什么是发起人？发起人和股东有什么区别？谁可以作为股份有限公司发起人？ 2009-11-25
发起人是以发起设立方式设立的股份有限公司在设立时的股东，或者是以募集设立方式设立的股份有限公司的发起股东。发起人享有股东的权利并承担股东的义务，同时还须承担发起人的义务。受让发起人持有的股份的股东不是发起人。
根据《民法通则》、《公司法》等法律、法规的规定以及发行审核的实践，是否能够作为股份有限公司的发起人主要分下列情形：
（1）能独立地承担民事责任的自然人可以作为发起人。
（2）企业法人可以作为发起人。
（3）除法律法规禁止其从事的投资和经营活动之外，机关法人、社会团体法人和事业单位法人可以作为发起人。
（4）出资额已缴足、已经完成原审批项目、已经开始缴纳企业所得税的外商投资企业可以作为发起人。
（5）具备法人条件并经依法登记为法人的农村集体经济组织（如合作社、经济联合社或代行集体经济管理职能的村民委员会）、具有投资能力的城市居民委员会具有发起设立股份有限公司的资格。
（6）会计师事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构不能作为其他行业股份有限公司的发起人。
（7）工会和职工持股会不能作为发起人。
（8）根据有关法律法规，商业银行、保险公司、证券公司等不能进行股权投资的民事主体，则不可作为发起人。
发起人的权利和义务有哪些？
根据《公司法》的规定，股份有限公司发起人享有一定的权利，也需承担一定的义务。股份有限公司发起人具有以下权利：
（1）参加公司筹委会；
（2）推荐公司董事和监事候选人；
（3）起草公司章程；
（4）公司成立后，享受公司股东的权利；
（5）公司不能成立时，在承担相应费用的基础上，可以收回投资款项和财产产权。
股份有限公司发起人应承担以下义务：
（1）承担公司筹办事务。
（2）股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴，其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额，其他发起人承担连带责任。
（3）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。
（4）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。
（5）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
（6）法律、行政法规及公司章程规定应当承担的其他义务。
发起人出资方式有哪些？
《公司法》规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”因此，发起人可以以货币资产、实物资产、无形资产及债权、股权等方式出资。其中，实物资产指公司生产经营所需的物品，包括房产、机器设备、办公设备、交通工具、原材料等；无形资产主要指企业生产经营所需的土地使用权、水面养殖权和采矿权以及知识产权等。
《公司登记管理条例》（2005年12月修订）规定：“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”
发起人以实物资产出资应当注意哪些问题？
发起人以实物资产出资时，应当注意以下问题：
（1）以实物折价入股的，其出资应当是能用于该公司生产经营的物品，包括交通工具、办公用房、办公用品、生产经营设备、原材料及产品等。同时，用于出资的实物资产不得设定担保。
（2）实物资产必须进行资产评估，并作价折股。
（3）实物资产必须办理财产权转移手续。
（4）以经营性资产出资，应同时将与该业务密切关联的商标、特许经营权一并投入公司。
（5）以海关监管货物出资，必须补税或过监管期之后。
发起人以股权出资应当注意哪些问题？
根据《股权出资登记管理办法》（国家工商行政管理总局令2009年第39号）规定，发起人以股权出资应注意以下问题：
（1）可以用于出资的股权只能是在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的股权，投资对象也只能是境内设立的股份有限公司或有限责任公司。
（2）用作出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。股权公司注册资本尚未缴足、被设立质权、被司法冻结、章程约定不得转让、股东转让股权应当报经批准而未经批准等被限制权能或被限制转让的股权，均不得用作出资。
（3）全体股东以股权作价出资金额和其他非货币财产作价出资金额之和不得高于被投资公司注册资本的百分之七十。
（4）用作出资的股权应当经依法设立的评估机构评估，评估增值部分应按有关税收规定缴纳个人或企业所得税。
（5）公司设立时，投资人以股权出资的，应当自被投资公司成立之日起一年内实际缴纳；公司增加注册资本时，投资人以股权出资的，应当在被投资公司申请办理增加注册资本变更登记前实际缴纳。而《公司法》对出资期限的一般规定是两年（投资公司出资期限为五年）。
发起人是否能够以债权方式出资？
根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定（法释[2003]1号）》规定，在以下两种情况下认定债权出资有效：
（1）债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，应当确认债权转股权协议有效。因此，在一般情况下发起人不得单纯以其对第三人的债权出资，即发起人不得以对拟设立公司以外的债权出资。
（2）政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理。
发起人以无形资产出资应当注意哪些问题？
根据《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》（财企[2002]313号）的规定，国有企业实行公司制改建时，经批准或者与债权人协商，可以实施债权转为股权，并按以下规定处理：
（1）经国家批准的各金融资产管理公司持有的债权，可以实行债权转股权，原企业相应的债务转为金融资产管理公司的股权，企业相应增加实收资本或者资本公积。经银行以外的其他债权人协商同意，可以按照有关协议和公司章程将其债权转为股权，企业相应增加实收资本或者资本公积。
（2）改建企业经过充分协商，债权人同意给予全部豁免或者部分豁免的债务，应当转作资本公积。
根据《公司法》、《公司注册资本登记管理规定》（国家工商行政管理总局令2005年第22号）及中国证监会的有关规定，以无形资产出资时应注意以下问题：
（1）无形资产出资不得超过一定比例。公司设立时，货币出资金额不得低于注册资本的百分之三十，即无形资产不得超过注册资本的百分之七十。公司拟在主板（含中小板）上市的，还需满足“最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于百分之二十”的规定。
（2）无形资产出资形式有一定限制。即无形资产必须符合可以用货币估价和可以依法转让的要求，股东不得以知名度、自然人姓名、商誉、思想等作价出资，这在实践中无法操作。
（3）涉及到以非专利技术出资的，发起人应以法定方式向公司交付该技术，确保公司在使用该技术上不存在障碍。
（4）涉及到以专利权和计算机软件著作权出资的，应注意其剩余保护年限、是否许可第三人使用及其对公司经营的影响。
（5）如以专利、商标、设计、技术成果等出资，必须明确其权属，特别是要说明是否属于职务成果。
（6）应评估作价。
发起人股份转让有什么要求？
（1）《公司法》规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让；公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
（2）根据《首次公开发行股票并上市管理办法》及《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》的规定，主板（含中小企业板）上市公司最近三年内实际控制人应没有发生变更，创业板上市企业最近两年内实际控制人应没有发生变更。
（3）深沪证券交易所主板《股票上市规则（2008年修订）》以及深圳证券交易所《创业板股票上市规则》均规定，发行人向证券交易所提出首次公开发行的股票上市申请时，控股股东和实际控制人（注意不是字面上的概念，是一致行动人的概念，包含了与其有关联关系的其他股东）应当承诺：“自发行人股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其直接和间接持有的发行人首次公开发行股票前已发行的股份，也不由发行人回购该部分股份。发行人应当在上市公告书中公告上述承诺。”
《深圳证券交易所股票上市规则（2008年修订）》第5.1.6条的规定：
主板上市公司自发行人股票上市之日起一年后，出现下列情形之一的，经控股股东或实际控制人申请并经本所同意，可豁免遵守上述承诺：①转让双方存在实际控制关系，或均受同一控制人所控制；②因上市公司陷入危机或者面临严重财务困难，受让人提出的挽救公司的重组方案获得该公司股东大会审议通过和有关部门批准，且受让人承诺继续遵守上述承诺；③交易所认定的其他情形。
《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第5.1.6条规定：创业板上市公司自发行人股票上市之日起一年后，出现下列情形之一的，经控股股东和实际控制人申请并经本所同意，可豁免遵守上述承诺：①转让双方存在实际控制关系，或者均受同一控制人控制的；②交易所认定的其他情形。
什么是发起人？发起人和股东有什么区别？谁可以作为股份有限公司发起人？ 2009-11-25
发起人是以发起设立方式设立的股份有限公司在设立时的股东，或者是以募集设立方式设立的股份有限公司的发起股东。发起人享有股东的权利并承担股东的义务，同时还须承担发起人的义务。受让发起人持有的股份的股东不是发起人。
根据《民法通则》、《公司法》等法律、法规的规定以及发行审核的实践，是否能够作为股份有限公司的发起人主要分下列情形：
（1）能独立地承担民事责任的自然人可以作为发起人。
（2）企业法人可以作为发起人。
（3）除法律法规禁止其从事的投资和经营活动之外，机关法人、社会团体法人和事业单位法人可以作为发起人。
（4）出资额已缴足、已经完成原审批项目、已经开始缴纳企业所得税的外商投资企业可以作为发起人。
（5）具备法人条件并经依法登记为法人的农村集体经济组织（如合作社、经济联合社或代行集体经济管理职能的村民委员会）、具有投资能力的城市居民委员会具有发起设立股份有限公司的资格。
（6）会计师事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构不能作为其他行业股份有限公司的发起人。
（7）工会和职工持股会不能作为发起人。
（8）根据有关法律法规，商业银行、保险公司、证券公司等不能进行股权投资的民事主体，则不可作为发起人。
发起人的权利和义务有哪些？
根据《公司法》的规定，股份有限公司发起人享有一定的权利，也需承担一定的义务。股份有限公司发起人具有以下权利：
（1）参加公司筹委会；
（2）推荐公司董事和监事候选人；
（3）起草公司章程；
（4）公司成立后，享受公司股东的权利；
（5）公司不能成立时，在承担相应费用的基础上，可以收回投资款项和财产产权。
股份有限公司发起人应承担以下义务：
（1）承担公司筹办事务。
（2）股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴，其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额，其他发起人承担连带责任。
（3）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。
（4）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。
（5）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
（6）法律、行政法规及公司章程规定应当承担的其他义务。
发起人出资方式有哪些？
《公司法》规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”因此，发起人可以以货币资产、实物资产、无形资产及债权、股权等方式出资。其中，实物资产指公司生产经营所需的物品，包括房产、机器设备、办公设备、交通工具、原材料等；无形资产主要指企业生产经营所需的土地使用权、水面养殖权和采矿权以及知识产权等。
《公司登记管理条例》（2005年12月修订）规定：“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”
发起人以实物资产出资应当注意哪些问题？
发起人以实物资产出资时，应当注意以下问题：
（1）以实物折价入股的，其出资应当是能用于该公司生产经营的物品，包括交通工具、办公用房、办公用品、生产经营设备、原材料及产品等。同时，用于出资的实物资产不得设定担保。
（2）实物资产必须进行资产评估，并作价折股。
（3）实物资产必须办理财产权转移手续。
（4）以经营性资产出资，应同时将与该业务密切关联的商标、特许经营权一并投入公司。
（5）以海关监管货物出资，必须补税或过监管期之后。
发起人以股权出资应当注意哪些问题？
根据《股权出资登记管理办法》（国家工商行政管理总局令2009年第39号）规定，发起人以股权出资应注意以下问题：
（1）可以用于出资的股权只能是在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的股权，投资对象也只能是境内设立的股份有限公司或有限责任公司。
（2）用作出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。股权公司注册资本尚未缴足、被设立质权、被司法冻结、章程约定不得转让、股东转让股权应当报经批准而未经批准等被限制权能或被限制转让的股权，均不得用作出资。
（3）全体股东以股权作价出资金额和其他非货币财产作价出资金额之和不得高于被投资公司注册资本的百分之七十。
（4）用作出资的股权应当经依法设立的评估机构评估，评估增值部分应按有关税收规定缴纳个人或企业所得税。
（5）公司设立时，投资人以股权出资的，应当自被投资公司成立之日起一年内实际缴纳；公司增加注册资本时，投资人以股权出资的，应当在被投资公司申请办理增加注册资本变更登记前实际缴纳。而《公司法》对出资期限的一般规定是两年（投资公司出资期限为五年）。
发起人是否能够以债权方式出资？
根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定（法释[2003]1号）》规定，在以下两种情况下认定债权出资有效：
（1）债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，应当确认债权转股权协议有效。因此，在一般情况下发起人不得单纯以其对第三人的债权出资，即发起人不得以对拟设立公司以外的债权出资。
（2）政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理。
发起人以无形资产出资应当注意哪些问题？
根据《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》（财企[2002]313号）的规定，国有企业实行公司制改建时，经批准或者与债权人协商，可以实施债权转为股权，并按以下规定处理：
（1）经国家批准的各金融资产管理公司持有的债权，可以实行债权转股权，原企业相应的债务转为金融资产管理公司的股权，企业相应增加实收资本或者资本公积。经银行以外的其他债权人协商同意，可以按照有关协议和公司章程将其债权转为股权，企业相应增加实收资本或者资本公积。
（2）改建企业经过充分协商，债权人同意给予全部豁免或者部分豁免的债务，应当转作资本公积。
根据《公司法》、《公司注册资本登记管理规定》（国家工商行政管理总局令2005年第22号）及中国证监会的有关规定，以无形资产出资时应注意以下问题：
（1）无形资产出资不得超过一定比例。公司设立时，货币出资金额不得低于注册资本的百分之三十，即无形资产不得超过注册资本的百分之七十。公司拟在主板（含中小板）上市的，还需满足“最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于百分之二十”的规定。
（2）无形资产出资形式有一定限制。即无形资产必须符合可以用货币估价和可以依法转让的要求，股东不得以知名度、自然人姓名、商誉、思想等作价出资，这在实践中无法操作。
（3）涉及到以非专利技术出资的，发起人应以法定方式向公司交付该技术，确保公司在使用该技术上不存在障碍。
（4）涉及到以专利权和计算机软件著作权出资的，应注意其剩余保护年限、是否许可第三人使用及其对公司经营的影响。
（5）如以专利、商标、设计、技术成果等出资，必须明确其权属，特别是要说明是否属于职务成果。
（6）应评估作价。
发起人股份转让有什么要求？
（1）《公司法》规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让；公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
（2）根据《首次公开发行股票并上市管理办法》及《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》的规定，主板（含中小企业板）上市公司最近三年内实际控制人应没有发生变更，创业板上市企业最近两年内实际控制人应没有发生变更。
（3）深沪证券交易所主板《股票上市规则（2008年修订）》以及深圳证券交易所《创业板股票上市规则》均规定，发行人向证券交易所提出首次公开发行的股票上市申请时，控股股东和实际控制人（注意不是字面上的概念，是一致行动人的概念，包含了与其有关联关系的其他股东）应当承诺：“自发行人股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其直接和间接持有的发行人首次公开发行股票前已发行的股份，也不由发行人回购该部分股份。发行人应当在上市公告书中公告上述承诺。”
《深圳证券交易所股票上市规则（2008年修订）》第5.1.6条的规定：
主板上市公司自发行人股票上市之日起一年后，出现下列情形之一的，经控股股东或实际控制人申请并经本所同意，可豁免遵守上述承诺：①转让双方存在实际控制关系，或均受同一控制人所控制；②因上市公司陷入危机或者面临严重财务困难，受让人提出的挽救公司的重组方案获得该公司股东大会审议通过和有关部门批准，且受让人承诺继续遵守上述承诺；③交易所认定的其他情形。
《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第5.1.6条规定：创业板上市公司自发行人股票上市之日起一年后，出现下列情形之一的，经控股股东和实际控制人申请并经本所同意，可豁免遵守上述承诺：①转让双方存在实际控制关系，或者均受同一控制人控制的；②交易所认定的其他情形。