摘 要 最低转售价格维持协议性质上属纵向垄断协议，受《反垄断法》规制。传统以“本身违法原则”为判断标准，近年有向“合理原则”转换的趋势。最低转售价格维持协议具有双重性，机械地适用本身违法原则不能促进公平有效竞争。因此，反垄断法律规制尤为重要。无论是行为定性，还是处罚措施，都需要法律作出更明确、合理的规定。
关键词 转售价格维持 本身违法原则 合理原则 法律规制
作者简介：纪倩，江南大学法学院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.308
一、 概述
（一）概念
最低转售价格维持是指产业的制造商在向经销商提供产品时，要求其必须按照制造商所限定的最低固定价格向第三人销售其产品的行为。《反垄断法》第14条第2款规定“禁止经营者与交易相对人达成‘限定向第三人转售商品的最低价格’的垄断协议。”因为价格被制造商限定，经销商无法依市场供求关系灵活调整价格以更好地进行竞争。经销商在价格竞争中被削弱甚至失去了应有的优势，对整个行业竞争不利。
（二）特征
1.主体：
与横向垄断协议的固定价格行为不同，最低转售价格维持非竞争者之间的联合。在对价格进行限制时，行为主体之间不是竞争而是一种“上下游”的联系，由产业的上游制造商对下游经销商实施。
2.目的：
上、下游经营者对于垄断协议并不一定具备共同的目的，更多地存在一种限制关系。制造商往往会用中止或终止合同的方式对经销商进行制约，经销商不得不答应制造商的要求，可见其并无真正选择的自由。
3.形式：
一般为明示的方式，由上下游经营商共同签订协议；同时也包括口头通知、召开会议等非书面形式，大多表现为实际行为。
（三）最低转售价格维持的效应
1.积极效应：
当几家独立的经销商共同经销同一产品时，往往会出现“搭便车”的现象。一些经销商为了吸引消费者，会在广告宣传、售后服务和提升信誉上投入不少成本。而对于那些没有或者投入很少的经销商，实质上是“搭便车”地享受了所带来的经济效益。而在享受利益的同时，这类经销商又甚至会降低价格来争取更多的消费者。这样一来经销商销售努力的积极性降低，最后完全沦为“价格战”。
但当制造商制定转售产品的最低价格时，经销商便失去了以搭便车抢夺消费者的机会。如果他们要想得到更多消费者，就必须努力提高服务水平，这在一定程度上避免经销商之间恶意竞争，而良性竞争有利于维护品牌商誉，上、下游市场可谓双赢。
2.消极效应：
（1） 对下游经营者：最低转售价格维持直接影响到经销商的自主经营权，他们只能以制造商固定的最低价格进行转售，失去了依据市场的供求关系进行灵活定价的机会，而价格优势正是市场竞争中不可或缺的因素。此外，限制最低销售价格也会打击经销商的销售积极性，遏制低价分销模式的创新 。
（2）对消费者：最低转售价格维持实际上是一种价格垄断，制造商掌控了市场价格，经销商的经营自由被破坏，使消费者丧失了享受较低价格和选择多种零售方式的利益，价格负担最终转嫁于消费者。
（3）对市场竞争：在市场运行中，制造商完全掌控了经销商与消费者，很大程度上限制了市场的充分竞争，竞争效率大大降低。同时，形成的价格壁垒使潜在的经营者不敢贸然进入市场。市场处于相对封闭的状态，墙外的人望洋兴叹、墙内的人不思进取。这种趋于畸形的市场状态与市场经济的竞争规律背道而驰。
二、违法性原则的认定
目前我国对最低转售价格维持的违法性认定标准仍不清晰，存在“本身违法原则”和“合理原则”两种认定方式。
《反垄断法》针对垄断协议共有三个条文，分别是第13条“横向垄断协议”、第14条“纵向垄断协议”及第15条“垄断协议的豁免情况”。其中第13条明确“垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为”，对该项规定是“一般性规定”还是“针对横向垄断协议的规定”，学术届存在争议。坚持“本身违法”的学者认为，第13、14条所列举的垄断协议是指在任何情况下均会严重排除、限制竞争的协议，危害性远远大于可能带来的利益，所以应当推定其违法，只有当经营者能够证明其符合第15条的规定时才可免责。而坚持“合理原则”的学者则认为，第13条是“一般性规定”，举重以明轻，同样适用于第14条规定的“纵向垄断协议”，因此转售价格维持协议并不是当然违法，判断其是否违法仍以是否排除、限制竞争为关键。
而司法实践中也存在判断标准不一的现象。在“北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生上海医疗器材有限公司案” 中，法院在判决中说明“对于《反垄断法》第14条所规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为准，而需要结合该法第13条第2款规定的内容进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争的效果。”“……但本案中原告提高的证据仅为被告在互联网上对其缝线产品所作的简短介绍，并不能确切反应出经销合同项下产品在相关市场所占份额，更不能说明相关市场的竞争水平、产品供应和价格的变化等情况。相反，被告提交的证据表明还存在多家同类产品的供应商。因此，本案确定存在垄断行为的依据尚不充分。”从判决书中明显可以看出法院是运用“合理原则”进行分析。
而在四川省发改委对五粮液、茅台公司纵向价格垄断的处罚决定书中，发改委是先证明有这样一个限制转售价格的协议存在，再指出该协议违反《反垄断法》第14条的规定，达到了排除、限制市场竞争的效果，严重侵犯消费者利益。基于这种逻辑，发改委侧重的是对协议存在的证明，而对茅台、五粮液在市场中的垄断地位没有提供过多的证据。这又显然是用“本身违法”原则分析最低转售价格维持的行为。 如前所述，最低价格维持并非全然是负面效应，以“本身违法原则”实行“一刀切”显然不合情理。因此，我国《反垄断法》需要完善对此的法律规制。
三、 反垄断法律规制
（一）应在立法中明确合法性的评判标准
从“北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生上海医疗器材有限公司纠纷一案”、“五粮液、茅台因纵向垄断协议处罚案”中不难看出，我国目前对最低转售价格维持的评判标准是混乱的。这种法律后果的不可预见性对经营者开展经营活动不利，市场不能自由、充分竞争。因此，我国在立法中应明确对该协议的评判标准。
最低转售价格维持具有双重效应，而利弊之间的较量并非是一个统一的结论，需在不同个案中进行考量。只有当一种行为真正达到了限制竞争、阻碍市场进步的效果时，法律才应该进行规制，而是否达到这种效果需要合理性分析。如果只是因为上、下游经营者之间存在协议，就认定为纵向垄断行为，无论是从企业自身，还是对整个市场的良性竞争而言，都不能带来立法者所预期的效果。
因此，笔者认为，我国应该从“本身违法原则”向“合理原则”转变，以“合理原则”作为评判标准。在进行合理性分析时，需界定相关市场，从双方当事人的市场地位、相关市场的竞争强度、市场进入障碍、商品可替代性程度等多重角度，考量该协议是否达到了排除竞争的效果。如果实施最低转售价格维持的上游经营者市场份额不足，那么反垄断法就不应干预。
（二）明确民事责任，引入惩罚性赔偿机制
《反垄断法》第50条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”对违反法律规定的经营者的民事责任规定得很含糊，只说明要承担民事责任，对如何确定赔偿数额的标准没有明确。
在最低价格转售维持中，直接受害者虽是经销商，但最终还是由消费者承担不利后果。民事责任内容的不明确不利于消费者向制造商直接提起民事诉讼。而与之相比，《反不正当竞争法》第20条对于民事责任的承担方式则规定得很具体，《反垄断法》可加以借鉴。
此外，基于转售价格维持的社会危害性较大，其民事责任的规定也不能与传统的补偿性赔偿相提并论。补偿性赔偿是指“违约赔偿的目的在于对被违约方的救济，不在于对违约方的制裁”，此种考量以受害人之利益为准则，不以侵权人之行为作基准。受害人因一定过程蒙受不利，他人就此过程应负责任，加以填补 。”而惩罚性损害赔偿则不同，是要求侵权人对超过实际损害的范围予以额外的损害赔偿，以示惩罚。引入惩罚性赔偿有利于对行为人构成震慑，激发消费者揭发该类垄断行为的动力。对此，笔者建议，行为人对受害人的赔偿金额应在损害额的1倍到3倍之间，若过高则会违背公平正义的原则，若过低则起不到震慑的作用。
（三）加大行政处罚力度并完善行政救济机制
规制反垄断行为最常用的手段便是行政处罚。从茅台、五粮液案可以看出，我国大多以行政罚款的形式追究行为人的行政责任。依《反垄断法》第46条的规定，行为人要被处上一年度销售额 1% 以上、10% 以下的罚款。但从发改委开出的多张“罚单”来看，此种行政处罚并没有对企业形成很大的威慑作用，反而增加了其现实违法的可能性。
因此，我国应提高行政处罚标准，设置法定最高罚款限额，即行为人上一年度销售额的 10%。同时，若行为人存在多次违法、不积极主动配合执法机构的反垄断调查等情节严重的情形，执法机构则可以在原处罚基础上增加2% 至 10% 的处罚力度，增强反垄断行政法律责任的可预见性和威慑性 。
但“合理原则”的适用也给执法机构带来较大的自由裁量权，容易发生“误判”。为避免可能出现的不合理结果，我国应该完善行政救济的途径。最初“茅台、五粮液案”的新闻引起商界轩然大波，其中不赞成处罚的声音不占少数，但两个公司最后都放弃了行政复议与上诉权，其中的缘由引人深思。
目前《反垄断法》只规定了民事诉讼，对行政诉讼没有提及。虽然经营者可依《行政诉讼法》行事，但笔者认为《反垄断法》仍需明确对行政处罚的救济方式，为企业维护自身利益指明方向。
四、结语
最低转售价格维持协议在性质上属于纵向垄断协议，对企业间的市场竞争具有双重效应。积极性体现在有利于维护品牌形象，激励经销商向消费者提供优良服务，一定程度上消除“搭便车”现象，避免恶意的价格竞争。而消极性体现在直接侵害经销商的自主经营权，限制自由公平竞争，最终损害消费者的权益。转售价格维持行为的利弊没有一个统一的衡量标准，需要结合对制造商相关市场的界定来判断，因此不能机械适用“本身违法原则”，而是应该针对个案进行合理性分析。此外，为了达到警示企业的效果，立法者应加大民事责任与行政责任的处罚力度。同时也应完善行政与司法的救济手段，避免司法与执法机构滥用“自由裁量权”等不公的现象出现。
《反垄断法》的立法宗旨是保护竞争，但也不应该矫枉过正，否则不仅侵害了企业、消费者的权益，也不利于市场的自由、充分竞争，一池活水失去灵活性，最终损害国家的经济利益。因此，立法者应慎重对待，完善反垄断的法律规定，促进市场进步。
注释：
叶明、宋琳.限定商品转售价格行为的反垄断法分析――以“奔驰重罚案”为例.竞争政策研究.2015（10）.
上海市高级人民法院民事判决书（2012）沪高民三（知）终字第63号
黄立.民法债偏总论.北京：中国政法大学出版社.2002.
摘 要 最低转售价格维持协议性质上属纵向垄断协议，受《反垄断法》规制。传统以“本身违法原则”为判断标准，近年有向“合理原则”转换的趋势。最低转售价格维持协议具有双重性，机械地适用本身违法原则不能促进公平有效竞争。因此，反垄断法律规制尤为重要。无论是行为定性，还是处罚措施，都需要法律作出更明确、合理的规定。
关键词 转售价格维持 本身违法原则 合理原则 法律规制
作者简介：纪倩，江南大学法学院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.308
一、 概述
（一）概念
最低转售价格维持是指产业的制造商在向经销商提供产品时，要求其必须按照制造商所限定的最低固定价格向第三人销售其产品的行为。《反垄断法》第14条第2款规定“禁止经营者与交易相对人达成‘限定向第三人转售商品的最低价格’的垄断协议。”因为价格被制造商限定，经销商无法依市场供求关系灵活调整价格以更好地进行竞争。经销商在价格竞争中被削弱甚至失去了应有的优势，对整个行业竞争不利。
（二）特征
1.主体：
与横向垄断协议的固定价格行为不同，最低转售价格维持非竞争者之间的联合。在对价格进行限制时，行为主体之间不是竞争而是一种“上下游”的联系，由产业的上游制造商对下游经销商实施。
2.目的：
上、下游经营者对于垄断协议并不一定具备共同的目的，更多地存在一种限制关系。制造商往往会用中止或终止合同的方式对经销商进行制约，经销商不得不答应制造商的要求，可见其并无真正选择的自由。
3.形式：
一般为明示的方式，由上下游经营商共同签订协议；同时也包括口头通知、召开会议等非书面形式，大多表现为实际行为。
（三）最低转售价格维持的效应
1.积极效应：
当几家独立的经销商共同经销同一产品时，往往会出现“搭便车”的现象。一些经销商为了吸引消费者，会在广告宣传、售后服务和提升信誉上投入不少成本。而对于那些没有或者投入很少的经销商，实质上是“搭便车”地享受了所带来的经济效益。而在享受利益的同时，这类经销商又甚至会降低价格来争取更多的消费者。这样一来经销商销售努力的积极性降低，最后完全沦为“价格战”。
但当制造商制定转售产品的最低价格时，经销商便失去了以搭便车抢夺消费者的机会。如果他们要想得到更多消费者，就必须努力提高服务水平，这在一定程度上避免经销商之间恶意竞争，而良性竞争有利于维护品牌商誉，上、下游市场可谓双赢。
2.消极效应：
（1） 对下游经营者：最低转售价格维持直接影响到经销商的自主经营权，他们只能以制造商固定的最低价格进行转售，失去了依据市场的供求关系进行灵活定价的机会，而价格优势正是市场竞争中不可或缺的因素。此外，限制最低销售价格也会打击经销商的销售积极性，遏制低价分销模式的创新 。
（2）对消费者：最低转售价格维持实际上是一种价格垄断，制造商掌控了市场价格，经销商的经营自由被破坏，使消费者丧失了享受较低价格和选择多种零售方式的利益，价格负担最终转嫁于消费者。
（3）对市场竞争：在市场运行中，制造商完全掌控了经销商与消费者，很大程度上限制了市场的充分竞争，竞争效率大大降低。同时，形成的价格壁垒使潜在的经营者不敢贸然进入市场。市场处于相对封闭的状态，墙外的人望洋兴叹、墙内的人不思进取。这种趋于畸形的市场状态与市场经济的竞争规律背道而驰。
二、违法性原则的认定
目前我国对最低转售价格维持的违法性认定标准仍不清晰，存在“本身违法原则”和“合理原则”两种认定方式。
《反垄断法》针对垄断协议共有三个条文，分别是第13条“横向垄断协议”、第14条“纵向垄断协议”及第15条“垄断协议的豁免情况”。其中第13条明确“垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为”，对该项规定是“一般性规定”还是“针对横向垄断协议的规定”，学术届存在争议。坚持“本身违法”的学者认为，第13、14条所列举的垄断协议是指在任何情况下均会严重排除、限制竞争的协议，危害性远远大于可能带来的利益，所以应当推定其违法，只有当经营者能够证明其符合第15条的规定时才可免责。而坚持“合理原则”的学者则认为，第13条是“一般性规定”，举重以明轻，同样适用于第14条规定的“纵向垄断协议”，因此转售价格维持协议并不是当然违法，判断其是否违法仍以是否排除、限制竞争为关键。
而司法实践中也存在判断标准不一的现象。在“北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生上海医疗器材有限公司案” 中，法院在判决中说明“对于《反垄断法》第14条所规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为准，而需要结合该法第13条第2款规定的内容进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争的效果。”“……但本案中原告提高的证据仅为被告在互联网上对其缝线产品所作的简短介绍，并不能确切反应出经销合同项下产品在相关市场所占份额，更不能说明相关市场的竞争水平、产品供应和价格的变化等情况。相反，被告提交的证据表明还存在多家同类产品的供应商。因此，本案确定存在垄断行为的依据尚不充分。”从判决书中明显可以看出法院是运用“合理原则”进行分析。
而在四川省发改委对五粮液、茅台公司纵向价格垄断的处罚决定书中，发改委是先证明有这样一个限制转售价格的协议存在，再指出该协议违反《反垄断法》第14条的规定，达到了排除、限制市场竞争的效果，严重侵犯消费者利益。基于这种逻辑，发改委侧重的是对协议存在的证明，而对茅台、五粮液在市场中的垄断地位没有提供过多的证据。这又显然是用“本身违法”原则分析最低转售价格维持的行为。 如前所述，最低价格维持并非全然是负面效应，以“本身违法原则”实行“一刀切”显然不合情理。因此，我国《反垄断法》需要完善对此的法律规制。
三、 反垄断法律规制
（一）应在立法中明确合法性的评判标准
从“北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生上海医疗器材有限公司纠纷一案”、“五粮液、茅台因纵向垄断协议处罚案”中不难看出，我国目前对最低转售价格维持的评判标准是混乱的。这种法律后果的不可预见性对经营者开展经营活动不利，市场不能自由、充分竞争。因此，我国在立法中应明确对该协议的评判标准。
最低转售价格维持具有双重效应，而利弊之间的较量并非是一个统一的结论，需在不同个案中进行考量。只有当一种行为真正达到了限制竞争、阻碍市场进步的效果时，法律才应该进行规制，而是否达到这种效果需要合理性分析。如果只是因为上、下游经营者之间存在协议，就认定为纵向垄断行为，无论是从企业自身，还是对整个市场的良性竞争而言，都不能带来立法者所预期的效果。
因此，笔者认为，我国应该从“本身违法原则”向“合理原则”转变，以“合理原则”作为评判标准。在进行合理性分析时，需界定相关市场，从双方当事人的市场地位、相关市场的竞争强度、市场进入障碍、商品可替代性程度等多重角度，考量该协议是否达到了排除竞争的效果。如果实施最低转售价格维持的上游经营者市场份额不足，那么反垄断法就不应干预。
（二）明确民事责任，引入惩罚性赔偿机制
《反垄断法》第50条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”对违反法律规定的经营者的民事责任规定得很含糊，只说明要承担民事责任，对如何确定赔偿数额的标准没有明确。
在最低价格转售维持中，直接受害者虽是经销商，但最终还是由消费者承担不利后果。民事责任内容的不明确不利于消费者向制造商直接提起民事诉讼。而与之相比，《反不正当竞争法》第20条对于民事责任的承担方式则规定得很具体，《反垄断法》可加以借鉴。
此外，基于转售价格维持的社会危害性较大，其民事责任的规定也不能与传统的补偿性赔偿相提并论。补偿性赔偿是指“违约赔偿的目的在于对被违约方的救济，不在于对违约方的制裁”，此种考量以受害人之利益为准则，不以侵权人之行为作基准。受害人因一定过程蒙受不利，他人就此过程应负责任，加以填补 。”而惩罚性损害赔偿则不同，是要求侵权人对超过实际损害的范围予以额外的损害赔偿，以示惩罚。引入惩罚性赔偿有利于对行为人构成震慑，激发消费者揭发该类垄断行为的动力。对此，笔者建议，行为人对受害人的赔偿金额应在损害额的1倍到3倍之间，若过高则会违背公平正义的原则，若过低则起不到震慑的作用。
（三）加大行政处罚力度并完善行政救济机制
规制反垄断行为最常用的手段便是行政处罚。从茅台、五粮液案可以看出，我国大多以行政罚款的形式追究行为人的行政责任。依《反垄断法》第46条的规定，行为人要被处上一年度销售额 1% 以上、10% 以下的罚款。但从发改委开出的多张“罚单”来看，此种行政处罚并没有对企业形成很大的威慑作用，反而增加了其现实违法的可能性。
因此，我国应提高行政处罚标准，设置法定最高罚款限额，即行为人上一年度销售额的 10%。同时，若行为人存在多次违法、不积极主动配合执法机构的反垄断调查等情节严重的情形，执法机构则可以在原处罚基础上增加2% 至 10% 的处罚力度，增强反垄断行政法律责任的可预见性和威慑性 。
但“合理原则”的适用也给执法机构带来较大的自由裁量权，容易发生“误判”。为避免可能出现的不合理结果，我国应该完善行政救济的途径。最初“茅台、五粮液案”的新闻引起商界轩然大波，其中不赞成处罚的声音不占少数，但两个公司最后都放弃了行政复议与上诉权，其中的缘由引人深思。
目前《反垄断法》只规定了民事诉讼，对行政诉讼没有提及。虽然经营者可依《行政诉讼法》行事，但笔者认为《反垄断法》仍需明确对行政处罚的救济方式，为企业维护自身利益指明方向。
四、结语
最低转售价格维持协议在性质上属于纵向垄断协议，对企业间的市场竞争具有双重效应。积极性体现在有利于维护品牌形象，激励经销商向消费者提供优良服务，一定程度上消除“搭便车”现象，避免恶意的价格竞争。而消极性体现在直接侵害经销商的自主经营权，限制自由公平竞争，最终损害消费者的权益。转售价格维持行为的利弊没有一个统一的衡量标准，需要结合对制造商相关市场的界定来判断，因此不能机械适用“本身违法原则”，而是应该针对个案进行合理性分析。此外，为了达到警示企业的效果，立法者应加大民事责任与行政责任的处罚力度。同时也应完善行政与司法的救济手段，避免司法与执法机构滥用“自由裁量权”等不公的现象出现。
《反垄断法》的立法宗旨是保护竞争，但也不应该矫枉过正，否则不仅侵害了企业、消费者的权益，也不利于市场的自由、充分竞争，一池活水失去灵活性，最终损害国家的经济利益。因此，立法者应慎重对待，完善反垄断的法律规定，促进市场进步。
注释：
叶明、宋琳.限定商品转售价格行为的反垄断法分析――以“奔驰重罚案”为例.竞争政策研究.2015（10）.
上海市高级人民法院民事判决书（2012）沪高民三（知）终字第63号
黄立.民法债偏总论.北京：中国政法大学出版社.2002.