基础规范 法律规则 法律原则认识和思考
Hans Kelsen 汉斯.凯尔森(1881—1973)被庞德称为“当今法学之领军人物。”“社会学等之影响最为深远。” 凯尔森总被贴上实证主义者之标签，《法与国家的一般理论》（GTLS）是凯尔森用英文写作之著作中部头最大，《纯粹法理论》为其晚期思想之代表作，此书既是向法学界，也是向自身原有理论的挑战。H.L.A.哈特（1907—1992）前牛津大学法理学讲席教授，英语法理学家，新分析实证主义法学创始人，20世纪英语世界最伟大的法学家。在其代表作《法律的概念》，提出了首位规则和次位规则。Ronald M.Dworkin 罗纳德.M.德沃金（1931—），纽约大学法学院教授，曾任伦敦大学法学院，牛津大学法理学院教授，是新自然法学派代表人，著有《认真对待权利》等，对法哲学和政治学作出了卓越贡献。本文从三位学者的代表作中认识思考其理论成果，进而分析比较，结合我国现有相关法理对其思想进行更深入思考，希望能有所收获。
一、法律与规范、规则和原则
“什么是法律?”这是一个在法理学领域内被经久讨论而又争论不休的问题。当代法理学家们对此作了各种各样的回答。
奥斯丁认为，政府的确当目的或意图乃是“最大可能地增进人的幸福”；此外他还主张，功利原则——一前述——是立法机关制定法律的基本指导原则。 通过把功利原则提高到控制“立法科学”的权威性标准的水平，奥斯丁还是在其认为的那种科学研究中注入了评价因素。从这个意义上讲，我们可以说奥斯丁的法学理论仍有着某种“自然法”思想的残余。
（一）凯尔森法律规范
凯尔森在方法论上的目的并没有止于消除法律科学中的政治的和意识形态的价值判断。他还希望是法律理论摆脱一切外部的因素和非法律的因素，以进一步实现法律“纯粹”之目标。他指出，“法律科学一直是在毫无批判的情况下被人们同心理学的、社会学的、伦理学的和政治理论的因素搅合在一起。”② 他还试图通过法律工作者或法官的工作中具有严格“法律意义”的活动独立出来，以恢复法律的纯洁性。所谓规范，凯尔森意指“某种应当时或应当发生，尤其是指人们应当以一定的方式行事”。③凯尔森认为，法律规范的特点就是通过一种强制性命令对逆向行为进行制裁的方式来规定某种行为。 纯粹法学理论认为强制乃是法律概念的一个基本的不可分割的要素。“法律是一种有关人的行为的强制性秩序”。 凯尔森认为，这种法律秩序所实施的强制主要不是一种心理上的强制。法律所运用的制裁是外在的制裁，是强制剥夺生命、自由、财产或实施某种其他被有关个人认为是灾祸的措施。④
（二）哈特法律规则
哈特在其名著《法律的概念》一书中，主张法律是由一定标准加以确认的特殊规则，这种标准与规则的内容无关，仅与制定和发展规则的形式有关。这些标准可以用来确定规则是否有效以及区别法律规则和其他社会规则(如道德规则)。当然，哈特的实证主义观点比奥斯汀的“法律命令说”更为复杂。哈特认为，法律是一规则体系，但不是奥斯汀那种简单的规则体系，而是第一性规则和第二性规则的结合。第一性规则又称为基本规则，是对社会成员授予权利或规定义务的规则。禁止抢劫、杀人、放火或强奸等刑法规则是基本规则的范例。第二性规则是规定基本规则如何制定和由谁制定、承认、修改或废除的 John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. H. L. A Hart (London, 1954), pp.59,294. 与此相关的文献，见Jerome Hall, Foundations of Jurisprudence (Indianapolis, 1973), pp30-31。
② Kelsen, The Pure Theory of Law, transl.M.Kningt(Berkekey,1977),pp1。
③ The Pure Theory of Law, p.4
④ [美]E.博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第130页。 ①①
规则。如规定议会如何组成和怎样颁布法律的规则是第二性规则。第二性规则又包括承认规则、改变规则和审判规则。因此，“哈特提出了关于规则的一般理论，这个理论认为规则的权威并不依靠其制定者的物质力量”。这样，哈特的实证主义比奥斯汀的主权命令说要精巧得多、复杂得多。
（三）德沃金法律原则
德沃金认为“一个法律的一般理论总是从哲学的这一个或那一个有争议的立场开始，而这些哲学问题并不具有明显的法律性质。”德沃金对法律实证主义进行了批判。首先，德沃金将法律实证主义学说的基本思想归纳为以下三个方面：(1)一个社会的法律就是由该社会直接或间接地、为了决定某些行为将受到公共权力的惩罚或强制的目的而使用的一套特殊规则。(2)这套有效的法律规则不是面面俱到。它必须由法官来行使自己的自由裁量权。③这就意味着，法官已经走出了法律之外，以某种其他标准引导他创设出一条新的法律规则或者对一个旧的规则加以补充。(3)讲某人有“法律义务”，就是说他应服从一个有效的法律规则，要求他从事或不从事一定行为。德沃金认为法律实证主义者的以上三个观点都是不能成立的。
德沃金主张，“法律原则和法律规则之间的区别是逻辑上的区别。不同之处在于它们所作指示的特点。规则在适用时，是以完全有效或完全无效的方式而发生作用。如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，那么，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；或者该规则是无效的，在这样的情况下，该规则对裁决不起任何作用。”④而“原则”不是用以上的方式进行运作(即要么完全有效，要么完全无效)，例如法律尊重任何人不得从自己的错误行为中获利这条原则，并不意味着法律从未允许过任何一个人从他的错误行为中获利。事实上，人们常常完全合法地从他们法律上的错误行为中获得利益，如不当占有行为就是一例。因此，“当我们说某一条原则是我们法律制度的原则时，它的
⑤全部含义是：在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则。”原
则与规则之间的第一个差别即运作方式的不同必然带来另一个差别，即“原则具有规则所没有的深度——份量和重要性的深度。当各个原则互相交叉时，要解决这一冲突，就必须考虑有关原则份量的强弱。规则就没有这一层面上的问题。我们可以从功能的意义上说规则重要或不重要。在这一意义上说，由于一条法律规则在规范人们行为方面具有更大或更重要的作用，所以这条法律规则比另一条更重要。但是，我们不能说，在规则体系内部一条规则比另一条更重要。因此当两条规则相抵触时，一条规则由其性质自然地取代另一条规则。”⑥当然，德沃金也承认，在法律实践中，“原则”与“规则”的分别并不是那么一目了然。因为有时从一项准则的形式上看，它到底是一条规则还是一条原则，常常不是很清楚；有时，从一条规则和一条原则所起的同样作用来看，它们之间的差别几乎也只是形式的问题。但不管怎样，原则毕竟不同于规则，哈特将法律限制于规则范围之内的做法在法律实践中既不可行，又缺乏合法性。 ②①
二、有关权利理论比较
(一)凯尔森基本规范与宪法宪法基本权利
在我国，人们一般将宪法理解为“根本法”或“母法”，赋予其“打造国家蓝图”以及“效力等级
⑦最高的法律之意”中国古代的宪法其字意多指典章、法规和一般意义上的法、法律、法规相当。但根
据分析实证法学家凯尔森认为“第一个宪法的效力是最后的预定、最终的假设，我们的法律秩序的全部 [英]哈特：《法律的概念》许家馨 李冠宜译，法律出版社2008年（第二版），第37页。
[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第89页
③ [美]罗纳德.德沃金《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第35页
④ [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第44页
⑤ [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第57页
⑥ [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第47页
⑦ 余军：《宪法学》厦门大学出版社 2007年版，第2页。 ①②
规范的效力都依靠这一宪法的效力”①不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为“基础”规范（basic norm).可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范，组成一个规范体系，或一个秩序。这一基础规范，就如一个共同的源泉那样，构成了组成一个秩序的不同规范之间的纽带。“若仅就国内法而言，法律秩序之等级结构可概述如下：基础规范之下，乃作为实在法最高位阶之“宪法”（实质意义）。而宪法之根本功能乃在于规定立法机关及其程序。”宪法是法律秩序等级结构里的基础规范，法律秩序的规范从这一基础规范中得来，证明特殊规范已根据基础规范而创立。“一个法律秩序的基础规范则规定一个人应当宪法的“缔造者”和由宪法——直接或间接地——授权（委托）的那些人所命令的那样来行为。以一个法律规范的形式来表示的话就是：强制行为只有在由宪法的“缔造者”或受他们委托的机关所决定的条件和方式下，才应当被实现。”③
“宪法对内容之确定多仅指宣示性质，只缘对本应立法而未予立法之情形在法律技术上着实难加制裁。相反，宪法对不得立法事项之规定则明显更具实效。譬如公民基本权利与自由乃现代宪法不可或缺之部分，其实不在外乎是对立法内容之消极规定而已。”中国《刑事诉讼法》第六十八条[审查批捕] 人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或不批准逮捕的决定。这是某公安机关人员有权力对犯罪嫌疑人进行逮捕这一行为的一个法律规范。而《宪法》第三十七条[人身自由] 中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。“审查批捕”这一法律规范的效力可以追溯到宪法规范的“人身自由”这一规定，而且公安机关执行逮捕这一强制行为，可以说是由宪法缔造者委托的机关——公安机关在有证据证明有犯罪事实；可能判处徒刑以上刑罚；采取取保候审、监视居住不足以防止其发生社会危险性，而有必要逮捕这三个条件同时符合条件下，才能实现其逮捕。
“宪法对法律之上平等、人身自由与信仰自由之保障，即采取禁止歧视与剥夺自由立法之方式。”《宪《宪法》第三十四条规定了参选权符合条件的人都有选举权和被选举权；第三十五条规定了基本政治自由；第三十六条规定信教自由等，所以“宪法权利往往是为实在的宪法所确认的权利。而实在的宪法“确认”这些权利的技术，就是通过宪法规范对这些权利的内容加以表述和规定，并加以实施和保障。这容易产生一种假象，似乎宪法权利直接渊源于实在的宪法规范本身，没有宪法的规定，就没有宪法权利”⑥⑤④② 这是传统的实证主义的观点。但凯尔森认为，人们必须把历史上第一个宪法当作一个有拘束力的规范范的原因是或许第一个宪法的缔造者是有上帝授权的，这一基础规范的全部功能就是以创造法律的权力授予第一立法者的行为以及这第一个行为为根据的所有其他行为。
（二）德沃金个人权利观
权利既包括实在法规定的权利，又包括实在法未规定的权利。自此便形成了一种自由主义的法律学说。德沃金的权利理论捍卫和辩护的就是自由主义的个人权利观。德沃金倡导的权利不仅是指法律上规定的权利，而且也是指道德上的权利，有时他讲政治权利也意指道德权利，这便是法律合法性之所在，其法律伦理思想大厦的建构便是从权利概念开始的。
德沃金反对天赋权利观以及抽象的人权等概念，力图从现实社会中即政治社会中去建构出人们的真实权利。他认为，权利不是人们口袋里的私产。“在所有承认理性的政治道德的社会里，权利是使法律
⑦成为法律的东西。”所以，在建构一个鼓励道德社会人们的权利过程中，权利必须反映政治道德和公民①
②
③[奥] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译 ，中国百科全书出版社1996年版，第130页。 [奥] 凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第88页。 [奥] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译， 中国百科全书出版社 1996年版，第131页。
[奥] 凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第88页。 ④
⑤ [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版，第131页。
⑥ 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》 法律出版社 2001年版，第79页。
⑦ [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第250页
个人道德与信仰。“从根本上说，所有的法律规则均是针对政府的。”①换句话，所有的权利均是针对政府的。如果要说权利与义务相对应的话，那么，德沃金所关注的义务就是政府义务。他说，“权利保证法律不会引导或允许政府去做它的道德身份之外的事情；权利保证法律能够使政府对其行为负道德责任，正如权利也保证法律能够使个人对其行为负道德责任一样，一个政府通过尊重权利表明，它承认法律的真正权威来自于这样的事实：即对于所有人来说，法律确实代表了正确和公平。德沃金主张，“个人权利是个人手中的政治护身符”，当然，从它不指明人们有什么权利或保障什么权利这一点来看，确实，如果说权利有什么特征，一个权利的特征便是形式上的。“最重要的区分是两种形式的政治权利的区分：背景权利，即以抽象的形式掌握在个人手中以反对作为整体的社区或社会的决定；具体的、制度上的权利，用以反对一个具体机构所作的一项决定。这样，法律权利就可以被看作是一种特别的政治权利，即对于法院在执行其审判职能时所作出的判决来说，是一项制度化的权利”。②法律实证主义者和功利主义者只承认制度化的权利，不承认背景权利，遭到了德沃金等新自然法学家的历史性批判。他主张人们不仅具有法律权利这样的“制度化的权利”，而且具有“背景权利”，即公民享有反对政府的道德权利。
德沃金认为，任何人如果自称认真对待权利，并且称赞政府对于权利的尊重，他就必须接受如下两个观念，或者至少接受其中的一个观念。
第一个观念是人类尊严的观念。许多学派都维护这个观念，典型代表人物是康德。康德认为权利的核心是关于人是目的而非手段，这一观念强烈地主张，“承认一个人是人类社会的完整的成员，同时又以与此不一致的方式来对待他，这样的对待是极不公正的。”德沃金还通过对罗尔斯“正义论”的分析确认了这一观点。在罗尔斯的经典名著《正义论》中，社会契约论的方法给每个人以特有的否决权，德沃金认为这一点为大多数人所忽视，即给予每个人一种平等表决者的地位，这就是说，处在原初状态的个人实际上早已视为一个拥有反对政府某些道德权利的权利主体。因此，所谓“原初状态”和“无知之幕”等一系列构想均不是罗尔斯正义论的逻辑起点，它们都是理论中间站。正义论的深层基础就是权利论，即给予个人有反对政府的权利。惟其如此，个人才具有真正的道德人格。有时，德沃金甚至直截了当地肯定了个人权利的最终来源就来自人的自尊，他认为这是一个无须证明的真理。
第二个观念是政治上平等的观念。德沃金强调，每一种现实的政治法律制度无非都表明和体现了一种政治哲学或政治道德的理念，或以某种政治哲学理论为立论之根本。他认为，“一个政治社会中的弱者，有权利享有他们的政府的关心和尊重..因此，如果某些人享有作出决定自由，无论这个决定对社会的一般利益有何影响，那么，所有的人都应该享有同样的自由。”④
因此，“权利制度是至关重要的，因为它代表了多数人对尊重少数人的尊严和平等的许诺”。⑤在德沃金这里，自由主义权利观来自予“个人拥有反对政府的某些基本的道德权利”，所以，他总结到，如果政府不给予法律获得尊重的权利，它就不能够重建人们对于法律的尊重；如果政府忽视法律同野蛮命令的区别，它也不能重建人们对于法律的尊重；如果政府不认真对待权利，那么它也不能认真对待法律。⑦
⑥③
三、效力与实效 法律效力 宪法效力
（一）效力与实效
第一，效力与实效两者之间的关系
凯尔森在《法与国家的一般理论》第三章系统介绍了效力与实效，“法律效力的意思是法律规范是有 [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第257页
[美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第265页
③ [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第245页
④ [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第236页
⑤ [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第249页
⑥ [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第265页
⑦ [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第273页 ①②
约束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范。法律实效意思是人们实
①际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从。” 效力是法律的特性，
而实效是人们行为的特性。凯尔森认为虽然两者是两个不同的概念，但它们有这重要的关系，实效作为效力的条件，规范只能在属于一个规范体系，属于一个就其整个来说是有实效的秩序条件下，才被认为是有效力的。实效是效力的条件，当然只是一个条件，如果一个规范没有实效的情况下，它仍可能是有效力的。
哈特的《法律的概念》也介绍承认规则与法效力。但他从内部陈述与外部陈述方面去阐述两者关系，他认为“围绕法律‘效力’整个概念而产生的困惑，乃是出自于法律‘效力’（validity）以及‘实效’（efficacy）之间的复杂关系。如果‘实效’意味着，一项规范某种行为的法律规则大部分时候都被遵守，那么很清楚地，任何规则的‘效力’与其‘实效’之间实在没有必然联系。”②一个人若对于法体系特定规则的“效力”做出内部陈述，这个内部陈述可以说是建立在“这个体系是普遍具有实效的”这个外部陈述为真的基础上。在正常的情况下我们表述内部陈述，必须以法体系普遍的实效为背景。但是，因此就说关于效力的陈述意指法体系具有普遍的时效性，这也是错误的。
第二，效力的来源
“说一个规范对某些人是‘有效力的’，并不是说某个人或某些人‘要’其他人在一定方式下行为，因为如果不存在这样的意志，规范还是有效力的。说一个规范对某些人是有效力的，并不是说一些人实际上就在这种方式下行为，因为即使这些人并不那样行为，规范对他们也是有效力的。”③凯尔森认为效力就是指规范的特殊存在，说一个规范有效力就是说我们假定它存在，或者说，我们假定它对那些行为由它所调整的人具有约束力。法律规则，如果有效的话，便是规范。由此看出，凯尔森认为效力来源还是一种预设，假定一种规范的存在。
哈特认为承认规则被人们接受，而且被用来辨识科予义务的初级规则。他把民众与官员拥有辨别科予义务的初级规则的权威性判准分为不同形式：“它们包括引证权威性的文本（authoritative text）、法规（legislative enactment）、惯习（customary practice）、特定人士所做的一般性宣言（general declarations of specified persons）或过去特定案件的司法裁判”这些不同的形式成为现代法体系的“法源”，相对应的承认规则就比较复杂。这里存在两层含义，即“各判准间的优先层级(subordination)与“各判准由何导出”（derivation）。④也就是各判准间的效力等级或是位阶问题。在英国的法体系中，成文法优于习惯法与判例，因为习惯法和普通法皆可被剥夺其法律地位。但它们的法律地位却来自于对承认规则的接受，此承认规则赋予习惯与判例独立于但逊于成文法的地位。由此可见，一般规范的法律效力的来源以及各规范的效力等级理论区别去凯尔森的基础规范理论。
第三，法律秩序的不同层次
凯尔森认为，法律秩序有不同层次，他认为，预定的基础规范，宪法是国内法的最高一级，实质宪法，不仅可以决定立法的机关和程序，还可以决定未来法律的内容。次于宪法的一级就是立法或习惯建立的一般规范，这些规范将由主管机关适用，法院、行政机关适用，但在适用的时，这些机关必须遵循适用的程序。制定法（statute）或习惯法（customary law）的一般规范有双重功能：一是决定适用法律的机关以及由这些机关所遵循的程序；二是决定这些机关的司法和行政行为。相对应的两种功能分为两类法律：实体法（substantive law）和程序法（adjective law）。实体法决定这一机关的司法与行政的行为内容，程序法决定这一机关的创造以及它们所必须遵循的程序。法律秩序里的第三层次就是命令，宪法给予某些行政机关，例如国家元首或内阁部长以制定详细法律条文的一般规范。这些决议为了①
②
③
④ [奥] 凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译 ，中国百科全书出版社1996年版，第42页。 [英]哈特：《法律的概念》许家馨 李冠宜译，法律出版社2006年版，第99页。 [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译 ，中国百科全书出版社1996年版，第39页。 [英]哈特：《法律的概念》许家馨 李冠宜译，法律出版社2006年版，第95页。
要具有法律效力，有时需要国家元首的同意并且有时还要求在公报上发表。①
哈特认为“承认规则”在某个重要意义上是“终极的”（ultimate）规则。而且当数个“判准”彼此呈现优越或从属关系时，其中有一个是判准中的最高者（supreme）。我们可以说某个判定法律效力或法源的判准是最高的，但当它与通过其他判准所鉴别出来的“规则”相冲突时候，我们仍然承认它是法体系内的规则；但通过其他判准所鉴别出来的“规则”，如果与这个通过最高判准所鉴别出来的“规则”相冲突是，我们就会拒绝承认它是法体系内的规则。我国“河南洛阳玉米种子案”是一个典型案例。
(二)法律效力
结合学者对效力理论的阐述，分析我国的法律体系中的法律效力，“法律效力，是指规范性法律文本
②对其调整对象在逻辑上的约束力。” 使用法律效力一词通常有四种情况，效力范围，指约束力在时间
和空间上；效力等级，指规范性法律文件的效力级别；非规范性法律文件的效力或约束力；法律行为的合法性和有效性。我们一般涉及效力范围和效力等级。有的学者如李永红教授将法律效力分为对象效力，空间效力，时间效力，而将效力等级归为法律位阶。在我国法律秩序中，法律位阶从高到低依次是：根本法律、基本法律、普通法律、行政法律、行政法规、地方性法规和规章。
（三）宪法效力
宪法的效力，即指“在什么情况下，宪法才能具有法律上的效力呢？根据什么标准，负责执行法律责任者，尤其那些在法庭执行法律的人，可以承认某种名之为宪法的文件，乃法律的一部分呢？” 我们习惯于讲宪法具有最高的法律效力，仔细分析，这种说法确实有许多值得研究之处。宪法按照凯尔森，宪法分为实质意义和形式意义的宪法，形式意义的宪法是一个庄严的文件，是一批这样的规范，我国形式意义按照严格意义讲有《中华人民共和国宪法》以及四次宪法修正案；而实质意义的宪法则由调整一般法律规范的创造，尤其是创造法律的那些规范所构成。我国宪法性的法律文件有《反分裂国家法》、《立法法》、《选举法》、《人民代表大会组织法》、《国务院组织法》等。而这些众多形式的宪法，是否都具有最高法律效力，是值得研究的。
“所谓法的效力系指产生法的效力的基础、根源，即法律依凭什么而具有让人们服从的效力”⑤目前学界具有代表性的学说有“伦理效力观”、“逻辑效力观”和“社会学效力观”，“逻辑效力观”持实证法学的立场，这种观点对效力的分析局限于法律规范体系的内部，它是从法的本身或法律体系的内部寻找法的效力根据。其主张：“如果法是由机关经立法程序而创立，并且合乎法的体系的内部等级秩序，那么它就有效力。”⑥其实是将法的概念广义化了，将恶法也纳入其中，进而承认恶法也具有要求人们服从的效力。对此，纯粹法学家凯尔森借由“法律有效性阶梯”理论加以说明，规范之所以能成为规范并具有效力，乃是得到上一级规范的授权；整个法律体系如同金字塔，形成阶梯，从“基本规范”到宪法规范再到法律、行政命令层层授权，从而各级法律规范始具有效力，“确保了某一法律体系所有的法律属于同一有效性阶梯”⑦“规范之所以‘有效力’，而这意思是我们假定，那些行为为规范所调整的人‘应当’像规范所规定那样行为，是依靠这些规范的内容的：它们的内容具有一种保证它们效力的直接明显的特性；或换句话说，这些规范是由于他们的固有魅力而有效力。”⑧诚如陈慈阳教授所言：“此一‘基①③④ [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版，第142~148页。
李永红：《法理学》厦门大学出版社2007年版社，第197页。
参见孙笑侠 夏立安：《法理学导论》高等教育出版社2004年版，第261页
涂怀莹：《现代宪法原理》，正中书局 1993年版，第52页。
韩大元：《比较宪法学》，高等教育出版社2008年版，第107页。
刘焯：《法与社会——以法社会学的视角》，武汉大学出版社2003年版，第255页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译 ，中国百科全书出版社1996年版，第42页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译 ，中国百科全书出版社1996年版，第126页。
②③④⑤⑥⑦⑧
本规范’是一国秩序下所有法规范的效力来源，反过来说，就是其创造此一法秩序与其下所有法规范的效力”。①凯尔森对“基本规范”及其强制体系的思考成功地奠定了“宪法在法逻辑上的意义”。但“基本规范”的提出也是理论上的一个盲点，据凯尔森的理论，每一个法律存在一个基本规范，基本规范是受权性规范，它“在各种法律规范创制过程中，使某一事件作为原初事件。它是规范创制过程的起点。”而基本规范不是创制而是预设，人们必须把历史上第一个宪法当作一个有拘束力的规范的原因是或许第一个宪法的缔造者是有上帝授权的。故此，宪法规范的效力从何而来，由谁给宪法授权，凯尔森没有解决。这样，“基本规范”的说法恐怕只是一个更为抽象的概念遮蔽了原来的问题罢了。这也就是“逻辑效力观”的盲点。
四、法律的渊源 （Rechtsquellen）宪法渊源
“最广义而言，法律渊源乃指一切法律规范，一般法规范与个别规范皆涵盖其中，甚至包括自客观法（此处指个别规范）而生之主观法，即法律义务或法律权利。”在此处，凯尔森认为渊源是一个比喻性并且极端模糊不明的概念，法律渊源一词因其含糊而毫无用武之地。但在其早期作品《法与国家的一般理论》里却比较系统地阐述了法律渊源。“在广义上说，每一个法律规范就是它所调整其创造的那另一个规范的‘渊源’，前一个规范决定着待创造的那个规范的创造程序与内容。”“任何‘高级’法律规范就是‘低级’法律规范的‘渊源’。”“这样，宪法就是宪法基础上所创造的法律的‘渊源’，法律是以它为基础所创造的司法判决的‘渊源’，司法判决则是它为当事人所设定义务的‘渊源’”③等等。“法律律渊源，是指具有不同来源、具有不同法律效力的法的外在表现形式。就司法而言，这种来源不同、效
④力不同的法的形式，对法官的审判活动也具有不同的意义和效力”所以了解法律渊源对于法律的适用，
特别是法官的司法活动都具有重要的意义。按照法理学通说的，法律的渊源基本分为正式渊源和非正式渊源。正式渊源有国际法、宪法、人大或议会制定法、法院判例或司法解释、行政法规和行政规章；非正式渊源有理念、政策、习惯、法理。⑤
“宪法就是在宪法基础上所创造的法律的‘渊源’”。在我国宪法是我国最主要的法律渊源，是国家最高权力机关经过特殊的程序制定和修改的，综合规定国家、社会和公民生活的根本问题，具有最高效力的法律，在我国法律渊源中处于最高和核心的地位。一切法律、行政法规等，都应当依照宪法所确认的原则来制定，不得与宪法的规定相抵触，不能违背宪法原则，否原则一律无效。中国宪法自身有自己的渊源形式，大多数学者认为包括成文宪法典、宪法性文件、宪法惯例、国际条约。新中国成立后，中国相继颁布了四部宪法典，1988年、1993年、1999、2004年对现行1982年的宪法进行了修改，从而构成了我国现行的宪法的体系结构。所以，成文宪法典是我国宪法的最重要的渊源形式。我国宪法性文件，包括国家机关组织方面的的法律如《中华人民共和国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》等四部组织法，还制定颁布了关于国家机构职权、选举制度、代表的地位职权职责方面的法律、立法法、地方特别行政区和自治地区的法律。宪法惯例 涉及到了有关宪法修改、国家机构以及公布宪法的惯例。
陈慈阳：《宪法学基础理论（二）》，翰芦图书出版有限公司1997年版，第18页
[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第90页。
③ [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译 ，中国百科全书出版社1996年版，第139页 ①②
④
⑤② 孙笑侠 夏立安：《法理学导论》高等教育出版社2004年版，第246页。 参见李永红：《法理学》厦门大学出版社2007年版社，第187~196页。
参考文献
专著类：
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论文类：
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基础规范 法律规则 法律原则认识和思考
Hans Kelsen 汉斯.凯尔森(1881—1973)被庞德称为“当今法学之领军人物。”“社会学等之影响最为深远。” 凯尔森总被贴上实证主义者之标签，《法与国家的一般理论》（GTLS）是凯尔森用英文写作之著作中部头最大，《纯粹法理论》为其晚期思想之代表作，此书既是向法学界，也是向自身原有理论的挑战。H.L.A.哈特（1907—1992）前牛津大学法理学讲席教授，英语法理学家，新分析实证主义法学创始人，20世纪英语世界最伟大的法学家。在其代表作《法律的概念》，提出了首位规则和次位规则。Ronald M.Dworkin 罗纳德.M.德沃金（1931—），纽约大学法学院教授，曾任伦敦大学法学院，牛津大学法理学院教授，是新自然法学派代表人，著有《认真对待权利》等，对法哲学和政治学作出了卓越贡献。本文从三位学者的代表作中认识思考其理论成果，进而分析比较，结合我国现有相关法理对其思想进行更深入思考，希望能有所收获。
一、法律与规范、规则和原则
“什么是法律?”这是一个在法理学领域内被经久讨论而又争论不休的问题。当代法理学家们对此作了各种各样的回答。
奥斯丁认为，政府的确当目的或意图乃是“最大可能地增进人的幸福”；此外他还主张，功利原则——一前述——是立法机关制定法律的基本指导原则。 通过把功利原则提高到控制“立法科学”的权威性标准的水平，奥斯丁还是在其认为的那种科学研究中注入了评价因素。从这个意义上讲，我们可以说奥斯丁的法学理论仍有着某种“自然法”思想的残余。
（一）凯尔森法律规范
凯尔森在方法论上的目的并没有止于消除法律科学中的政治的和意识形态的价值判断。他还希望是法律理论摆脱一切外部的因素和非法律的因素，以进一步实现法律“纯粹”之目标。他指出，“法律科学一直是在毫无批判的情况下被人们同心理学的、社会学的、伦理学的和政治理论的因素搅合在一起。”② 他还试图通过法律工作者或法官的工作中具有严格“法律意义”的活动独立出来，以恢复法律的纯洁性。所谓规范，凯尔森意指“某种应当时或应当发生，尤其是指人们应当以一定的方式行事”。③凯尔森认为，法律规范的特点就是通过一种强制性命令对逆向行为进行制裁的方式来规定某种行为。 纯粹法学理论认为强制乃是法律概念的一个基本的不可分割的要素。“法律是一种有关人的行为的强制性秩序”。 凯尔森认为，这种法律秩序所实施的强制主要不是一种心理上的强制。法律所运用的制裁是外在的制裁，是强制剥夺生命、自由、财产或实施某种其他被有关个人认为是灾祸的措施。④
（二）哈特法律规则
哈特在其名著《法律的概念》一书中，主张法律是由一定标准加以确认的特殊规则，这种标准与规则的内容无关，仅与制定和发展规则的形式有关。这些标准可以用来确定规则是否有效以及区别法律规则和其他社会规则(如道德规则)。当然，哈特的实证主义观点比奥斯汀的“法律命令说”更为复杂。哈特认为，法律是一规则体系，但不是奥斯汀那种简单的规则体系，而是第一性规则和第二性规则的结合。第一性规则又称为基本规则，是对社会成员授予权利或规定义务的规则。禁止抢劫、杀人、放火或强奸等刑法规则是基本规则的范例。第二性规则是规定基本规则如何制定和由谁制定、承认、修改或废除的 John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. H. L. A Hart (London, 1954), pp.59,294. 与此相关的文献，见Jerome Hall, Foundations of Jurisprudence (Indianapolis, 1973), pp30-31。
② Kelsen, The Pure Theory of Law, transl.M.Kningt(Berkekey,1977),pp1。
③ The Pure Theory of Law, p.4
④ [美]E.博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第130页。 ①①
规则。如规定议会如何组成和怎样颁布法律的规则是第二性规则。第二性规则又包括承认规则、改变规则和审判规则。因此，“哈特提出了关于规则的一般理论，这个理论认为规则的权威并不依靠其制定者的物质力量”。这样，哈特的实证主义比奥斯汀的主权命令说要精巧得多、复杂得多。
（三）德沃金法律原则
德沃金认为“一个法律的一般理论总是从哲学的这一个或那一个有争议的立场开始，而这些哲学问题并不具有明显的法律性质。”德沃金对法律实证主义进行了批判。首先，德沃金将法律实证主义学说的基本思想归纳为以下三个方面：(1)一个社会的法律就是由该社会直接或间接地、为了决定某些行为将受到公共权力的惩罚或强制的目的而使用的一套特殊规则。(2)这套有效的法律规则不是面面俱到。它必须由法官来行使自己的自由裁量权。③这就意味着，法官已经走出了法律之外，以某种其他标准引导他创设出一条新的法律规则或者对一个旧的规则加以补充。(3)讲某人有“法律义务”，就是说他应服从一个有效的法律规则，要求他从事或不从事一定行为。德沃金认为法律实证主义者的以上三个观点都是不能成立的。
德沃金主张，“法律原则和法律规则之间的区别是逻辑上的区别。不同之处在于它们所作指示的特点。规则在适用时，是以完全有效或完全无效的方式而发生作用。如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，那么，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；或者该规则是无效的，在这样的情况下，该规则对裁决不起任何作用。”④而“原则”不是用以上的方式进行运作(即要么完全有效，要么完全无效)，例如法律尊重任何人不得从自己的错误行为中获利这条原则，并不意味着法律从未允许过任何一个人从他的错误行为中获利。事实上，人们常常完全合法地从他们法律上的错误行为中获得利益，如不当占有行为就是一例。因此，“当我们说某一条原则是我们法律制度的原则时，它的
⑤全部含义是：在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则。”原
则与规则之间的第一个差别即运作方式的不同必然带来另一个差别，即“原则具有规则所没有的深度——份量和重要性的深度。当各个原则互相交叉时，要解决这一冲突，就必须考虑有关原则份量的强弱。规则就没有这一层面上的问题。我们可以从功能的意义上说规则重要或不重要。在这一意义上说，由于一条法律规则在规范人们行为方面具有更大或更重要的作用，所以这条法律规则比另一条更重要。但是，我们不能说，在规则体系内部一条规则比另一条更重要。因此当两条规则相抵触时，一条规则由其性质自然地取代另一条规则。”⑥当然，德沃金也承认，在法律实践中，“原则”与“规则”的分别并不是那么一目了然。因为有时从一项准则的形式上看，它到底是一条规则还是一条原则，常常不是很清楚；有时，从一条规则和一条原则所起的同样作用来看，它们之间的差别几乎也只是形式的问题。但不管怎样，原则毕竟不同于规则，哈特将法律限制于规则范围之内的做法在法律实践中既不可行，又缺乏合法性。 ②①
二、有关权利理论比较
(一)凯尔森基本规范与宪法宪法基本权利
在我国，人们一般将宪法理解为“根本法”或“母法”，赋予其“打造国家蓝图”以及“效力等级
⑦最高的法律之意”中国古代的宪法其字意多指典章、法规和一般意义上的法、法律、法规相当。但根
据分析实证法学家凯尔森认为“第一个宪法的效力是最后的预定、最终的假设，我们的法律秩序的全部 [英]哈特：《法律的概念》许家馨 李冠宜译，法律出版社2008年（第二版），第37页。
[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第89页
③ [美]罗纳德.德沃金《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第35页
④ [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第44页
⑤ [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第57页
⑥ [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第47页
⑦ 余军：《宪法学》厦门大学出版社 2007年版，第2页。 ①②
规范的效力都依靠这一宪法的效力”①不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为“基础”规范（basic norm).可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范，组成一个规范体系，或一个秩序。这一基础规范，就如一个共同的源泉那样，构成了组成一个秩序的不同规范之间的纽带。“若仅就国内法而言，法律秩序之等级结构可概述如下：基础规范之下，乃作为实在法最高位阶之“宪法”（实质意义）。而宪法之根本功能乃在于规定立法机关及其程序。”宪法是法律秩序等级结构里的基础规范，法律秩序的规范从这一基础规范中得来，证明特殊规范已根据基础规范而创立。“一个法律秩序的基础规范则规定一个人应当宪法的“缔造者”和由宪法——直接或间接地——授权（委托）的那些人所命令的那样来行为。以一个法律规范的形式来表示的话就是：强制行为只有在由宪法的“缔造者”或受他们委托的机关所决定的条件和方式下，才应当被实现。”③
“宪法对内容之确定多仅指宣示性质，只缘对本应立法而未予立法之情形在法律技术上着实难加制裁。相反，宪法对不得立法事项之规定则明显更具实效。譬如公民基本权利与自由乃现代宪法不可或缺之部分，其实不在外乎是对立法内容之消极规定而已。”中国《刑事诉讼法》第六十八条[审查批捕] 人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或不批准逮捕的决定。这是某公安机关人员有权力对犯罪嫌疑人进行逮捕这一行为的一个法律规范。而《宪法》第三十七条[人身自由] 中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。“审查批捕”这一法律规范的效力可以追溯到宪法规范的“人身自由”这一规定，而且公安机关执行逮捕这一强制行为，可以说是由宪法缔造者委托的机关——公安机关在有证据证明有犯罪事实；可能判处徒刑以上刑罚；采取取保候审、监视居住不足以防止其发生社会危险性，而有必要逮捕这三个条件同时符合条件下，才能实现其逮捕。
“宪法对法律之上平等、人身自由与信仰自由之保障，即采取禁止歧视与剥夺自由立法之方式。”《宪《宪法》第三十四条规定了参选权符合条件的人都有选举权和被选举权；第三十五条规定了基本政治自由；第三十六条规定信教自由等，所以“宪法权利往往是为实在的宪法所确认的权利。而实在的宪法“确认”这些权利的技术，就是通过宪法规范对这些权利的内容加以表述和规定，并加以实施和保障。这容易产生一种假象，似乎宪法权利直接渊源于实在的宪法规范本身，没有宪法的规定，就没有宪法权利”⑥⑤④② 这是传统的实证主义的观点。但凯尔森认为，人们必须把历史上第一个宪法当作一个有拘束力的规范范的原因是或许第一个宪法的缔造者是有上帝授权的，这一基础规范的全部功能就是以创造法律的权力授予第一立法者的行为以及这第一个行为为根据的所有其他行为。
（二）德沃金个人权利观
权利既包括实在法规定的权利，又包括实在法未规定的权利。自此便形成了一种自由主义的法律学说。德沃金的权利理论捍卫和辩护的就是自由主义的个人权利观。德沃金倡导的权利不仅是指法律上规定的权利，而且也是指道德上的权利，有时他讲政治权利也意指道德权利，这便是法律合法性之所在，其法律伦理思想大厦的建构便是从权利概念开始的。
德沃金反对天赋权利观以及抽象的人权等概念，力图从现实社会中即政治社会中去建构出人们的真实权利。他认为，权利不是人们口袋里的私产。“在所有承认理性的政治道德的社会里，权利是使法律
⑦成为法律的东西。”所以，在建构一个鼓励道德社会人们的权利过程中，权利必须反映政治道德和公民①
②
③[奥] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译 ，中国百科全书出版社1996年版，第130页。 [奥] 凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第88页。 [奥] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译， 中国百科全书出版社 1996年版，第131页。
[奥] 凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第88页。 ④
⑤ [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版，第131页。
⑥ 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》 法律出版社 2001年版，第79页。
⑦ [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第250页
个人道德与信仰。“从根本上说，所有的法律规则均是针对政府的。”①换句话，所有的权利均是针对政府的。如果要说权利与义务相对应的话，那么，德沃金所关注的义务就是政府义务。他说，“权利保证法律不会引导或允许政府去做它的道德身份之外的事情；权利保证法律能够使政府对其行为负道德责任，正如权利也保证法律能够使个人对其行为负道德责任一样，一个政府通过尊重权利表明，它承认法律的真正权威来自于这样的事实：即对于所有人来说，法律确实代表了正确和公平。德沃金主张，“个人权利是个人手中的政治护身符”，当然，从它不指明人们有什么权利或保障什么权利这一点来看，确实，如果说权利有什么特征，一个权利的特征便是形式上的。“最重要的区分是两种形式的政治权利的区分：背景权利，即以抽象的形式掌握在个人手中以反对作为整体的社区或社会的决定；具体的、制度上的权利，用以反对一个具体机构所作的一项决定。这样，法律权利就可以被看作是一种特别的政治权利，即对于法院在执行其审判职能时所作出的判决来说，是一项制度化的权利”。②法律实证主义者和功利主义者只承认制度化的权利，不承认背景权利，遭到了德沃金等新自然法学家的历史性批判。他主张人们不仅具有法律权利这样的“制度化的权利”，而且具有“背景权利”，即公民享有反对政府的道德权利。
德沃金认为，任何人如果自称认真对待权利，并且称赞政府对于权利的尊重，他就必须接受如下两个观念，或者至少接受其中的一个观念。
第一个观念是人类尊严的观念。许多学派都维护这个观念，典型代表人物是康德。康德认为权利的核心是关于人是目的而非手段，这一观念强烈地主张，“承认一个人是人类社会的完整的成员，同时又以与此不一致的方式来对待他，这样的对待是极不公正的。”德沃金还通过对罗尔斯“正义论”的分析确认了这一观点。在罗尔斯的经典名著《正义论》中，社会契约论的方法给每个人以特有的否决权，德沃金认为这一点为大多数人所忽视，即给予每个人一种平等表决者的地位，这就是说，处在原初状态的个人实际上早已视为一个拥有反对政府某些道德权利的权利主体。因此，所谓“原初状态”和“无知之幕”等一系列构想均不是罗尔斯正义论的逻辑起点，它们都是理论中间站。正义论的深层基础就是权利论，即给予个人有反对政府的权利。惟其如此，个人才具有真正的道德人格。有时，德沃金甚至直截了当地肯定了个人权利的最终来源就来自人的自尊，他认为这是一个无须证明的真理。
第二个观念是政治上平等的观念。德沃金强调，每一种现实的政治法律制度无非都表明和体现了一种政治哲学或政治道德的理念，或以某种政治哲学理论为立论之根本。他认为，“一个政治社会中的弱者，有权利享有他们的政府的关心和尊重..因此，如果某些人享有作出决定自由，无论这个决定对社会的一般利益有何影响，那么，所有的人都应该享有同样的自由。”④
因此，“权利制度是至关重要的，因为它代表了多数人对尊重少数人的尊严和平等的许诺”。⑤在德沃金这里，自由主义权利观来自予“个人拥有反对政府的某些基本的道德权利”，所以，他总结到，如果政府不给予法律获得尊重的权利，它就不能够重建人们对于法律的尊重；如果政府忽视法律同野蛮命令的区别，它也不能重建人们对于法律的尊重；如果政府不认真对待权利，那么它也不能认真对待法律。⑦
⑥③
三、效力与实效 法律效力 宪法效力
（一）效力与实效
第一，效力与实效两者之间的关系
凯尔森在《法与国家的一般理论》第三章系统介绍了效力与实效，“法律效力的意思是法律规范是有 [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第257页
[美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第265页
③ [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第245页
④ [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第236页
⑤ [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第249页
⑥ [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第265页
⑦ [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第273页 ①②
约束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范。法律实效意思是人们实
①际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从。” 效力是法律的特性，
而实效是人们行为的特性。凯尔森认为虽然两者是两个不同的概念，但它们有这重要的关系，实效作为效力的条件，规范只能在属于一个规范体系，属于一个就其整个来说是有实效的秩序条件下，才被认为是有效力的。实效是效力的条件，当然只是一个条件，如果一个规范没有实效的情况下，它仍可能是有效力的。
哈特的《法律的概念》也介绍承认规则与法效力。但他从内部陈述与外部陈述方面去阐述两者关系，他认为“围绕法律‘效力’整个概念而产生的困惑，乃是出自于法律‘效力’（validity）以及‘实效’（efficacy）之间的复杂关系。如果‘实效’意味着，一项规范某种行为的法律规则大部分时候都被遵守，那么很清楚地，任何规则的‘效力’与其‘实效’之间实在没有必然联系。”②一个人若对于法体系特定规则的“效力”做出内部陈述，这个内部陈述可以说是建立在“这个体系是普遍具有实效的”这个外部陈述为真的基础上。在正常的情况下我们表述内部陈述，必须以法体系普遍的实效为背景。但是，因此就说关于效力的陈述意指法体系具有普遍的时效性，这也是错误的。
第二，效力的来源
“说一个规范对某些人是‘有效力的’，并不是说某个人或某些人‘要’其他人在一定方式下行为，因为如果不存在这样的意志，规范还是有效力的。说一个规范对某些人是有效力的，并不是说一些人实际上就在这种方式下行为，因为即使这些人并不那样行为，规范对他们也是有效力的。”③凯尔森认为效力就是指规范的特殊存在，说一个规范有效力就是说我们假定它存在，或者说，我们假定它对那些行为由它所调整的人具有约束力。法律规则，如果有效的话，便是规范。由此看出，凯尔森认为效力来源还是一种预设，假定一种规范的存在。
哈特认为承认规则被人们接受，而且被用来辨识科予义务的初级规则。他把民众与官员拥有辨别科予义务的初级规则的权威性判准分为不同形式：“它们包括引证权威性的文本（authoritative text）、法规（legislative enactment）、惯习（customary practice）、特定人士所做的一般性宣言（general declarations of specified persons）或过去特定案件的司法裁判”这些不同的形式成为现代法体系的“法源”，相对应的承认规则就比较复杂。这里存在两层含义，即“各判准间的优先层级(subordination)与“各判准由何导出”（derivation）。④也就是各判准间的效力等级或是位阶问题。在英国的法体系中，成文法优于习惯法与判例，因为习惯法和普通法皆可被剥夺其法律地位。但它们的法律地位却来自于对承认规则的接受，此承认规则赋予习惯与判例独立于但逊于成文法的地位。由此可见，一般规范的法律效力的来源以及各规范的效力等级理论区别去凯尔森的基础规范理论。
第三，法律秩序的不同层次
凯尔森认为，法律秩序有不同层次，他认为，预定的基础规范，宪法是国内法的最高一级，实质宪法，不仅可以决定立法的机关和程序，还可以决定未来法律的内容。次于宪法的一级就是立法或习惯建立的一般规范，这些规范将由主管机关适用，法院、行政机关适用，但在适用的时，这些机关必须遵循适用的程序。制定法（statute）或习惯法（customary law）的一般规范有双重功能：一是决定适用法律的机关以及由这些机关所遵循的程序；二是决定这些机关的司法和行政行为。相对应的两种功能分为两类法律：实体法（substantive law）和程序法（adjective law）。实体法决定这一机关的司法与行政的行为内容，程序法决定这一机关的创造以及它们所必须遵循的程序。法律秩序里的第三层次就是命令，宪法给予某些行政机关，例如国家元首或内阁部长以制定详细法律条文的一般规范。这些决议为了①
②
③
④ [奥] 凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译 ，中国百科全书出版社1996年版，第42页。 [英]哈特：《法律的概念》许家馨 李冠宜译，法律出版社2006年版，第99页。 [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译 ，中国百科全书出版社1996年版，第39页。 [英]哈特：《法律的概念》许家馨 李冠宜译，法律出版社2006年版，第95页。
要具有法律效力，有时需要国家元首的同意并且有时还要求在公报上发表。①
哈特认为“承认规则”在某个重要意义上是“终极的”（ultimate）规则。而且当数个“判准”彼此呈现优越或从属关系时，其中有一个是判准中的最高者（supreme）。我们可以说某个判定法律效力或法源的判准是最高的，但当它与通过其他判准所鉴别出来的“规则”相冲突时候，我们仍然承认它是法体系内的规则；但通过其他判准所鉴别出来的“规则”，如果与这个通过最高判准所鉴别出来的“规则”相冲突是，我们就会拒绝承认它是法体系内的规则。我国“河南洛阳玉米种子案”是一个典型案例。
(二)法律效力
结合学者对效力理论的阐述，分析我国的法律体系中的法律效力，“法律效力，是指规范性法律文本
②对其调整对象在逻辑上的约束力。” 使用法律效力一词通常有四种情况，效力范围，指约束力在时间
和空间上；效力等级，指规范性法律文件的效力级别；非规范性法律文件的效力或约束力；法律行为的合法性和有效性。我们一般涉及效力范围和效力等级。有的学者如李永红教授将法律效力分为对象效力，空间效力，时间效力，而将效力等级归为法律位阶。在我国法律秩序中，法律位阶从高到低依次是：根本法律、基本法律、普通法律、行政法律、行政法规、地方性法规和规章。
（三）宪法效力
宪法的效力，即指“在什么情况下，宪法才能具有法律上的效力呢？根据什么标准，负责执行法律责任者，尤其那些在法庭执行法律的人，可以承认某种名之为宪法的文件，乃法律的一部分呢？” 我们习惯于讲宪法具有最高的法律效力，仔细分析，这种说法确实有许多值得研究之处。宪法按照凯尔森，宪法分为实质意义和形式意义的宪法，形式意义的宪法是一个庄严的文件，是一批这样的规范，我国形式意义按照严格意义讲有《中华人民共和国宪法》以及四次宪法修正案；而实质意义的宪法则由调整一般法律规范的创造，尤其是创造法律的那些规范所构成。我国宪法性的法律文件有《反分裂国家法》、《立法法》、《选举法》、《人民代表大会组织法》、《国务院组织法》等。而这些众多形式的宪法，是否都具有最高法律效力，是值得研究的。
“所谓法的效力系指产生法的效力的基础、根源，即法律依凭什么而具有让人们服从的效力”⑤目前学界具有代表性的学说有“伦理效力观”、“逻辑效力观”和“社会学效力观”，“逻辑效力观”持实证法学的立场，这种观点对效力的分析局限于法律规范体系的内部，它是从法的本身或法律体系的内部寻找法的效力根据。其主张：“如果法是由机关经立法程序而创立，并且合乎法的体系的内部等级秩序，那么它就有效力。”⑥其实是将法的概念广义化了，将恶法也纳入其中，进而承认恶法也具有要求人们服从的效力。对此，纯粹法学家凯尔森借由“法律有效性阶梯”理论加以说明，规范之所以能成为规范并具有效力，乃是得到上一级规范的授权；整个法律体系如同金字塔，形成阶梯，从“基本规范”到宪法规范再到法律、行政命令层层授权，从而各级法律规范始具有效力，“确保了某一法律体系所有的法律属于同一有效性阶梯”⑦“规范之所以‘有效力’，而这意思是我们假定，那些行为为规范所调整的人‘应当’像规范所规定那样行为，是依靠这些规范的内容的：它们的内容具有一种保证它们效力的直接明显的特性；或换句话说，这些规范是由于他们的固有魅力而有效力。”⑧诚如陈慈阳教授所言：“此一‘基①③④ [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版，第142~148页。
李永红：《法理学》厦门大学出版社2007年版社，第197页。
参见孙笑侠 夏立安：《法理学导论》高等教育出版社2004年版，第261页
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[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译 ，中国百科全书出版社1996年版，第126页。
②③④⑤⑥⑦⑧
本规范’是一国秩序下所有法规范的效力来源，反过来说，就是其创造此一法秩序与其下所有法规范的效力”。①凯尔森对“基本规范”及其强制体系的思考成功地奠定了“宪法在法逻辑上的意义”。但“基本规范”的提出也是理论上的一个盲点，据凯尔森的理论，每一个法律存在一个基本规范，基本规范是受权性规范，它“在各种法律规范创制过程中，使某一事件作为原初事件。它是规范创制过程的起点。”而基本规范不是创制而是预设，人们必须把历史上第一个宪法当作一个有拘束力的规范的原因是或许第一个宪法的缔造者是有上帝授权的。故此，宪法规范的效力从何而来，由谁给宪法授权，凯尔森没有解决。这样，“基本规范”的说法恐怕只是一个更为抽象的概念遮蔽了原来的问题罢了。这也就是“逻辑效力观”的盲点。
四、法律的渊源 （Rechtsquellen）宪法渊源
“最广义而言，法律渊源乃指一切法律规范，一般法规范与个别规范皆涵盖其中，甚至包括自客观法（此处指个别规范）而生之主观法，即法律义务或法律权利。”在此处，凯尔森认为渊源是一个比喻性并且极端模糊不明的概念，法律渊源一词因其含糊而毫无用武之地。但在其早期作品《法与国家的一般理论》里却比较系统地阐述了法律渊源。“在广义上说，每一个法律规范就是它所调整其创造的那另一个规范的‘渊源’，前一个规范决定着待创造的那个规范的创造程序与内容。”“任何‘高级’法律规范就是‘低级’法律规范的‘渊源’。”“这样，宪法就是宪法基础上所创造的法律的‘渊源’，法律是以它为基础所创造的司法判决的‘渊源’，司法判决则是它为当事人所设定义务的‘渊源’”③等等。“法律律渊源，是指具有不同来源、具有不同法律效力的法的外在表现形式。就司法而言，这种来源不同、效
④力不同的法的形式，对法官的审判活动也具有不同的意义和效力”所以了解法律渊源对于法律的适用，
特别是法官的司法活动都具有重要的意义。按照法理学通说的，法律的渊源基本分为正式渊源和非正式渊源。正式渊源有国际法、宪法、人大或议会制定法、法院判例或司法解释、行政法规和行政规章；非正式渊源有理念、政策、习惯、法理。⑤
“宪法就是在宪法基础上所创造的法律的‘渊源’”。在我国宪法是我国最主要的法律渊源，是国家最高权力机关经过特殊的程序制定和修改的，综合规定国家、社会和公民生活的根本问题，具有最高效力的法律，在我国法律渊源中处于最高和核心的地位。一切法律、行政法规等，都应当依照宪法所确认的原则来制定，不得与宪法的规定相抵触，不能违背宪法原则，否原则一律无效。中国宪法自身有自己的渊源形式，大多数学者认为包括成文宪法典、宪法性文件、宪法惯例、国际条约。新中国成立后，中国相继颁布了四部宪法典，1988年、1993年、1999、2004年对现行1982年的宪法进行了修改，从而构成了我国现行的宪法的体系结构。所以，成文宪法典是我国宪法的最重要的渊源形式。我国宪法性文件，包括国家机关组织方面的的法律如《中华人民共和国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》等四部组织法，还制定颁布了关于国家机构职权、选举制度、代表的地位职权职责方面的法律、立法法、地方特别行政区和自治地区的法律。宪法惯例 涉及到了有关宪法修改、国家机构以及公布宪法的惯例。
陈慈阳：《宪法学基础理论（二）》，翰芦图书出版有限公司1997年版，第18页
[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第90页。
③ [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译 ，中国百科全书出版社1996年版，第139页 ①②
④
⑤② 孙笑侠 夏立安：《法理学导论》高等教育出版社2004年版，第246页。 参见李永红：《法理学》厦门大学出版社2007年版社，第187~196页。
参考文献
专著类：
[美] 罗纳德·德沃金，信春鹰、吴玉章译:《认真对待权利》，上海三联书店2008年版。
[美] 罗纳德·德沃金，李常青译：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版。
[英] H.L.A.哈特，许家馨、李冠宜译:《法律的概念》，法律出版社2006年版。
[奥] 凯尔森，张书友译:《纯粹法理论》，中国法制出版社2008年版。
[奥] 凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译 ，中国百科全书出版社1996年版。
陈慈阳：《宪法学基础理论（二）》，翰芦图书出版有限公司1997年版。
孙笑侠 夏立安：《法理学导论》高等教育出版社2004年版。
李永红：《法理学》厦门大学出版社2007年版社。
涂怀莹：《现代宪法原理》，正中书局 1993年版。
韩大元：《比较宪法学》，高等教育出版社2008年版。
刘焯：《法与社会——以法社会学的视角》，武汉大学出版社2003年版。
林来梵：《从宪法规范到规范宪法》 法律出版社 2001年版。
余军：《宪法学》厦门大学出版社 2007年版。
论文类：
孙倩:《论德沃金的法律原则论对我国司法实践的指导意义》，《江南大学学报》2009年第8卷第2期。 张庆:《凯尔森论“基础规范”（上）》，《南方论刊》2007年第12期。
冯静：《德沃金法律原则模式之解读》，《辽宁行政学院学报》2008年第5期。