房地产享有优先受偿权，甲银行几无受偿的可能，故同意由乙法院主持拍卖房地产，并告知甲银行向乙法院申请参与分配。
对此，我立即代理甲银行向甲乙两家法院提出实体和程序方面的异议，得到两家法院执行机构的认同。目前，案件正在办理之中。
二、实体法律问题：乙银行就其2100万元债权对某公司的房地产不享有优先受偿权。
所谓最高额抵押，是抵押人在最高额限度内，以抵押财产对将来一定期间连续发生的不特定债权提供的抵押担保，属于特殊抵押形式。诚然，与一般抵押权一样，最高额抵押权也是自登记时设立。但是，最高额抵押权在设立时，系从属于作为基础合同的继续性交易合同，因为具体的债权额并未确定，甚至债权尚未发生，而只是确定了最高限额和一定期间。一般抵押权则是在抵押权设立时债权已经发生，抵押权从属于具体的债权。——这是最高额抵押权与一般抵押权从属性上的区别之一。
在约定的一定期间内，债权额可以不断增减，甚至可能一度为零，这都不影响最高额抵押权的存续。但在抵押财产被查封等债权确定的事由发生时，最高额抵押担保的债权额就已确定。此时最高额抵押关系终结，最高额抵押权转变为一般抵押权，抵押权人就其此时的债权余额在约定的限额内享有优先受偿权。如果此时债权余额为零，自然就是最高额抵押权消灭。在抵押财产被查封之后发生的债权，自然与先前办理的最高额抵押权设立登记无关。如果是一般抵押权，其自始即从属于特定债权，并与之共存亡。以后抵押物若因其他债权人追索而被查封、拍卖，在先已经存在的优先受偿权自然不受影响。——这是最高额抵押权与一般抵押权从属性上的区别之二。
2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第81条规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”2007年《物权法》第206条也规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：……（4）抵押财产被查封、扣押；……”本案中，在最高额抵押担保的债权确定事由发生——房地产被查封时，乙银行的债权尚未发生或者余额为零，所以其最高额抵押权只能归于消灭。其在债权确定事由发生后发放的2100万元贷款，不在最高额抵押担保的债权范围，系普通债权。
三、程序法律问题一：法院执行机构无权迳行确认乙银行享有优先受偿权。 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第92条规定：“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。”据此，“申请参与分配”的债权人应当提供执行依据。第93条规定：“对人民法院查封、
扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”据此，认为自己享有优先受偿权的债权人“申请参加参与分配程序”，主张优先受偿权的，可以没有执行依据。这里的没有执行依据，应当包括两种情形，一是没有生效法律文书，二是有生效法律文书但文书未确认其享有优先受偿权。此时，主张优先受偿权的债权人与其他申请执行人就会发生利益冲突，形成实体上的争议。
对此实体争议，法院执行机构无职责、也无能力解决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第25、26条规定了一个新的救济程序：先由执行机构制作财产分配方案——方案中可以确认“申请参加参与分配程序”债权人享有优先受偿权，但该项确认的效力处于未决状态。如果其他当事人对分配方案中的该项确认予以认可，则该项确认发生法律效力。如果其他当事人对该项确认提出异议，并且及时提起分配方案异议之诉，则该项确认无效。可见，优先受偿权原则上须经生效法律文书确认，唯在利害关系人无异议的例外情形，执行机构才可确认，而且这种确认实质上只是对当事人之间合意的认可。
本案中，因乙法院的民事调解书未确认乙银行享有优先受偿权，故可通过上述分配方案异议之诉解决争议；假设乙法院的民事调解书已经确认乙银行的优先受偿权，则法院执行机构应直接予以执行；作为利害关系人的甲银行不服的，只能通过案外人申请再审或者申诉等程序寻求救济，而非在参与分配程序通过分配方案异议之诉解决。
四、程序法律问题二：对某公司房地产的拍卖应由甲法院主持，优先受偿权问题应由甲银行或者乙银行向甲法院提起分配方案异议之诉解决。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第91条规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第26条规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。” 本案中，对某公司房地产的拍卖以及拍卖价款的分配，应由首先查封的甲法院主持进行；在乙银行向甲法院主张优先受偿权后，如果甲法院在财产分配方案中确认了乙银行的优先受偿权，则应由甲银行向甲法院提起分配方案异议之诉；如果分配方案中未确认乙银行的
优先受偿权，则应由乙银行向甲法院提起分配方案异议之诉。如果甲银行当初不提执行异议，任由乙法院主持拍卖和分配，则分配方案异议之诉就由乙法院管辖。
优先受偿权无须生效法律文书确认吗？
湖北人本律师事务所 罗云飞律师
【关键词】最高额抵押权 一般抵押权 优先受偿权确认程序 执行中的参与分配 分配方案异议之诉
【摘要】
很多法官和律师都认为，债权人优先受偿权的保护问题在执行法律规范中有明文规定，故其无需生效法律文书确认。
笔者认为，优先受偿权原则上须经生效法律文书确认，除非利害关系人认可。在利害关系人有异议时，生效法律文书是否已经确认优先受偿权，严重地影响着优先受偿权人和利害关系人的程序利益，甚至可能导致实体结果的不同。
【正文】
一、案情介绍
2009年，我代理甲银行向甲法院起诉某公司，要求某公司承担保证责任。法院依申请于2009年7月查封了某公司的全部房地产。2010年12月，判决书生效，某公司应当履行3100万元的保证债务。随后，案件进入执行程序。
甲法院正拟启动拍卖某公司房地产的程序，乙银行却向乙法院起诉某公司，请求返还借款本金2100万元并支付相应利息，同时请求确认其对某公司的房地产享有优先受偿权。原来，早在2008年，某公司即以其全部房地产为抵押物，与乙银行订立了最高额抵押合同，约定最高债权额为2300万元，办理了抵押登记。2010年9月至2011年3月期间，乙银行向某公司提供了七笔共计2100万元借款。2011年4月，乙银行得知抵押物被查封之事后旋即起诉。但乙法院的民事调解书虽然确认了订立最高额抵押合同、办理抵押登记的事实，却未确认乙银行享有优先受偿权。随后，该案进入执行程序。
甲法院在经乙法院联系沟通之后，也认为乙银行对某公司的房地产享有优先受偿权，甲银行几无受偿的可能，故同意由乙法院主持拍卖房地产，并告知甲银行向乙法院申请参与分配。
对此，我立即代理甲银行向甲乙两家法院提出实体和程序方面的异议，得到两家法院执行机构的认同。目前，案件正在办理之中。
二、实体法律问题：乙银行就其2100万元债权对某公司的房地产不享有优先受偿权。
所谓最高额抵押，是抵押人在最高额限度内，以抵押财产对将来一定期间连续发生的不特定债权提供的抵押担保，属于特殊抵押形式。诚然，与一般抵押权一样，最高额抵押权也是自登记时设立。但是，最高额抵押权在设立时，系从属于作为基础合同的继续性交易合同，因为具体的债权额并未确定，甚至债权尚未发生，而只是确定了最高限额和一定期间。一般抵押权则是在抵押权设立时债权已经发生，抵押权从属于具体的债权。——这是最高额抵押权与一般抵押权从属性上的区别之一。
在约定的一定期间内，债权额可以不断增减，甚至可能一度为零，这都不影响最高额抵押权的存续。但在抵押财产被查封等债权确定的事由发生时，最高额抵押担保的债权额就已确定。此时最高额抵押关系终结，最高额抵押权转变为一般抵押权，抵押权人就其此时的债权余额在约定的限额内享有优先受偿权。如果此时债权余额为零，自然就是最高额抵押权消灭。在抵押财产被查封之后发生的债权，自然与先前办理的最高额抵押权设立登记无关。如果是一般抵押权，其自始即从属于特定债权，并与之共存亡。以后抵押物若因其他债权人追索而被查封、拍卖，在先已经存在的优先受偿权自然不受影响。——这是最高额抵押权与一般抵押权从属性上的区别之二。
2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第81条规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”2007年《物权法》第206条也规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：……（4）抵押财产被查封、扣押；……”本案中，在最高额抵押担保的债权确定事由发生——房地产被查封时，乙银行的债权尚未发生或者余额为零，所以其最高额抵押权只能归于消灭。其在债权确定事由发生后发放的2100万元贷款，不在最高额抵押担保的债权范围，系普通债权。
三、程序法律问题一：法院执行机构无权迳行确认乙银行享有优先受偿权。 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第92条规定：“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。”据此，“申请参与分配”的债权人应当提供执行依据。第93条规定：“对人民法院查封、
扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”据此，认为自己享有优先受偿权的债权人“申请参加参与分配程序”，主张优先受偿权的，可以没有执行依据。这里的没有执行依据，应当包括两种情形，一是没有生效法律文书，二是有生效法律文书但文书未确认其享有优先受偿权。此时，主张优先受偿权的债权人与其他申请执行人就会发生利益冲突，形成实体上的争议。
对此实体争议，法院执行机构无职责、也无能力解决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第25、26条规定了一个新的救济程序：先由执行机构制作财产分配方案——方案中可以确认“申请参加参与分配程序”债权人享有优先受偿权，但该项确认的效力处于未决状态。如果其他当事人对分配方案中的该项确认予以认可，则该项确认发生法律效力。如果其他当事人对该项确认提出异议，并且及时提起分配方案异议之诉，则该项确认无效。可见，优先受偿权原则上须经生效法律文书确认，唯在利害关系人无异议的例外情形，执行机构才可确认，而且这种确认实质上只是对当事人之间合意的认可。
本案中，因乙法院的民事调解书未确认乙银行享有优先受偿权，故可通过上述分配方案异议之诉解决争议；假设乙法院的民事调解书已经确认乙银行的优先受偿权，则法院执行机构应直接予以执行；作为利害关系人的甲银行不服的，只能通过案外人申请再审或者申诉等程序寻求救济，而非在参与分配程序通过分配方案异议之诉解决。
四、程序法律问题二：对某公司房地产的拍卖应由甲法院主持，优先受偿权问题应由甲银行或者乙银行向甲法院提起分配方案异议之诉解决。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第91条规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第26条规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。” 本案中，对某公司房地产的拍卖以及拍卖价款的分配，应由首先查封的甲法院主持进行；在乙银行向甲法院主张优先受偿权后，如果甲法院在财产分配方案中确认了乙银行的优先受偿权，则应由甲银行向甲法院提起分配方案异议之诉；如果分配方案中未确认乙银行的
优先受偿权，则应由乙银行向甲法院提起分配方案异议之诉。如果甲银行当初不提执行异议，任由乙法院主持拍卖和分配，则分配方案异议之诉就由乙法院管辖。