摘要随着近年来诉至ICSID的案件数量的剧增,ICSID现有的治理结构、人员编制、仲裁规则与规章已与当前的现实不相适应,于是ICSID着手进行了一些改革。本文对ICSID仲裁规则与规章改革前后的规定作出比较分析,并指出了此次改革的不足之处。 关键词ICSID仲裁改革 中图分类号:D99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-188-02 一、改革背景 诉至ICSID的案件数量剧增,却并没有引起ICSID的人手增加或治理结构的改变。事实上,ICSID的人员编制规模依然很小,现有约12名律师在“中心”供职;世界银行的行长作为“中心”的兼职秘书长。因此ICSID一直在奋力维持一个高效率的、高技术含量的投资者-国家仲裁程序。ICSID是否有财政援助和政府支持、ICSID仲裁员是否能够履行其日益增多的职责等问题已经引起广泛质疑。. ICSID正在实施改革来改进自己的仲裁规则,努力解决仲裁现实中的问题并确保其在国际投资领域中仲裁的适当性。本文试图对ICSID的仲裁规则作一个重新审视。本文第二部分将对ICSID的修订规则逐条地详细讨论,并以旧的规则为基础来比较。第三,尽管ICSID适用新的规则,但仍然存在一些挑战。 二、ICSID规则和规章的修订 在上述背景下,ICSID于2006年4月对其仲裁规则实施了一些改革。该修正案是缔约国、商界、市民社会、其他权威国际仲裁机构及其仲裁专家经过18个月磋商的产物。新的修正案涉及ICSID仲裁规则(包括附加便利和行政及财政规章)的第6条、32条、37条、39条、41条、48条及《ICSID行政和财政规章》的第14条。下面将逐条分析修正的仲裁规则。 (一)程序创新 1.修订规则39条:临时措施 在2006年的修正案中,最重要的改革可能就是仲裁规则第39条。对39条(1)项的修正,使得权利方在仲裁程序一经成立之时即可提出临时措施的申请,意即:一个争议在ICSID一经登记,就可以提出请求采取临时措施,甚至可以在仲裁庭组成之前提出请求。相比之下, 根据旧的规则第39条,各方须等到仲裁庭组成之后方可提交请求临时措施的请求,但这可能要耗时数月。除了审查和登记申请仲裁的请求所需时间外,组成仲裁庭可能还要耗时几个月甚至更久。 经修订的第39条亦要求ICSID的秘书长确定一个快速简短的时间表,以便仲裁庭一经组成就能立即考虑临时措施的问题。同时,如果可适用的投资条约或仲裁协议授权,各方也可从国内法院或(国内)仲裁庭寻求临时措施。 经修订的第39条允许当事方挑选仲裁员和交换书面意见书(这两个都是很耗时的程序)平行运行而不是依次进行。而且修订的第39条考虑规定临时措施的最后期限,且必须及时完成以供组成的仲裁庭迅速考虑临时措施。虽有这些修改,但其过程中仍可能会有重大延误,所以如果可行的话,各方宜考虑也在国内法院寻求临时措施。 同意采取临时措施请求的理由。ICSID的判例法提出了一系列的ICSID仲裁庭同意临时救济请求的理由:“防止不可挽回的损害”,“防止激化纠纷”,“维护仲裁庭作出最后裁决的能力”。另外,采取临时措施的需要必须是紧迫的和维持现状所必要的。 2. 修订规则之41条:管辖权异议 ICSID公约第36条(3)授予秘书长审查仲裁请求的职责,但是这项审查权并未延伸到纠纷的是非曲直和对管辖权范围不确定的案件。事实上,ICSID的秘书长只能拒绝登记争议显然不在“中心”管辖范围内的案件。秘书长的有限审查权和诉诸ICSID案件数目的剧增,迫使ICSID修改仲裁规则第41条。修订后第41条增加了第(5)项,授予了被申请人在仲裁庭成立之后30天内或至迟在仲裁庭第一次开庭前提出初步反对意见的权利,即可以对没有管辖权的案件提出初步反对意见。在附加便利规则的相应条款第45条也出现了类似的变化。 (二)更大的透明度和公众参与 1.修订规则之32条:口头辩论 在某些案件中,针对除了直接参与程序的当事人之外的人召开听证会可能很有裨益。召开听证会为公众提供了ICSID投资者―国家仲裁程序更大的透明度。为实现这一目标,ICSID修订了规则第32条。修订的第32 条规定:仲裁庭可准许除当事方及其代理人等参加听证会外,甚至可以在即使没有双方同意的情况将听证会向公众开放。但旧的第32 条规定:仲裁庭仅在征得双方同意的情况下,方可允许其他人参加听证会。这跟ICSID公约第48条第(5)款的规定是一致的――该条禁止ICSID在没有双方同意的情况下公布一项裁决。在附加便利规则的相应条款第39条第(2)款的也出现了类似的变化。 2.修订规则之37条:勘察和调查、非争端的第三方的参与 在投资者―国家争端解决程序中,法庭之友的参与显然是可取的,因为它给与争议有利害关系的非政府组织以及企业集团提供了机会来直接陈述各自的观点。因此,ICSID修订了仲裁规则第37条,增加了第(2)项――关于非争端方实体提交书面“法庭之友”意见给仲裁庭。K在附加便利规则的相应条款第41条第(2)款的也出现了类似的变化。 3.修订规则之48 条:裁决书之作出 鉴于ICSID受理案件数目逐渐增多,及时公布裁决已变得特别重要,为了促使ICSID及时公布裁决成为强制性的要求,ICSID修订了规则第48条――对该条(4)项进行了修改:在没有双方同意的情况下ICSID不能公布裁决书的全文,但ICSID必须及时将仲裁庭的法律推理和论证之摘要刊登在其发行刊物上。在附加便利规则的相应条款第53条第(3)款也出现了类似的变化。相比之下,旧的第48 条授权而不是要求ICSID公布裁决的摘录。另外,旧的规则没有规定公布裁决主要论证之摘录本的时限,而要ICSID等到争端双方的同意才公布裁决,这往往要耗时数月。 (三)管理仲裁员的规则 1.修订规则之第6条:仲裁庭之成立 由于大量的新案件在ICSID登记,可能发生的利益冲突的机会增多,扩大对仲裁员的披露要求就变得尤为重要,因此ICSID修订了第6条。这些规则的修改,目的在于确保仲裁员的公正性和独立性。事实上,修订的规则第6条规定,仲裁员不仅要披露与有关各方任何过去或现在的关系,而且要披露对仲裁员进行独立判断的可靠性产生合理怀疑的任何情况。与此相比,根据旧规则第6条,仅要求仲裁员披露与当事方有关联的任何过去或现在的职业的、商业的关系和其它关系(如果有的话)。修订的规则第6条还延长了披露时间,要求这些披露在整个程序中要持续不断,而不仅仅是在程序的开始之时。可见新修订的规则要求:将披露义务扩大到包括“任何可能导致对仲裁员的独立裁判产生合理怀疑的情况,并将这一义务的时间范围扩大到持续披露。” 2.修订规章之第14条:逐项程序的直接费用 按照《ICSID行政与财务条例》第14条的规定,秘书长设定调解委员会、仲裁庭、撤销委员会的日常收费标准。但是,根据公约60条(2)的规定,争端方、委员会、仲裁庭或许会同意一个与标准收费费率不同的报酬标准。因此,ICSID修改了规章之第14条:仲裁庭只可在特殊情况下提出比“中心”规定更高的收费费率,但必须通过ICSID秘书长而不能直接向争端方提出。现实中,有的仲裁庭在一开始对ICSID的标准费率――每小时350美元提出异议而要更高的酬劳,有时甚至要价达每小时500-600美元。修订的第14条使仲裁员很难再提出这样的要求。 (四)小结 通过建立新的临时措施救济机制、法庭之友的参与、公布仲裁裁决以及仲裁员的情况披露等改革,ICSID正在努力创设更加强有力的机制来裁判投资者与国家间的投资争端。增加的这些变化反映了:在投资者与国家仲裁中,在增进透明度和公众参与方面的上升趋势,并更愿意从基于诉讼模式的争端解决办法中汲取灵感。但这些改革的实效,将取决于它们是如何在实践中执行的。当投资者和公司的律师考虑用投资者――国家仲裁机制解决他们与政府实体的争端时,明智的做法就是――保持了解事态发展。 三、不足之处 (一)ICSID仲裁庭裁决的上诉机制之不足 修订后的ICSID规则没有包括一个新的上诉程序。事实上在2004年10月,ICSID秘书处提议设立一个ICSID的上诉机制。根据ICSID讨论稿,在越来越多的国际投资条约和自由贸易协定开始规定,准备为投资仲裁设立上诉机制的情况下,通过ICSID设立上诉机制,统一为各国服务,使得各国不必重复设立类似机制,从而实现经济、高效的价值目标;通过ICSID上诉便利制度的运作,使得依投资条约而提起的投资仲裁裁决具有一致性、连贯性。该讨论稿进一步声称,上诉机构将扩大其审查ICSID裁决的范围,不仅包括规则第52条列举的可撤销裁决的五个理由,还包括审查一个裁决明显的法律错误和严重的事实错误。 但是,在2005年10月,上诉机构被束之高阁再作进一步研究,因为目前尚未发现能够有效地对ICSID仲裁监督制度进行改革的万全之策,而且也未发现可以勉为其难实现ICSID仲裁监督制度改革基本目标的次优选择。此外,设立新的上诉机制,还将会提出十分困难的技术问题和政策问题。例如,ICSID的仲裁裁决在某些情况受到的上诉机制的审查,但在其他情况下却不。这种不统一就面临这复杂的政策问题。 (二)未设立一个全职的领导及未扩大人员编制 正如前述, ICSID自其创立至今仍未改变其结构,仍然维持很小的规模,由世行行长作为其兼职秘书长。随着案件数量的急剧增长,ICSID越来越需要一个全职的秘书长和扩大人员编制,只有这样才能适应ICSID发展的需要。此外,世行承担“中心”的雇员及所有的行政性支出。从最近的情况看,ICSID仍然严重依赖世行的经费支持,自身的财政独立性严重不足。这可能会影响ICSID作为一个名义上“独立”国际投资争端机构在今后的发展。
摘要随着近年来诉至ICSID的案件数量的剧增,ICSID现有的治理结构、人员编制、仲裁规则与规章已与当前的现实不相适应,于是ICSID着手进行了一些改革。本文对ICSID仲裁规则与规章改革前后的规定作出比较分析,并指出了此次改革的不足之处。 关键词ICSID仲裁改革 中图分类号:D99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-188-02 一、改革背景 诉至ICSID的案件数量剧增,却并没有引起ICSID的人手增加或治理结构的改变。事实上,ICSID的人员编制规模依然很小,现有约12名律师在“中心”供职;世界银行的行长作为“中心”的兼职秘书长。因此ICSID一直在奋力维持一个高效率的、高技术含量的投资者-国家仲裁程序。ICSID是否有财政援助和政府支持、ICSID仲裁员是否能够履行其日益增多的职责等问题已经引起广泛质疑。. ICSID正在实施改革来改进自己的仲裁规则,努力解决仲裁现实中的问题并确保其在国际投资领域中仲裁的适当性。本文试图对ICSID的仲裁规则作一个重新审视。本文第二部分将对ICSID的修订规则逐条地详细讨论,并以旧的规则为基础来比较。第三,尽管ICSID适用新的规则,但仍然存在一些挑战。 二、ICSID规则和规章的修订 在上述背景下,ICSID于2006年4月对其仲裁规则实施了一些改革。该修正案是缔约国、商界、市民社会、其他权威国际仲裁机构及其仲裁专家经过18个月磋商的产物。新的修正案涉及ICSID仲裁规则(包括附加便利和行政及财政规章)的第6条、32条、37条、39条、41条、48条及《ICSID行政和财政规章》的第14条。下面将逐条分析修正的仲裁规则。 (一)程序创新 1.修订规则39条:临时措施 在2006年的修正案中,最重要的改革可能就是仲裁规则第39条。对39条(1)项的修正,使得权利方在仲裁程序一经成立之时即可提出临时措施的申请,意即:一个争议在ICSID一经登记,就可以提出请求采取临时措施,甚至可以在仲裁庭组成之前提出请求。相比之下, 根据旧的规则第39条,各方须等到仲裁庭组成之后方可提交请求临时措施的请求,但这可能要耗时数月。除了审查和登记申请仲裁的请求所需时间外,组成仲裁庭可能还要耗时几个月甚至更久。 经修订的第39条亦要求ICSID的秘书长确定一个快速简短的时间表,以便仲裁庭一经组成就能立即考虑临时措施的问题。同时,如果可适用的投资条约或仲裁协议授权,各方也可从国内法院或(国内)仲裁庭寻求临时措施。 经修订的第39条允许当事方挑选仲裁员和交换书面意见书(这两个都是很耗时的程序)平行运行而不是依次进行。而且修订的第39条考虑规定临时措施的最后期限,且必须及时完成以供组成的仲裁庭迅速考虑临时措施。虽有这些修改,但其过程中仍可能会有重大延误,所以如果可行的话,各方宜考虑也在国内法院寻求临时措施。 同意采取临时措施请求的理由。ICSID的判例法提出了一系列的ICSID仲裁庭同意临时救济请求的理由:“防止不可挽回的损害”,“防止激化纠纷”,“维护仲裁庭作出最后裁决的能力”。另外,采取临时措施的需要必须是紧迫的和维持现状所必要的。 2. 修订规则之41条:管辖权异议 ICSID公约第36条(3)授予秘书长审查仲裁请求的职责,但是这项审查权并未延伸到纠纷的是非曲直和对管辖权范围不确定的案件。事实上,ICSID的秘书长只能拒绝登记争议显然不在“中心”管辖范围内的案件。秘书长的有限审查权和诉诸ICSID案件数目的剧增,迫使ICSID修改仲裁规则第41条。修订后第41条增加了第(5)项,授予了被申请人在仲裁庭成立之后30天内或至迟在仲裁庭第一次开庭前提出初步反对意见的权利,即可以对没有管辖权的案件提出初步反对意见。在附加便利规则的相应条款第45条也出现了类似的变化。 (二)更大的透明度和公众参与 1.修订规则之32条:口头辩论 在某些案件中,针对除了直接参与程序的当事人之外的人召开听证会可能很有裨益。召开听证会为公众提供了ICSID投资者―国家仲裁程序更大的透明度。为实现这一目标,ICSID修订了规则第32条。修订的第32 条规定:仲裁庭可准许除当事方及其代理人等参加听证会外,甚至可以在即使没有双方同意的情况将听证会向公众开放。但旧的第32 条规定:仲裁庭仅在征得双方同意的情况下,方可允许其他人参加听证会。这跟ICSID公约第48条第(5)款的规定是一致的――该条禁止ICSID在没有双方同意的情况下公布一项裁决。在附加便利规则的相应条款第39条第(2)款的也出现了类似的变化。 2.修订规则之37条:勘察和调查、非争端的第三方的参与 在投资者―国家争端解决程序中,法庭之友的参与显然是可取的,因为它给与争议有利害关系的非政府组织以及企业集团提供了机会来直接陈述各自的观点。因此,ICSID修订了仲裁规则第37条,增加了第(2)项――关于非争端方实体提交书面“法庭之友”意见给仲裁庭。K在附加便利规则的相应条款第41条第(2)款的也出现了类似的变化。 3.修订规则之48 条:裁决书之作出 鉴于ICSID受理案件数目逐渐增多,及时公布裁决已变得特别重要,为了促使ICSID及时公布裁决成为强制性的要求,ICSID修订了规则第48条――对该条(4)项进行了修改:在没有双方同意的情况下ICSID不能公布裁决书的全文,但ICSID必须及时将仲裁庭的法律推理和论证之摘要刊登在其发行刊物上。在附加便利规则的相应条款第53条第(3)款也出现了类似的变化。相比之下,旧的第48 条授权而不是要求ICSID公布裁决的摘录。另外,旧的规则没有规定公布裁决主要论证之摘录本的时限,而要ICSID等到争端双方的同意才公布裁决,这往往要耗时数月。 (三)管理仲裁员的规则 1.修订规则之第6条:仲裁庭之成立 由于大量的新案件在ICSID登记,可能发生的利益冲突的机会增多,扩大对仲裁员的披露要求就变得尤为重要,因此ICSID修订了第6条。这些规则的修改,目的在于确保仲裁员的公正性和独立性。事实上,修订的规则第6条规定,仲裁员不仅要披露与有关各方任何过去或现在的关系,而且要披露对仲裁员进行独立判断的可靠性产生合理怀疑的任何情况。与此相比,根据旧规则第6条,仅要求仲裁员披露与当事方有关联的任何过去或现在的职业的、商业的关系和其它关系(如果有的话)。修订的规则第6条还延长了披露时间,要求这些披露在整个程序中要持续不断,而不仅仅是在程序的开始之时。可见新修订的规则要求:将披露义务扩大到包括“任何可能导致对仲裁员的独立裁判产生合理怀疑的情况,并将这一义务的时间范围扩大到持续披露。” 2.修订规章之第14条:逐项程序的直接费用 按照《ICSID行政与财务条例》第14条的规定,秘书长设定调解委员会、仲裁庭、撤销委员会的日常收费标准。但是,根据公约60条(2)的规定,争端方、委员会、仲裁庭或许会同意一个与标准收费费率不同的报酬标准。因此,ICSID修改了规章之第14条:仲裁庭只可在特殊情况下提出比“中心”规定更高的收费费率,但必须通过ICSID秘书长而不能直接向争端方提出。现实中,有的仲裁庭在一开始对ICSID的标准费率――每小时350美元提出异议而要更高的酬劳,有时甚至要价达每小时500-600美元。修订的第14条使仲裁员很难再提出这样的要求。 (四)小结 通过建立新的临时措施救济机制、法庭之友的参与、公布仲裁裁决以及仲裁员的情况披露等改革,ICSID正在努力创设更加强有力的机制来裁判投资者与国家间的投资争端。增加的这些变化反映了:在投资者与国家仲裁中,在增进透明度和公众参与方面的上升趋势,并更愿意从基于诉讼模式的争端解决办法中汲取灵感。但这些改革的实效,将取决于它们是如何在实践中执行的。当投资者和公司的律师考虑用投资者――国家仲裁机制解决他们与政府实体的争端时,明智的做法就是――保持了解事态发展。 三、不足之处 (一)ICSID仲裁庭裁决的上诉机制之不足 修订后的ICSID规则没有包括一个新的上诉程序。事实上在2004年10月,ICSID秘书处提议设立一个ICSID的上诉机制。根据ICSID讨论稿,在越来越多的国际投资条约和自由贸易协定开始规定,准备为投资仲裁设立上诉机制的情况下,通过ICSID设立上诉机制,统一为各国服务,使得各国不必重复设立类似机制,从而实现经济、高效的价值目标;通过ICSID上诉便利制度的运作,使得依投资条约而提起的投资仲裁裁决具有一致性、连贯性。该讨论稿进一步声称,上诉机构将扩大其审查ICSID裁决的范围,不仅包括规则第52条列举的可撤销裁决的五个理由,还包括审查一个裁决明显的法律错误和严重的事实错误。 但是,在2005年10月,上诉机构被束之高阁再作进一步研究,因为目前尚未发现能够有效地对ICSID仲裁监督制度进行改革的万全之策,而且也未发现可以勉为其难实现ICSID仲裁监督制度改革基本目标的次优选择。此外,设立新的上诉机制,还将会提出十分困难的技术问题和政策问题。例如,ICSID的仲裁裁决在某些情况受到的上诉机制的审查,但在其他情况下却不。这种不统一就面临这复杂的政策问题。 (二)未设立一个全职的领导及未扩大人员编制 正如前述, ICSID自其创立至今仍未改变其结构,仍然维持很小的规模,由世行行长作为其兼职秘书长。随着案件数量的急剧增长,ICSID越来越需要一个全职的秘书长和扩大人员编制,只有这样才能适应ICSID发展的需要。此外,世行承担“中心”的雇员及所有的行政性支出。从最近的情况看,ICSID仍然严重依赖世行的经费支持,自身的财政独立性严重不足。这可能会影响ICSID作为一个名义上“独立”国际投资争端机构在今后的发展。