东北师范大学
硕士学位论文
可采性与我国刑事诉讼证据规则的缺陷与完善
姓名：赵子雯
申请学位级别：硕士
专业：刑法学
指导教师：贾国发
20091101
摘要
随着我国刑事庭审方式的当事人化改革，庭审中控辩双方的实质性对抗增强，为适应庭审需要，规范控辩双方诉讼行为，以保证诉讼公正的愿望凸显出来，故证据规则成为理论与实务界极为关注的问题。近年来，我国理论界对国外证据规则进行了深入、详细的研究与论述，为我国证据规则的确立奠定了良好的理论基础。本文结合我国现实国情，深入地理解和把握证据规则，有助于我国刑事证据规则的确立与完善。
证据的可采性是英美证据法中的基础理论，是证据规则的核心。对于任何证据的可采性（ａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙ）在西方证据法系理论中，又称证据的容许性或许容性、证据资格、证据能力。英国学者菲普森认为，“所谓可采性，是指证据必须为法律所容许，可用以证明案件的待证事实。＂在我国大陆的教科书及学者著述中“证据可采性＂一词，是舶来品，通过对西方证据理论的分析，认为“证据可采性”是指证据资料在法律上允许其作为证据的资格。
我国刑事证据规则在立法上存在的问题和缺陷。首先，缺乏一系列刑事证据规则。其次，现行刑事证据规则过于粗疏，缺乏可操作性。再次，缺乏可采性或者证据能力这个概念。最后，刑事证据规则缺乏适宜的生长土壤。
我国刑事证据规则在实践中存在的问题与缺陷。首先，法官自由裁量权过大。其次，笔录式证据畅通无阻，法庭审判流于形式。再次，证人、鉴定人、被害人等出庭作证率极低。最后，非法取证行为屡禁不止，非法证据难以排除。
这些缺陷的成因有四方面的因素构成。
为了限制刑事追诉权和法官自由裁量权的滥用，保障人权，实现程序公正，我国应当从确立无罪推定的证据裁制原则、确立不被强迫自证其罪原则及其配套措施、确立非法证据排除规则、确立直接言词原则和完善证人出庭作证制度、审前证据展示规则五个方面对刑事证据规则进行修改和完善。关键词：可采性；证据规则；保障人权；无罪推定；司法公正
Ａｂｓｔｒａｃｔ
Ｗｉｔｈ
ａｎｄｔｈｅｗａｙｏｕｒｃｒｉｍｉｎａｌｔｒｉａｌ，ｔｈｅｐａｒｔｙｏｆｒｅｆｏｒｍ，ｔｈｅｓｕｂｓｔａｎｔｉｖｅｔｒｉａｌ，ｂｏｔｈｄｅｆｅｎｓｅｐｒｏｓｅｃｕｔｉｏｎａｇａｉｎｓｔｔｈｅｉｎｃｒｅａｓｅ，ｉｎｏｒｄｅｒｔｏｍｅｅｔｔｈｅｈｅａｒｉｎｇｎｅｅｄｓｏｆｔｈｅｎｏｒｍｓｏｆ
ｅｎｓｕｒｅｃｏｎｄｕｃｔｔｏｔｈｅｐｒｏｓｅｃｕｔｉｏｎａｎｄｔｈｅｄｅｆｅｎｓｅｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓａｎｄｊｕｓｔｏｕｔｏｆｄｅｓｉｒｅｔｏｈｉｇｈｌｉｇｈｔｔｈｅｒｕｌｅｓｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅｉｎｔｏｔｈｅ
ｒｅｃｅｎｔｙｅａｒｓ，Ｃｈｉｎａ’Ｓｆｏｒｅｉｇｎｒｕｌｅｓｔｈｅｏｒｙａｎｄｐｒａｃｔｉｃｅｃｉｒｃｌｅｓｏｆｇｒｅａｔｃｏｎｃｅｒｎ．Ｉｎｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅａｎｄｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌｃｉｒｃｌｅｓｉｎ—ｄｅｐｔｈ，ｄｅｔａｉｌｅｄ
ａｒｅｓｅａｒｃｈａｎｄｅｘｐｏｓｉｔｉｏｎｆｏｒＣｈｉｎａｔｏｅｓｔａｂｌｉｓｈｔｈｅｒｕｌｅｓｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅｌａｉｄｓｏｌｉｄｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌ
ｂａｓｉｓ．Ｉｎｔｈｉｓｐａｐｅｒ，Ｃｈｉｎａ’Ｓａｃｔｕａｌｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ，ｉｎ・ｄｅｐｔｈ
ｅｖｉｄｅｎｃｅｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇａｎｄｇｒａｓｐｔｈｅｒｕｌｅｓｏｆａｎｄｃｏｎｔｒｉｂｕｔｅｔｏ０１１１＂ｅｓｔａｂｌｉｓｈｅｄｒｕｌｅｓｏｆｃｒｉｍｉｎａｌｅｖｉｄｅｎｃｅａｎｄｉｍｐｒｏｖｅｄ．
ｌａｗｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅＯｎｔｈｅａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅｉｓｔｈｅｂａｓｉｓｏｆ
ｉｓｔｈｅｃｏｒｅＡｎｇｌｏ—Ａｍｅｒｉｃａｎｔｈｅｏｒｙｏｆｔｈｅｒｕｌｅｓｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅ，ｆｏｒａｎｙｅｖｉｄｅｎｃｅ，ｔｈｅａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙ（ａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙ），ｉｎＷｅｓｔｅｒｎｌｅｇａｌｓｙｓｔｅｍｓｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅｔｈｅｏｒｙ，ａｌｓｏｋｎｏｗｎａｓｔｈｅａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅｍａｙｂｅｃａｐａｃｉｔｉｖｅ，ｔｈｅｅｖｉｄｅｎｃｅｑｕａｌｉｆｉｃａｔｉｏｎｓ，ｅｖｉｄｅｎｃｅｏｆｃａｐａｃｉｔｙ．ＢｒｉｔｉｓｈｓｃｈｏｌａｒＰｈｉｐｓｏｎｔｈａｔ”ｔｈｅＳＯ－ｃａｌｌｅｄａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙ，ｉｓｔｈｅｅｖｉｄｅｎｃｅｍｕｓｔｂｅｐｅｒｍｉｔｔｅｄｂｙ
ｆａｃｔｓｏｆｃａｓｅｓｌａｗ，Ｃａｎａｎｄｂｅｕｓｅｄｔｏｐｒｏｖｅｔｈｅｔｏｂｅｒｅｃｏｒｄｅｄ．ＩｎＣｈｉｎａｍａｉｎｌａｎｄｉｎｔｅｘｔｂｏｏｋｓａｃａｄｅｍｉｃｗｒｉｔｉｎｇｓ，’’ｔｈｅａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅ，”ｔｈｅｔｅｒｍｉｓｅｘｏｔｉｃ，ｔｈｒｏｕｇｈｔｈｅａｎａｌｙｓｉｓｏｆｔｈｅＷｅｓｔｅｒｎｔｈｅｏｒｙｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅ，ｓａｙｉｎｇｔｈａｔ”ｔｈｅａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅ”ｍｅａｎｓｅｖｉｄｅｎｃｅｏｆｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｉｎｔｈｅｌｅｇａｌｌｙｐｅｒｍｉｔｔｅｄａｓｅｖｉｄｅｎｃｅｏｆｔｈｅｉｒｑｕａｌｉｆｉｃａｔｉｏｎｓ．
Ｃｈｉｎａ＇ｓｃｒｉｍｉｎａｌｅｖｉｄｅｎｃｅｒｕｌｅｓ
ａｉｎｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎｔｈｅｅｘｉｓｔｉｎｇｐｒｏｂｌｅｍｓａｎｄｓｈｏｒｔｃｏｍｉｎｇｓ．Ｆｉｒｓｔｏｆａｌｌ，ｔｈｅｌａｃｋｏｆｒａｎｇｅｏｆｃｒｉｍｉｎａｌｒｕｌｅｓｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅ．Ｓｅｃｏｎｄｌｙ，ｔｈｅ
ｅｘｉｓｔｉｎｇｒｕｌｅｓｏｆｃｒｉｍｉｎａｌｅｖｉｄｅｎｃｅｉｓｔｏｏｌｏｏｓｅ，ｔｈｅｌａｃｋｏｆｏｐｅｒａｂｉｌｉｔｙ．Ａｇａｉｎ，ｔｈｅｌａｃｋｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅｏｆｔｈｅａｂｉｌｉｔｙｏｒｔｈｅａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙｏｆｔｈｅｃｏｎｃｅｐｔ．Ｆｉｎａｌｌｙ，ｔｈｅｒｕｌｅｓｏｆｃｒｉｍｉｎａｌｅｖｉｄｅｎｃｅｔｈｅｇｒｏｗｔｈｏｆｔｈｅｌａｃｋｏｆｓｕｉｔａｂｌｅｓｏｉｌ．
Ｃｈｉｎａ＇ｓｃｒｉｍｉｎａｌｅｖｉｄｅｎｃｅｒｕｌｅｓｉｎｐｒａｃｔｉｃｅ，ｐｒｏｂｌｅｍｓａｎｄｄｅｆｅｃｔｓ．
Ｆｉｒｓｔｏｆａｌｌ，ｔｈｅｊｕｄｇｅｓｔｏｏ
ａｍｕｃｈｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ．Ｓｅｃｏｎｄ，ｔｈｅｔｒａｎｓｃｒｉｐｔｓｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅｕｎｉｍｐｅｄｅｄｎｏｔｔｏｔｅｓｔｉｆｙｉｎｃｏｕｒｔ．ｓｔｙｌｅｗａｓｂｒｏｕｇｈｔｔｏｔｒｉａｌｍｅｒｅｆｏｒｍａｌｉｔｙ．Ａｇａｉｎ，ｗｉｔｎｅｓｓｅｓｇｅｎｅｒａｌｌｙ
Ｆｉｎａｌｌｙ，ｅｖｉｄｅｎｃｅｏｆｉｌｌｅｇａｌｂｅｈａｖｉｏｒｄｅｓｐｉｔｅｒｅｐｅａｔｅｄ
ｉｌｌｅｇａｌｌｙｏｂｔａｉｎｅｄｅｖｉｄｅｎｃｅ．
Ｔｈｅｃａｕｓｅｓｐｒｏｈｉｂｉｔｉｏｎｓ，ｉｓｄｉｆｆｉｃｕｌｔｔｏｅｘｃｌｕｄｅｏｆｔｈｅｓｅｓｈｏｒｔｃｏｍｉｎｇｓ，ｔｈｅｒｅａｒｅｆｏｕｒｆａｃｔｏｒｓｔｈａｔｃｏｎｓｔｉｔｕｔｅ．
Ｉｎｏｒｄｅｒｔｏｐｒｅｖｅｎｔｃｒｉｍｉｎａｌｐｒｏｓｅｃｕｔｉｏｎｏｆｒｉｇｈｔｓａｎｄｔｈｅａｂｕｓｅｏｆｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎａｒｙｐｏｗｅｒｏｆｊｕｄｇｅｓｔｏｐｒｏｔｅｃｔｈｕｍａｎｒｉｇｈｔｓ，ｒｅａｌｉｚａｔｉｏｎｏｆｐｒｏｃｅｄｕｒａｌｆａｉｍｅｓｓ，ｏｕｒｃｏｕｎｔｒｙｓｈｏｕｌｄｂｅｔａｉｌｏｒｉｎｇｔｈｅｅｖｉｄｅｎｃｅｆｒｏｍｔｈｅｐｒｅｓｕｍｐｔｉｏｎｏｆｉｎｎｏｃｅｎｃｅｐｒｉｎｃｉｐｌｅ，ｎｏｔｔｏｂｅｃｏｍｐｅｌｌｅｄｔｏｅｓｔａｂｌｉｓｈｔｈｅｐｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆｓｅｌｆ－ｉｎｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎ，ａｎｄｓｕｐｐｏｒｔｉｎｇｍｅａｓｕｒｅｓｔｏｅｓｔａｂｌｉｓｈｔｈｅｒｕｌｅｓｔｏｅｘｃｌｕｄｅｉｌｌｅｇａｌｅｖｉｄｅｎｃｅｔｏｅｓｔａｂｌｉｓｈｔｈｅｐｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆｄｉｒｅｃｔｌａｎｇｕａｇｅ，ｐｅｒｆｅｃｔｗｉｔｎｅｓｓｔｏｔｅｓｔｉｆｙⅡ
ｉｎｃｏｕｒｔｓｙｓｔｅｍ，ｐｒｅ－ｔｒｉａｌｅｖｉｄｅｎｃｅｔｏｓｈｏｗｔｈｅｆｉｖｅａｓｐｅｃｔｓｏｆｔｈｅｒｕｌｅｓｏｆｃｒｉｍｉｎａｌｅｖｉｄｅｎｃｅ，ｒｕｌｅｓａｍｅｎｄｅｄａｎｄｉｍｐｒｏｖｅｄ．
Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：Ａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙ；Ｅｖｉｄｅｎｃｅ；Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｏｆｈｕｍａｎｒｉｇｈｔｓ；Ｔｈｅｐｒｅｓｕｍｐｔｉｏｎｏｆｉｎｎｏｃｅｎｃｅ；ＪｕｓｔｉｃｅＩＩ！
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东北师范大学硕士学位论文
引言
在现代社会中，任何体现公正而令人信服的活动均应由一定的规则支撑。证据规则正是保证诉讼公正的“游戏规则＂。以可采性理论为基础的证据规则最早发端于英美法系国家，且还在不断发展变化，是当事人主义诉讼模式的典型特征之一。英美法系国家的证据规则体系多样而庞杂，对诉讼起到了支撑作用。可以说，若没有证据规则，当事人主义模式下的诉讼将寸步难行。
随着刑事诉讼法再修改，随着我国刑事庭审方式的当事人化改革，庭审中控辩双方的实质性对抗增强，为适应庭审需要，规范控辩双方诉讼行为，以保证诉讼公正的愿望凸显出来，故证据规则成为理论与实务界极为关注的问题。近年来，我国理论界对国外证据规则进行了深入、详细的研究与论述，为我国证据规则的确立奠定了良好的理论基础。本文以证据可采性的视角和对英美法系刑事诉讼一系列证据规则的分析，结合我国现实国情，进行了有益的梳理，力求有助于我国刑事证据规则的确立与完善。
一、可采性与证据规则
（一）可采性的涵义
证据的可采性是英美证据法中的基础理论，是证据规则的核心。对于任何证据的可采性（ａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙ）在西方证据法理论中，又称证据的容许性或许容性、证据资格、证据能力。西方学界有过各种表述，如布莱克法律词典中，‘‘‘可采证据’是指提交法庭的证据具有法庭或者法官极有可能接受它，也就是允许其在法庭提出的品质’’。Ⅲ英国学者菲普森认为，“所谓可采性，是指证据必须为法律所容许，可用以证明案件的待证事实。㈤在我国大陆的教科书及学者著述中，“证据可采性”一词，是舶来品，通过对西方证据理论的分析，认为“证据可采性＂是指证据资料在法律上允许其作为证据的资格。＠上述学者论述不难看出，作为证据可采性，具有以下要素：
１、证据是否具有可采性前提是证据资料对待证事实具有关联性。关联性包括实质性关联与证明性关联。如果证据与必须证明的事实有关，就具有实质性，如果证据能证实，或者至少能部分证实所称事实的真实性，就是有证明性，关联性是实质性和证明性的结合。
２、具有关联性的证据是否可采，必须为法律所允许，即凡是具有可采性的证据，在具备关联性的同时，必须为法律允许。只有为法律允许的证据，才能采纳，作为定案依据，否则，即使具有关联性，也不一定采纳。
３、证据是否具有可采性，由法官依照法律和心证自由裁量。在可采性问题上，司法裁量具有决定意义，司法裁量是指法官采纳按照法律不可采的证据或者排除按照法律规定可采证据的权力。
（二）可采性与证据规则的关系
ｌ、证据规则的涵义
证据规则一词，同样也是外来语，是我国对英语“ＲｕｌｅｓｏｆＥｖｉｄｅｎｃｅ＂或“ＥｖｉｄｅｎｃｅＲｕｌｅｓ”一词的意译，目前我们大陆和台湾的学者，有如下表述：（１）陈光中认为，证据规则是指“规范证据的收集，证据审查，以及证据的评价等诉讼证明活动的准则”锄。（２）台湾学者陈朴生认为“何种资料，可为证据，如何收集及如何利用，此与认定之事实是否真实，及适用之法律能否Ｊ下确，极关重要。为使依证据认定之事实真实，适用之法律Ｊ下确，不能无一定之法规，以资准绳。称此法则，为证据法则。”＠（３）毕玉谦认为，证据规则是“在收集证据、采用证据、核实证据、运用证据时必须遵循的一系列。Ｂｌａｃｋ’ＳＬａｗＤｉｃｔｉｏｎａｒｙ（５“ｅｄ）．
Ｅｄｉｔｏｒｓ，ＰｈｉｐｓｏｎＯｎ＠Ｍ．ＮＨｏｗａｒｄａｎｄＳｐｅｃｉａｌｉｓｔＥｖｉｄｅｎｃｅ（１５“ｅｄ），Ｌｉｎｄｏｎ：ＳＷＥＥＴ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，２０００．
＠樊崇义《刑事诉讼法学》，中国政法人学：｛：版÷Ｌ１９９６年版，１９５－贞。
国陈光中《刑事诉讼法》，北京人学…版礼２００２版，１７９页。
＠毕玉谦、郑旭、刘善春《诉讼证据规则研究》，中国法制…版社２０００年版。第３＂４页。２
准则’’∞上述学者对证据规则定义的共性是，证据规则是由一系列的准则构成的规范证据收集、举证、认证的资格。在英美法系中，对证据规则虽没有一个明确的定义，但它依据可采性规则派生一系列规则加以调整。这些规则按照证据种类，大致可分为三个部分：一部分产生于英国普通法长期的司法实践；一部分基于法院对宪法的解释：一部分源于专门的制定法条文。上述三类证据规则共性特征，就是在证据是否可采的问题上，采用“消极＂的规定，以“排除＂的方式确定。
２、可采性与证据规则的关系
可采性是一切证据规则的构建核心。按照英美法系法学理论、立法和判例的规定，证据的主要的特征是证据的可采性，而一系列证据规则均是以可采性为基础而构建，并成为可采性的判断标准。为什么说证据规则的可采性是证据规则的构建核心？主要理由如下：
（１）证据可采性是英美法系证据规则的理论基础。
证据的本质是什么？在英美法系的证据理论中，按照可采性理论，对可以采纳为证据的证据资料范围做出了限制性规定。从证据的调查、证据的举证、证据的标准、证据的认定均以证据是否具有可采性，或者有证据资料为基础，也就是说：“证据必须是有可采性，即具有能够被采纳为定案依据的资格，如果调查的证据依照某一证据规则应当予以排除，则该证据不具有证据的可采性”。固对于证据的关联性，出于事实和经验的判断，虽在证据属性中具有重要功能，只要不与可采性发生冲突则自然被采纳。
（２）各类证据规则是证据是否具有可采性的判断标准或是否具有可采性的具体理由。
可采性从学者论述上看，有广义和狭义的理解。广义理解的可采性，既包括关联性，也就是证据的证明力，也包括证据能力问题，即法律的可采性；狭义的可采性，仅指证据能力，即证据虽然具有关联性，但因证据规则的限制而被排除。英美法系国家的证据，均以证据可采性为基础。通过一系列证据规则的创设来判断一个证据资料是否可采。在英美法系国家中，规范证据能力的规则有许多。比如：关联性规则、传闻证据规则、自白任意性规则、意见证据规则、非法证据排除规则。这些规则都从消极角度对无证据能力或限制证据能力的标准进行了规定，其核心体现的是证据的可采性。
（３）围绕证据的可采性设置了审查程序。
证据的可采性，一般涉及证据的法律问题。当争议的证据事实发生涉及证据规则的争议时，在英美法系国家就要由法官通过证据听审，做出是否采纳的司法裁定。为实现证据可采性的判断，围绕着各项证据规则设置了程序审查机制。具体来讲有以下程序：①可采性争议的提出程序。英美法系诉讼采用当事人主义模式，控辩方按照法律规定的诉讼权利进行证据的收集、证据说明、证据质询，法官居中裁定。当证据产生可采性争议时，任何一方可以提出异议，提出异议的方式为当庭异议和审前动议。其中英国以当①毕玉谦、郑旭、刘善春《诉讼讪Ｆ据规则研究》，中国法制｝ｊ；版社２０００年版，第５页。
＠卞建林《证据法学》，中国政法大学｛ＩＩ版社２０００年９月版，第７５页。３
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庭异议方式居多，美国以审前动议居多。所谓“当庭异议”，就是在法庭审理时，辩护方对控诉方向法官出示的证据提出异议并说明理由，请求法官裁定将此证据排除。所谓“审前动议”，是指控辩双方在庭审前根据他们所掌握的证据信息资料按可采性规则进行权衡后，向法官提出异议，请求法官解决证据的可采性问题，如果当事人未在庭前或庭审中对证据可采性提出异议或提出后又放弃异议，在以后的审理中就此证据法官就不再考虑提出异议一方的要求，在上诉审理中，也不能就此证据再提出异议，但有正当理由的情形除外。②可采性争议的确认程序。可采性争议一经提出，在法律上具有启动法官对异议是否成立的确认程序的后果。在英美法系国家中，由于审判组织形式、证据的种类和证据所涉及的问题不同，确认程序也不同。一般来讲，有两种确认程序，一种是法官确认程序。如在法庭审理阶段的证据调查中，控方提出实物证据，辩护方针对某一项证据提出异议反对采纳，并说明了理由，法官就应及时就该反对意见做出裁定。如果针对的是证人言词证据，在交叉讯问中，一方认为另一方发问不当就要在该证人回答问题前，由法官裁定异议是否有效。法官的裁定，对该证据是否作为认定依据。具有决定意义。当裁决排除该证据时，不得记入笔录，陪审团也不得以此证据作为定案依据。另一种确认程序是听证程序。听证程序审查的证据一般是涉及证明力和证据能力交叉问题，也就是说，即有事实因素，又有法律因素。在这种情况下，就需要由法庭举行一种专门解决证据可采性的听证程序。听证程序由于审判组织形式的不同，分为两种：一种是由陪审团审判中的可采性确定程序，这种程序在英国称为“预先审核”或“审中之审”，在美国称为“排除听证＂或“微型审判”；一种是简易审判中的可采性确认程序。
（三）可采性与证据规则的价值
英美法系的可采性理论及其证据规则设计的动机，根据美国学者格雷厄姆・Ｃ・利利的分析，主要原因有三：一是英美法系对抗制的审判模式，证据是由控辩双方根据对己有利的目的提出的，要求给对方提供对证据公平质疑的机会，通过质疑，验证证据的真实性。如传闻证据，由于不能进行交叉询问，真实性无法检验，所以被可采性证据规则所排除。二是审判实行公开审判，但有些证据会泄露秘密，在权衡秘密保护和证据材料利益均衡时，涉及秘密的利益大于证据本身的利益，就需用特权规贝，ｖＪ／ｊ１１以保护。三是避免陪审团成员产生偏见。综上动机分析，可采性与证据规则的价值功能具有以下几个方面：
１、有利于刑事案件的实质真实的发现，从而实现实体公正
公正，是人类社会所追求的首要价值目标，也是法律设计时通过司法所实现的首要价值。在刑事诉讼中，查清案件事实，准确适用法律，公平公正地惩治犯罪和保护人权，是实体公Ｊ下的价值体现。如何确保实体公正价值目标的实现，证据制度的设计极为关键。在人类社会早期，证据制度采用神示的方式，对于有争议，难以辨别真伪的证据，受当时人的认识能力和科技水平的限制，往往采用为当时人们对宗教的依赖情感所适应的法４
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律文化心态，通过不可知，但又万能的神意来裁断证据的真伪。欧洲中世纪，出于对犯罪的认识提高和国家统一追诉犯罪的需要，建立了与纠问式审判模式相适应的法定证据制度。这种证据制度的核心，是以法律预先设定的证据种类和证明力程度来确认证据的真伪和取舍。法官根据法律所确认的证明力程度机械地做出裁判。上述两种形式的共性在于强调证据的证明力，尽管在当时的历史条件下实现了刑事诉讼的目的，但证据立法要么愚昧，要么机械，不具有科学的价值，更没有实现人类对实体公正的价值追求。
可采性理论及依据可采性理论设计的证据规则，发源于英国１３世纪的陪审制，为了适应陪审团审判的要求，避免陪审员的偏见和预断，保护被告人的权利，开始重视证据的可采性问题。１８世纪后，随着判例法的不断发展，形成了证据可采性理论，并通过判例出现一系列限制可采性的证据规则。美国独立后，将证据规则进一步发展，进而为近现代法治国家所接受，一些规则也为联合国国际公约所承认。可采性理论及其一系列证据规则的确立，使人类对刑事诉讼证据的证明方式，从以证明力为主，实现了以可采性为主的转型。可采性及其证据规则的设计功能之一，是发现案件事实。如果不预设可采性及其证据规则，极有可能使一些虚假证据信息为陪审员不适当，甚至是错误的接受，从而造成错判。即使是由职业法官审判，也可能使未被严格证明的证据作为定案的依据。正如英国学者肯尼所说“必须记住，我们的证据规则大都是在多年经验的基础上建立起来的，其宗旨只有一条，就是保证求得案件的客观真实，防止发生冤枉无辜的现象。＂①
２、有利于程序独立，实现程序正义
刑事诉讼活动，属于程序运动，程序公正与实体公正一起构成了司法公正的有机组成。二者相互联系，而又相互独立。在近现代以前，尤其是中世纪时期，受重实体轻程序观念的影响，程序依附于实体，单纯成为实现实体法的手段和工具。证据的可采性及其一系列证据规则的确立，在完善实体与程序相关的同时，又保证了程序的相对独立，促进了通过“看的见的正义’’程序，实现程序正义的价值目标。可采性及其证据规则对程序正义的实现具有以下重要意义：
（１）实现了由程序实体一体化到审前程序与法庭审理程序分离的转变。
无论是古代的弹劾式诉讼程序，还是中世纪欧洲的纠问式诉讼程序，实体的审理、起诉、审判都是在一个程序中进行的，而以实体审理为核心。可采性规则理论和一系列证据规则的出现，将证据的资格通过法律进行了界定，以解决何种证据可以作为严格证明的手段，以证明案件事实。在可采性规则体系中，关联性规则是一项基本原则，要求所采纳的证据资料必须与案件事实相关。但可采性规则的核心是关联性证据的证据资格，也就是说，对于构成犯罪的证据不但实行实体的严格证明，还必须符合可采性规则，不被可采性所排除。为了确保可采性规则的实现，刑事诉讼审判程序由原来的单纯一体化审理，分离成两个程序，即审前程序和法庭审理程序。审前程序主要是审查提交给法庭审理的各种证据资料是否具有可采性，是否被各项规则所排除，也就是说，符合关联性的规则仍然可能被可采性规则所排除。审前程序的设立，为法庭审理起到了滤化作用。①英Ｋ・Ｓ・肖尼；Ｊ・ｗ・塞两尔・特纳；《岢尼刑法原理》，华晨ｆｌｊ版社１９８９年７月版，第５０３页。５
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只有经过审前程序审查的证据，才能进入法庭审理，才能作为定案的依据。实现了审前程序与法庭审理的分离。
（２）实现了由侦检审一体化向以法官证据裁判为中心的审查、监督、限制的转变。审前程序与法庭审理程序的分离，不仅仅对审判程序具有重要影响。同时也是对审前的侦查、起诉活动起到了重要的规范、监督、制约的作用。按照可采性规则所确立的一系列排除规则，对侦查中收集证据的材料和起诉中的举证材料，提出了更为严格的要求，这些证据材料必须通过可采性规则的检验，否则不得作为证据使用。可采性规则及审前程序与法庭审理程序的分离，彻底改变了纠问式模式下的审检合一，控审不分的一体化诉讼程序，强化了法院在刑事诉讼中的司法审查、监督、控制功能，对侦查、起诉主体的证据收集、证据审查、举证、质证等活动起到了限制、制约的作用。以美国非法证据排除规则为例，确立该规则的目的之一，就是规范警察证据收集行为，不得采用非法方法取得证据，如果非法获取的证据被排除，就会降低甚至抵消它们在刑事诉讼中的影响力，还可能因违法行为而受到惩罚。对于检察官来讲，他所提出的证据，因违法而被排除就会影响到指控罪名的成立。可见，可采性规则的运用，“确保了审前程序的合法性和正当性，在一定程度上确保了刑事诉讼程序的公Ｊ下。＂∞
（３）实现了被告人由诉讼客体到诉讼主体的地位转变，彰显了权利的保护。
欧洲中世纪的纠问式诉讼模式中的被告人，承担着证明自己无罪的义务，成为被追诉的对象，而没有任何权利。尤其是对追诉主体而言，他不但要用证据证明自己的无罪，而且还要承受合法而又残酷的刑讯逼供措施。英美法系的可采性规则设立的目的，就是保护被告人或者其他证人的宪法权利和诉讼权利，使被告人和其他证人尤其是被告人在诉讼中，获得了主体地位。在此基础上，运用可采性规则，去维护自己的权利。美国的证据排除规则设立的初衷，是为了保护公民的财产权和隐私权，这些权利是美国联邦宪法第四修正案所确定的。该法案规定：“人民保护其身体、住宅、文件与财产之权利，以对抗无理由之搜查和扣押，不得被侵犯。除有合法根据并宣誓保证，并详述搜查之地点，须扣押之人或物之外，不得颁发搜查证。’’这种宪法上的权利如果在刑事诉讼中没有具体规定，也就失去了现实意义，只能是纸上权利。对此美国联邦最高法院在证据立法中，设置了排除规则，即违反宪法规定所取得的证据原则上不予采纳。再如任意自由规则，设立的目的是实现美国联邦宪法第五修正案的权利，即禁止强迫自证有罪，由此引申出以沉默权为核心内容的“米兰达规则＂。传闻证据排除规则的设立，一方面是为防止证据因转述而发生虚假的可能，另一方面，又为被告人享有对自己不利的证人提出质问的权利提供了平等的平台。
可采性规则的上述价值功能，对刑事司法国际化的选择和大陆法系产生了重大的影响，正为近现代法治国家所认同。但应清醒看到，可采性及其一系列证据规则并不是完善尽美的，用美国法学家罗尔斯的评价，属于不完善的程序，“期望的结果是，只要被告犯有被控告的罪行，他就应当被控告为有罪。审判程序是为探求和确定这方面的真实情况设计的，但看来不可能把法规设计得使它们总是达到正确的结果。＂“即使法律被仔国郭忠嫒《刑事证据可采性研究》，中国人民公安大学ｆｌ｛版社２００４年４月版．第３９８页。
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细遵循，过程被公正适当地引导，还是有可能达到错误的结果。”但这种错误“并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。”①
∞［美］罗尔斯《正义论》，中国礼会科学｛ｉ｛版卒Ｉ：１９８８年３月版，第８２页。
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二、我国刑事诉讼证据规则的缺陷与成因
（一）我国刑事诉讼证据规则的缺陷
ｌ、刑事证据规则立法上的缺陷
１９９６年修改刑事诉讼法时，全国人大八届四次会议对刑事诉讼程序作了大幅度修订，而对刑事证据部分仅仅作了细微的调整，因此新刑事诉讼法基本上沿袭了１９７９年刑事诉讼法的规定。由于１９７９年刑事诉讼法证据制度上的规定过于粗疏，因此现行刑事证据规则存在诸多的缺陷：
首先，缺乏一系列刑事证据规则。在我国刑事诉讼法及其司法解释当中，除了简要地规定了非法证据排除规则，补强证据规则等少量证据规则之外，诸如可采性规则、关联性规则、传闻性规则、自白任意性规则、意见证据规则、最佳证据规则等之类的现代刑事证据规则都没有得到明确的规定。
其次，现行刑事证据规则过于粗疏，缺乏可操作性。尽管我国刑事诉讼法及其司法解释规定了非法证据排除规则、补强证据规则、证人作证规则等证据规则，但是，这些规则的具体内容十分粗糙，并不具有可操作性。∞
２、我国刑事证据规则在实践中存在的缺陷
首先，法官自由裁量权过大。在证据法中，证据的证明力问题是一个经验性和逻辑性较强的问题，因此，法官对于证据的证明力往往有较大的自由裁量权，而对于其证据的证明能力问题，法官的自由裁量权则通常受到各种证据规则的严格约束。然而，在我国法庭审判过程中，法官几乎对所有的证据问题都享有不受限制的自由裁量权。
其次，笔录式证据广泛使用，法庭审判流于形式。在司法实践中，绝大多数证人、鉴定人、被害人等都不出庭作证，即使偶尔有出庭作证的，法庭也不采纳他们的当庭证言以及被告人的当庭供述和辩解，而是采用侦查人员在审判前单方面制作的各种侦查笔录。有的法官甚至根本不愿意或者不习惯通过听证、控辩双方辩论的途径对案件作出相应的判决。这导致法庭审判流于形式，所谓法庭审判只不过是法院通过形式上的开庭对侦查结论的确认而已。控辩双方对证据的质证、辩论活动基本上陷于名存实亡的境地，而法官也很少就当庭审判所获得的证据进行真正的程序性裁判和实体性裁判活动。在这种情况下，无论是非法证据排除规则还是其他证据规则，都不可能发挥其应有的作用。
再次，证人等普遍不出庭作证。尽管我国刑事诉讼法及其司法解释对证人作证规则作出了诸多规定，我国近年来不断实行的刑事庭审方式改革在客观上需要证人出庭作证，但是，从刑事司法实践来看，证人、鉴定人、被害人等出庭作证率极低。而证人不出庭的后果不仅在于变相剥夺了被告人对证人的质证权，削弱了被告人的辩护权，从而。刈广三《刑事讪Ｆ据法学》，中国人民大学ｍ版社２００７年６月版，第１５６页。
影响了被告人充分参与法庭审判、改变诉讼结局的机会和能力，影响了法院裁判的可接受性、权威性和公信力。
最后，非法取证行为屡禁不止，非法证据难以排除。尽管我国通过司法解释已经确立了非法证据排除规则，但是，由于现行的非法证据排除规则过于简单，而在司法实践中难以得到贯彻落实。一方面，在司法实践中，我国警察通过刑讯逼供及非法勘验、检查、搜查、扣押、辨认、窃听、诱惑侦查等非法侦查手段获取证据的现象屡禁不止。另一方面，控方向法庭提交的非法证据却很少受到法庭的排除。上述现象发生的一个重要的原因，就是我国没有针对非法证据是否排除、如何排除等问题建立起专门的、独立的调查听证程序，法庭即使允许控辩双方就非法证据尤其是刑讯逼供问题展开调查和辩论，这种就非法取证行为的调查通常也不是为适用排除规则而进行的，而是与案件事实是否清楚、证据是否充分等实体问题的审查一起进行的。在这种程序中，侦查人员是否采取非法取证行为、被告人是否受到刑讯逼供等程序问题，已经被淹没在被告人供述笔录是否真实可靠的问题之中，甚至已经转化为被告人的犯罪是否已经得到证明的实体问题。这样，当控辩双方针对非法证据的质证和辩论活动完全依附于法庭对被告人是否构成犯罪的实体性调查程序的时候，不仅非法证据难以得到真正的排除，而且非法证据排除规则的抑制，人权保障等功能均无法得到实现。另外，现行非法证据排除规则仅仅适用于言词证据，侦查人员通过非法手段获取的实物证据更是没有办法得到排除。∞
（二）我国刑事诉讼证据规则缺陷的成因
任何一种制度尤其是法律制度的形成和发展与该国所处的自然环境，文化传统，政治制度，所处的时代息息相关，都带有本国的特质。无论这个特质是先进的，还是落后的，本国特质是一个不争的而又无法回避的历史事实。但是，世界是发展的，国家在发展的世界中，必然要适应发展的要求去反思本国的特质是怎样形成的。那些要素对特质构成关键的影响。笔者认为，从宏观上讲，下列要素是影响中国刑事诉讼证据制度构成的关键要素：
１、封建专制的法律制度是影响中国刑事诉讼制度（包括证据制度）得以发展的历史要素
根据中国古代历史的考察，中央集权的封建专制制度源于秦统一六国，崩溃于清末，历时二千余年。与此相适应的法律制度，尤其是刑事诉讼的法律制度，现行的主流观点概括为以下特征：一是诸法合体，实体法与程序法不分，刑事法与民事法不分，而以刑法为主，民事法律以刑法规则调整。二是司法权与行政权合用，司法与行政权掌握在行政长官手中，行政长官兼理司法。阜帝是最高权力的拥有者。三是公诉与私诉合一，而以公诉形式为主，诉讼运作争取纠问方式，当事人尤其是被追诉人没有主体地位。刑讯逼供适用于所有参与诉讼的自然人，四是审判组织一般采用独任制，由行政长官一人坐∞刘广三ＣＮ事证据法学》，中国人民大学ｆＩ｜版社２００７年６月版，第１５７～１５８页。
堂审案，对少数重大或特殊案件实行会审制，五是具有慎刑狱的司法精神…。
从现行学者的分析中可以看出，统治中国古代２０００多年的法律制度对于维护以阜权为核心的统一中国，发挥了巨大的历史作用，但其非科学性，野蛮性与残酷性也是显而易见的，但就是这种糟粕，并非因人类历史的发展，中国政治制度的数度变迁而发生彻底的改变，至今还在中国的法律制度，乃至刑事司法实践当中发挥着一定的影响，对刑事诉讼，包括证据制度的科学改善，有着排斥性的影响。
２、“重实体，轻程序＂“重打击，轻保护刀的刑事司法落后理念没有发生根本性的改变
实体法与程序法的分离，程序法具有相对的独立性，是清木修法运动中从西方移植的一个全新理念，它对于后续中国，尤其是中华民国的立法和司法实践，在形式上产生了巨大的影响，但囿于法文化的历史传统和近现代中国命运的多难，政治动乱频发的现实，传统的“重实体，轻程序”“重打击，轻保护＂的落后理念没有为当代中国人彻底抛弃，在立法和司法中，潜意识地演变为一种潜规则，或一种只要结果正确，程序可有可无的理念。违反程序，刑讯逼供，忽视人权，尤其是忽视被告人权利观念影响下造成的冤假错案，究其根源，均与上述落后司法理念有关。
３、刑事诉讼尤其是证据制度改革的滞后，是影响刑事诉讼证据规则确立与完善的制度因素
新中国成立至今的刑事诉讼制度渊源于大陆法系，移植于前苏联的刑事诉讼法，以阶级性质界定，属于社会主义的法的类型，从技术层面分析，与大陆法系的职权主义诉讼模式相同，但又在权利设置，权力运作上，体现出超职权特色。虽然自９０年开始，为突出法官中立，在审判方式上按照英美法系的当事入主义诉讼模式进行了改革，但特质未发生根本改变。自９８年中国政府在联合国《公民权利和政治权利公约》签字后，为适应遵守条约的国际义务需要，试图进行刑事诉讼制度，尤其是刑事诉讼法的再修改。但改革的步伐已启动十年。至今未形成基本共识。应该说，制度的变革，是刑事诉讼证据制度变革的前提。制度变革的滞后，直接影响了证据制度的完善。
４、媒体的舆论导向和公众的“复仇报应一心理取向，是影响证据规则确立的文化因素
媒体的舆论监督是公Ｊ下司法，实现公正的一种强有力的社会监督手段。如何处理好舆论与司法，特别是刑事诉讼活动之间的关系。是实现公正价值追求的关键要素。同时，社会公众出于对刑事案件的关切程度和对国家司法公正公信心的追求，也将刑事诉讼纳入了监督的视角，公众舆论的影响程度也间接地为刑事诉讼形成了巨大的社会压力。一般来讲，媒体的舆论监督应当遵守客观、理性、真实的新闻原则。通过记者的专业知识和理性思考，适时，适当地将刑事诉讼纳入监督视野，见诸于载体，即能够发挥对司法国参见陈光中＜刑事诉讼法》，北京大学ｆｌＩ版社２００９年３月版，第５１～５２页。
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机关的正常监督，又能引导公众理性去分析和实施正当的社会监督导向。但在我国的媒体舆论监督和公众监督中，媒体舆论监督的价值导向，常有不益之处，或是变成掩饰司法不公的挡箭牌而沉默不语，或是超前介入，未经审判而将案情以感情的色彩传播于公众面前，给犯罪嫌疑人权利和司法机关权力的行使造成社会压力，而公众的心态鉴于我国法制发展较晚，公民法律意识弱于基于伦理、道德和情感于一体的文化心态，往往对刑事案件的犯罪嫌疑人施以谴责和报复。这种媒体舆论和公众的文化心态客观上给刑事司法活动，包括证据规则的使用造成了强大的压力，给犯罪嫌疑人的权利行使带来了客观的障碍（如辩护人不愿意出庭辩护等）。
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我国刑事证据规则的完善
（一）制定完善的刑事诉讼证据规则的必要性
１、实现司法公正的需要
司法公Ｊ下包括程序公正和实体公Ｊ下。Ｊ下确认定案件事实、正确做出裁判，是实体Ｊ下义的本质。是一种结果正义。程序正义相对于实体正义，是一种目的和手段的关系，体现的是过程正义。刑事诉讼的程序正义在证据制度建设上就是制定证据采集、审查、判断、认定的规则，使实体正义的结果在程序中得以实现。因此，改革刑事证据制度，制定刑事证据规则，对于保障司法公正具有重大意义。
２、落实“尊重和保障人权＂宪法原则的需要
２００４年，我国在宪法中增补了“国家尊重和保护人权＂的原则。体现了我国科学发展观指导下的以人为本，尊重和保护人权的理念上升到宪法层面。宪法对人权的修订，对刑事诉讼法制度构建提出了更高的要求，涉及到刑事证据规则，由于其本身含有人权保障的功能，因此，制定完善的刑事证据规则对落实人权保障的宪法原则是重要的举措。
３、推进刑事司法改革进一步深化的需要
９６年的刑事诉讼法，是对我国刑事司法改革成果在立法上的确认，其中对审判方式的当事人主义化的改革，旨在强化被告人的诉讼权利，实现惩治犯罪和保障人权的平衡。但刑事证据制度的改革明显滞后，不仅不能为审判方式提供助力，反而在很大程度上减弱了诉讼程序改革的效果，限制了诉讼程序进一步改革的步伐。例如证人出庭作证问题，是刑事诉讼中存在的突出问题。证人不出庭，不但不利于对证人证言进行审查核实，而且剥夺了被告人对不利于自己的证人进行质证的权利，削弱了诉讼的对抗性。可以说，不解决这一问题，审判方式就不可能取得真正的成功。∞
４、实现我国刑事诉讼制度与刑事司法国际化接轨的需要
联合国成立后，先后制定、认可或者倡导了一系列有关刑事司法的标准、规范和政策，其中许多与刑事证据制度有关，例如无罪推定、直接言词原则、沉默权等等。这些标准、规范或政策由于为联合国所制定或倡导，已构成了刑事司法国际化的最低标准，也是衡量人权保障国际化的标准。我国作为联合国的常任理事国，目前已经批准了若干与刑事证据法有关的国际公约，例如，《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。作为公约成员国，我们有义务遵守该公约规定。１９９８年１０月５日我国ｍ商憬宏等《关于制定我国刑事证据规则的构想》．引自‘刑事诉讼Ｉｊ证据运用》，中国人民公安大学ｆＪｊ版社２００８年１月版，第２４０页。
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政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》。尽管这一公约尚因全国人大常委会未审批而没有生效，但其中关于人权保障方面的一些证据规则，如直接言词规则，反对强迫自证其罪原则，已成为国际社会遵循的国际法的规则。中国刑事司法如欲实现国际化，也应当在国内立法中加以完善。
５、规范国家权力机关刑事诉讼活动的需要
近年来，最高人民法院，最高人民检察院围绕证据规则，相继出台了一些司法解释，以弥补刑事诉讼法中对证据规定的缺陷，但总体上却远未形成系统完备的刑事证据体系，缺乏可操作性的证据规则。这种规则的缺陷，使公检法等专门从事刑事诉讼活动的国家权力机关在证据的采集、审查、认定活动中，自由度大，破坏性强，案件的公正率低，监督制约性差。上述现象已经严重地侵害人权，影响了国家权力机关的公信力。实践中某些冤假错案件的发生充分说明了这一点。应当说，冤案的发生，暴露出公安司法人员在证据的收集、审查、判断、运用等方面存在的一系列问题，特别是缺乏遏制刑讯逼供所必须的配套制度，缺乏完善的刑事证据规则。可以说，这种必要的规则及配套制度的缺失是刑讯逼供一直难以有效遏制的制度根源。没有完善的基本证据规则可供司法实践遵循，是冤错案件发生的一个制度诱因。为了从根本上防止与杜绝类似冤假错案件以规范国家权力机关在刑事诉讼中的行为发生，当前迫切需要的就是通过立法的形式建立中国刑事证据规则。
（二）构建我国刑事证据规则体系的基本设想
１、惩罚犯罪与保障人权并重，突出人权保障
惩治犯罪与保障人权是刑事诉讼的直接目的，而实现这一目的重要支撑体系，则是证据制度和证据制度中的证据规则。因为证据规则的运用直接影响到对惩治犯罪与保障人权目的的实现程度。刑事证据规则作为规范刑事诉讼的规则，必须有利于惩罚犯罪，否则就可能成为罪犯逃避法律制裁的尚方宝剑。但是，证据规则更应当注重保障人权。
人权保障在刑事诉讼中，不仅仅是当事人的权利保障，更重要的是被告人的权利保障。被告人的权利保障是刑事诉讼的灵魂。刑事诉讼活动，是由国家权力机关启动或审理的旨在解决国家与个人之间利益争端的司法强制活动，从这个意义上讲，任何人都可能成为潜在被告人面临权力追诉的危险。从地位上看，被告人处于弱势地位，从追诉过程上看，受国家法律强制力控制，从权利状态上看，其生命、自由、财产均处于国家强力控制下的待确定状态。尽管被告人在诉讼中享有一系列诉讼权利，但这些权利，包括实体权利，很难通过自身的能力来实现，相反要通过规范限制国家权力行使的范围和程序实现。证据规则的功能就是通过限制国家权力实现人权保障。
２、证据证明力与证据证明能力并重，突出证明能力规范
证据规则包括两方面的规则，一方面是有关证据能力的规则，一方面是有关证明力的规则。证据能力即证据资格，或称可采性问题，解决的是证据大门的“准入’’问题；
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证明力，即证据价值问题，主要解决证据对案件中待证事实的证明效果和力度。从实践来看，各国一般都通过立法或判例的形式确立一定的证据准入条件。这对于规范证据的证据能力，提高审判质量是非常必要的。但在确认证据的证明力的问题上，各国一般采取与对待证据能力相反的态度，即将证明力交由法官决定，而不进行明确限制。∞而在证据证明能力，也就是可采性上，法官的自由裁量权利受证据规则的限制。不可以任意行使裁量权。我们国家在证据规则上基本沿用了证据证明力的规则，对证明能力规则则相对缺失。因此，在制定刑事证据立法中，无论以何种形式，都应突出证据证明能力规则。
３、遵循《公民权利和政治权利国际公约》原则
联合国《公民权利和政治权利国际公约》系统规定了刑事司法的准则，其中含有多项与证据有关的内容，例如，该公约第１４条第三项（戊）目规定：人人完全平等地有资格享受“询问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受询问＂的最低限度的保证，其第１４条第三项（庚）目规定：“任何人不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪。＂等等，这些规定都属于刑事证据制度方面的问题。鉴于我国政府已经签字，全国人大审批只是时间问题，在不存在根本性条款保留的情况下，对于这些规定，我们在制定刑事证据规则时，应当遵循其内容，完善我国证据规则立法。
４、借鉴国内外关于刑事证据的立法例和国内最新研究成果
从国际上看，可采性及其证据规则是英美法系国家两个世纪司法实践的经验成果，无论内容还是技术均同渐成熟，体现了先进的法律文化成果，反映了刑事诉讼的基本规律，其中重要规则和程序为大陆法系国家和国际公约所吸收。中国作为世界大家庭的一员和宽宏博大，兼容并蓄的中华文明素养，应当对其中体现先进文化的内容认真研究，合理借鉴，以弥补文化，立法和技术上的缺陷。以强者之躯，投身于刑事司法国际化潮流。另外，我国国内许多著名专家学者一直致力于刑事证据规则的研究。他们的最新研究成果也对证据规则立法有宝贵的借鉴意义。从实务部门看，北京、四川、江苏、湖北等高级法院，从自身审判实际出发，各自制定在本辖区内适用的刑事证据规则。这些证据规则已经一段时间的检验，其经验与教训更值得重视。
５、立足于中国国情、现行法律与司法实际
在中国国土上制定证据规则，必须立足于中国圈情。证据规则绝不仅仅是一些简单规则的罗列，它实际上与一国的历史、传统、价值观念甚至人文、地理等都密切相关。英美法系成功的范例不一定适应中国的社会。因而，起草制定中国的刑事证据规则就必①高憬宏等《关于制定我国刑事证据规则的构想》，＇－３Ｉ白‘刑事诉讼与证据运用》，中困人民公安大学ｊＩ｛版｝ｌ：２００８年１月版，第２４１页。
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须立足于中国国情。为保障证据规则的合法性，证据规则的制定还必须在现行法律的框架下进行，对现行法律进行合理注解。另外，证据规则必须切合中国的司法实际，不能拔苗助长，过于理想化。对于那些虽然为他国所肯定，但我们尚不具备条件的，应暂时不予吸纳。①
（三）完善证据规则的具体构想
为了防止刑事追诉权和法官自由裁量权的滥用，保障人权，实现程序公正，针对我国刑事证据规则存在的问题和缺陷，我国应当从以下几个方面对刑事证据规则进行修改和完善：
１、确立以无罪推定为基础的证据裁制原则
无罪推定是刑事诉讼制度的基本原则，它要求被告人在诉讼中享有充分的权利并获得尊重，控诉方承担举证责任，法官享有定罪权。
由于我国刑事诉讼立法对无罪推定原则没有完整体现，也导致证据规则在立法上的缺陷和技术上的缺失。因此，我们在完善刑事证据规则立法的同时，必须体现无罪推定原则的基本精神，并在证据规则中坚持证据裁判主义原则。证据裁判原则在刑事审判中占据着重要的地位，是刑事诉讼进步和文明的表现，也是无罪推定原则的内在要求。从以往发生的冤错案件看，基本上都是证据发生了错误，有的案件，作为定案根据的证据并不具备证据资格，是非法取得的；有的案件，据以作出裁判的证据没有达到“确实充分’’的要求。因此，要强化证据裁判意识，在审判活动中坚持证据裁判原则，坚决做到依据证据认定犯罪事实，对非法取得的证据要依法排除，据以作出裁判的证据必须达到“确失、充分”的法定标准和要求，就应当明确规定证据裁判原则。
２、确立不被强迫自证其罪原则及配套措施
联合国《公民权利和政治权利国际公约》第１４条第３款规定，任何人都“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认有罪”。这项规定的基础是任意自白的权利原则，也就是说，凡属于以不正当手段迫使任何人做出有罪供述的证据或不是出于任何人自愿做出的供述，均不能作为定案的依据，我国证据法应确定这项原则，并建立与其相配套的制度，如犯罪嫌疑人、被告人的羁押由区别于侦控机关的中立机构执行；侦查阶段限制讯问时间；讯问过程全程录音录像；以及讯问时律师有权在场等。这些措施有利对侦查阶段的取证行为监督，保护犯罪嫌疑人和被告人任意自白的权利。
３、确立非法证据排除规则
我国刑事诉讼法第４３条虽然规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但并没有规定对以非法方法取得的证据如何处理。最高人民①高憬宏等《关于制定我国刑事证据规则的构想》，引自《刑事诉讼与证据运用》，中国人民公安大学｛ｌｌ版社２００８年１月版，第２４２页。
法院的相关司法解释确立了非法言词证据排除规则，明确规定，以刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述不得作为定案的根据。但对于以非法搜查、扣押、非法侵入公民住宅以及其他非法方法取得的实物证据，以及以非法言词证据为线索取得的实物证据，我们认为不宜一律排除。因为实物证据的真实性不容易受取证方式的影响，要根据取证行为人的主观状态和案件的性质等因素决定能否作为定案的根据。
另外，还要确立非法证据排除的程序性规则。审判实践中，由于缺乏程序性规定，非法证据排除规则的适用受到一定的影响。为使非法言词证据排除规则具有可操作性，以防止司法实践中侦查机关以刑讯逼供等非法的方法收集证据，保证正确认定案件事实，避免冤假错案件的发生，可先研究制定关于排除非法言词证据的程序性规定，以此设置具体的非法证据问题审查程序，便于法庭在对起诉指控的犯罪事实调查前先行确认言词证据特别是被告人审判前供述的合法性问题。该程序类似加拿大的预先审核程序，即“审判中的审判”。由于中国目前未实行审前证据展示制度，这个相对独立的程序只能设置在法庭开庭审判中。该程序包括以下几个步骤：
（１）程序启动。在法庭调查过程中，被告人有权提出其审判前供述是非法得的意见，并提供相关线索和证据。．
（２）法庭初步审查。程序启动后，法庭应当进行审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，则对起诉书指控的犯罪事实进行调查；对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。
（３）控方证明。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、已经制作的讯问过程录音录像或者其他证据，或者提请审判长传唤讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。
（４）质证。公诉人举证后，被告人及辩护人对公诉人提供的证据进行质证。
（５）法庭处理。法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定：如公诉人的证明达到确实、充分的程度，法庭认为能够排除非法取证的可能的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证，并作为定案的根据，反之，则予以排除，不作定案依据。
４、确立直接言词原则，完善证人出庭作证制度
确立直接言词原则就其实体意义上说，有利于保障正确认定案件事实；就其程序意义上说，有利于保障诉讼当事人特别是被告人的质证权利。我国刑事诉讼法虽然体现了直接言词原则的精神，但并未确立直接言词原则。审判实践中证人出庭作证率偏低是长期困扰中国刑事诉讼的问题。为了解决证人出庭作证的问题，应当严格限制传闻证据的适用，确立直接言词原则。针对刑事诉讼法第１５７条“公诉人、辩护人对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”的规定存在的弊端，可增加规定：（１）公诉人或者当事人对证人证言、被害人陈述、鉴定结论有异议，该证言、陈述、鉴定结论对定罪量刑有重大影响的；（２）人民法院认为其他应当出庭作证的。经人民法院依法通知，证人、被害人、鉴定人应当出庭作证；不出１６
庭作证的证人、被害人、鉴定人的书面证言、书面陈述、鉴定结论，不得在法庭提出和作为定案的根据。
同时，规定特定条件下证人可以不出庭作证的例外情形，即具有下列情形之一的，可以宣读证人证言笔录：（１）证人已经死亡的；（２）证人患有严重疾病，无法出庭作证的；（３）证人患有精神病，无法出庭作证的；（４）证人下落不明的。为了使直接言词原则得到切实的贯彻和落实，还应当建立相应的配套制度，包括对证人不履行作证义务的法律制裁，对证人及其近亲属的保护，以及对证人的经济补偿等。
５、审前证据展示规则
根据我国刑事诉讼法第３６条的规定，辩护律师只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。但是仅有这些规定还不足以保障律师辩护职责的充分履行，从而影响对被告人辩护权利的保护。为实现控辩双方力量的对等，使诉讼双方在审前了解彼此掌握的证据，明确争点，保障庭审质量，提高审判效率，防止一方利用证据突袭达到胜诉的目的或者拖延诉讼，应当确立证据展示规则。我们认为，可设计一个审前证据展示规则，即在提起公诉后、开庭审判前，公诉人应当向辩护律师展示其收集到的能够证明被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的全部证据；辩护律师应当向检查人员展示其收集到的无罪、罪轻的证据。
（四）制定刑事证据规则的适用程序
国内外的司法实践已经充分表明，为了使诸如非法证据排除规则，传闻证据规则之类的证据排除规则得到贯彻落实，不仅需要对什么是证据排除规则，排除证据的范围，排除证据的法律后果等实体性规则作出明确的规定，而且需要对如何申请排除，裁判者如何受理与审查，如何分配证明责任等程序性规则加以规制。否则，证据排除规则就有可能成为一纸空文。为了避免我国在确立证据排除规则之后，出现与现行非法证据排除规则相类似的命运，我们应当对证据排除规则的适用程序作出明确的规定。从国外证据排除规则的适用程序来看，对于某项证据是否需要排除，既可以在刑事庭前准备程序中加以解决，如美国的审前动议程序、俄罗斯的庭前听证程序，也可以在刑事庭审过程中加以解决，如英国的审判之中的审判程序。相对来说，为了保持法庭审判的流畅性，提高诉讼的效率，减少不具备证据能力的证据对于庭审法官的不当影响，在正式丌庭审判之前，由非庭审法官通过庭前准备程序解决证据的证据能力问题似乎更为恰当。对此，我们可以借鉴国外做法，建立预审法官制度，完善我国的庭前准备程序。就证据排除规则而言，在控辩双方开示证据之后，如果辩护方对控方的证据能力有异议，可以向预审法官提出排除的申请。预审法官对辩护方的申请进行必要的审查之后，如果认为辩护方的申请有一定的理由，可以召开专门的听证程序，对被申请排除的证据是否具备证据能力进行审查。在经过控辩双方的举证、质证与辩论之后，预审法官作出是否排除证据的裁定。如果辩护方不服预审法官的裁定，可以向上级法院提起上诉。１７
结语
可采性，是刑事证据法学的基础。基于可采性所设立的诸多证据规则。对于规范刑事诉讼中的国家权力运作，保护当事人，尤其是被告人的人权。保证法官Ｊ下确认定案件事实，正确作出刑事裁判，实现司法公Ｊ下，具有重要意义。鉴于中国目前刑事诉讼立法在证据规则的缺失和缺陷，应当在借鉴国外先进的可采性理论和证据规则的前提下，结合中国国情，尽快启动刑事诉讼证据法的修改与完善工作，使中国刑事诉讼制度Ｒ益承受，尽快与刑事司法国际标准接轨。１８
东北师范大学硕士学位论文
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１９
东北师范大学硕士学位论文
后记
论文写作的过程是艰辛也是幸福的。游走于学术丛林间，有过不知所措的迷茫，也有过偶获小得的欣喜。仅以此篇文章，对我国的刑事证据法学理论进行浅显的讨论，但试图以一本硕士论文廓清“我国刑事证据法学的证据规则＂只能是作以有益的探索。
这一论域宏大的主题对我而言确实有些力不从心，倘若开题时能够清楚地认识到这一点，恐怕我会选择其它题目——尽管任何学术之路都不会是坦途。如果没有我的导师贾国发老师的指导、帮助和鼓励。为我提供动力和智力支持，论文的完成将是难以想象的。在跟随贾老师学习的同子里，先生对我的学习和成长倾注了大量的心血，并始终以其广博的学识、正直的品格、豁达的精神和积极的生活态度深刻地影响、塑造着我，指引我前进的方向。在论文完成之际，谨向贾国发老师致以最为质朴最为真诚却又难于言表的谢意。祝贾老师身体健康，工作顺利。
还要感谢刘晓莉和闰弘宇老师，两位先生毫无师门之见，一直以豁达的胸襟和长者的风范给我许多学术上的提携和生活上的关照。李靖老师、刘亚娜老师、王文生老师、张晓阳老师、赵小芹老师都对论文的写作提出了宝贵的意见和建议，使我省却了许多弯路。还有法学系的高英彤老师，王景斌老师，胡悦老师，赵学云老师，宋延君老师，姜华老师等，他（她）们七年来的言传身教将是伴随我一生的财富。
感谢同一师门的鄂义强、张静、杨丹月．等诸位同学，一起走过的日子写满了温暖的回忆。特别要感谢孙晓博在我写作期间为我提出很多宝贵的意见，并在百忙之中帮我校对文稿。他的理论和实践经验让我在论文的完成过程中受到了颇多的启发。
最后，要感谢我的父母，成长的路上铺就的是他们的全力支持和那些无以为报的亲情。
赵子雯乙丑立冬于家中
２０
东北师范大学硕士学位论文
在学期间公开发表论文及著作情况
文章名称
关于不动产登记法律发表刊物（出版社）刊发时间刊物级别
核心期刊第几作者效力的思考一从一个典型
案件说开去
破解执行难语境下对《审判纵横》２００９年第２季１
执行救助金制度的研究《检察之声》２００９年４月刊核心刊物１对执行救助金制度的研究《审判纵横》２００９年第３季核心刊物１２ｌ
东北师范大学
硕士学位论文
可采性与我国刑事诉讼证据规则的缺陷与完善
姓名：赵子雯
申请学位级别：硕士
专业：刑法学
指导教师：贾国发
20091101
摘要
随着我国刑事庭审方式的当事人化改革，庭审中控辩双方的实质性对抗增强，为适应庭审需要，规范控辩双方诉讼行为，以保证诉讼公正的愿望凸显出来，故证据规则成为理论与实务界极为关注的问题。近年来，我国理论界对国外证据规则进行了深入、详细的研究与论述，为我国证据规则的确立奠定了良好的理论基础。本文结合我国现实国情，深入地理解和把握证据规则，有助于我国刑事证据规则的确立与完善。
证据的可采性是英美证据法中的基础理论，是证据规则的核心。对于任何证据的可采性（ａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙ）在西方证据法系理论中，又称证据的容许性或许容性、证据资格、证据能力。英国学者菲普森认为，“所谓可采性，是指证据必须为法律所容许，可用以证明案件的待证事实。＂在我国大陆的教科书及学者著述中“证据可采性＂一词，是舶来品，通过对西方证据理论的分析，认为“证据可采性”是指证据资料在法律上允许其作为证据的资格。
我国刑事证据规则在立法上存在的问题和缺陷。首先，缺乏一系列刑事证据规则。其次，现行刑事证据规则过于粗疏，缺乏可操作性。再次，缺乏可采性或者证据能力这个概念。最后，刑事证据规则缺乏适宜的生长土壤。
我国刑事证据规则在实践中存在的问题与缺陷。首先，法官自由裁量权过大。其次，笔录式证据畅通无阻，法庭审判流于形式。再次，证人、鉴定人、被害人等出庭作证率极低。最后，非法取证行为屡禁不止，非法证据难以排除。
这些缺陷的成因有四方面的因素构成。
为了限制刑事追诉权和法官自由裁量权的滥用，保障人权，实现程序公正，我国应当从确立无罪推定的证据裁制原则、确立不被强迫自证其罪原则及其配套措施、确立非法证据排除规则、确立直接言词原则和完善证人出庭作证制度、审前证据展示规则五个方面对刑事证据规则进行修改和完善。关键词：可采性；证据规则；保障人权；无罪推定；司法公正
Ａｂｓｔｒａｃｔ
Ｗｉｔｈ
ａｎｄｔｈｅｗａｙｏｕｒｃｒｉｍｉｎａｌｔｒｉａｌ，ｔｈｅｐａｒｔｙｏｆｒｅｆｏｒｍ，ｔｈｅｓｕｂｓｔａｎｔｉｖｅｔｒｉａｌ，ｂｏｔｈｄｅｆｅｎｓｅｐｒｏｓｅｃｕｔｉｏｎａｇａｉｎｓｔｔｈｅｉｎｃｒｅａｓｅ，ｉｎｏｒｄｅｒｔｏｍｅｅｔｔｈｅｈｅａｒｉｎｇｎｅｅｄｓｏｆｔｈｅｎｏｒｍｓｏｆ
ｅｎｓｕｒｅｃｏｎｄｕｃｔｔｏｔｈｅｐｒｏｓｅｃｕｔｉｏｎａｎｄｔｈｅｄｅｆｅｎｓｅｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓａｎｄｊｕｓｔｏｕｔｏｆｄｅｓｉｒｅｔｏｈｉｇｈｌｉｇｈｔｔｈｅｒｕｌｅｓｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅｉｎｔｏｔｈｅ
ｒｅｃｅｎｔｙｅａｒｓ，Ｃｈｉｎａ’Ｓｆｏｒｅｉｇｎｒｕｌｅｓｔｈｅｏｒｙａｎｄｐｒａｃｔｉｃｅｃｉｒｃｌｅｓｏｆｇｒｅａｔｃｏｎｃｅｒｎ．Ｉｎｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅａｎｄｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌｃｉｒｃｌｅｓｉｎ—ｄｅｐｔｈ，ｄｅｔａｉｌｅｄ
ａｒｅｓｅａｒｃｈａｎｄｅｘｐｏｓｉｔｉｏｎｆｏｒＣｈｉｎａｔｏｅｓｔａｂｌｉｓｈｔｈｅｒｕｌｅｓｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅｌａｉｄｓｏｌｉｄｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌ
ｂａｓｉｓ．Ｉｎｔｈｉｓｐａｐｅｒ，Ｃｈｉｎａ’Ｓａｃｔｕａｌｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ，ｉｎ・ｄｅｐｔｈ
ｅｖｉｄｅｎｃｅｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇａｎｄｇｒａｓｐｔｈｅｒｕｌｅｓｏｆａｎｄｃｏｎｔｒｉｂｕｔｅｔｏ０１１１＂ｅｓｔａｂｌｉｓｈｅｄｒｕｌｅｓｏｆｃｒｉｍｉｎａｌｅｖｉｄｅｎｃｅａｎｄｉｍｐｒｏｖｅｄ．
ｌａｗｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅＯｎｔｈｅａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅｉｓｔｈｅｂａｓｉｓｏｆ
ｉｓｔｈｅｃｏｒｅＡｎｇｌｏ—Ａｍｅｒｉｃａｎｔｈｅｏｒｙｏｆｔｈｅｒｕｌｅｓｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅ，ｆｏｒａｎｙｅｖｉｄｅｎｃｅ，ｔｈｅａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙ（ａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙ），ｉｎＷｅｓｔｅｒｎｌｅｇａｌｓｙｓｔｅｍｓｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅｔｈｅｏｒｙ，ａｌｓｏｋｎｏｗｎａｓｔｈｅａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅｍａｙｂｅｃａｐａｃｉｔｉｖｅ，ｔｈｅｅｖｉｄｅｎｃｅｑｕａｌｉｆｉｃａｔｉｏｎｓ，ｅｖｉｄｅｎｃｅｏｆｃａｐａｃｉｔｙ．ＢｒｉｔｉｓｈｓｃｈｏｌａｒＰｈｉｐｓｏｎｔｈａｔ”ｔｈｅＳＯ－ｃａｌｌｅｄａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙ，ｉｓｔｈｅｅｖｉｄｅｎｃｅｍｕｓｔｂｅｐｅｒｍｉｔｔｅｄｂｙ
ｆａｃｔｓｏｆｃａｓｅｓｌａｗ，Ｃａｎａｎｄｂｅｕｓｅｄｔｏｐｒｏｖｅｔｈｅｔｏｂｅｒｅｃｏｒｄｅｄ．ＩｎＣｈｉｎａｍａｉｎｌａｎｄｉｎｔｅｘｔｂｏｏｋｓａｃａｄｅｍｉｃｗｒｉｔｉｎｇｓ，’’ｔｈｅａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅ，”ｔｈｅｔｅｒｍｉｓｅｘｏｔｉｃ，ｔｈｒｏｕｇｈｔｈｅａｎａｌｙｓｉｓｏｆｔｈｅＷｅｓｔｅｒｎｔｈｅｏｒｙｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅ，ｓａｙｉｎｇｔｈａｔ”ｔｈｅａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅ”ｍｅａｎｓｅｖｉｄｅｎｃｅｏｆｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｉｎｔｈｅｌｅｇａｌｌｙｐｅｒｍｉｔｔｅｄａｓｅｖｉｄｅｎｃｅｏｆｔｈｅｉｒｑｕａｌｉｆｉｃａｔｉｏｎｓ．
Ｃｈｉｎａ＇ｓｃｒｉｍｉｎａｌｅｖｉｄｅｎｃｅｒｕｌｅｓ
ａｉｎｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎｔｈｅｅｘｉｓｔｉｎｇｐｒｏｂｌｅｍｓａｎｄｓｈｏｒｔｃｏｍｉｎｇｓ．Ｆｉｒｓｔｏｆａｌｌ，ｔｈｅｌａｃｋｏｆｒａｎｇｅｏｆｃｒｉｍｉｎａｌｒｕｌｅｓｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅ．Ｓｅｃｏｎｄｌｙ，ｔｈｅ
ｅｘｉｓｔｉｎｇｒｕｌｅｓｏｆｃｒｉｍｉｎａｌｅｖｉｄｅｎｃｅｉｓｔｏｏｌｏｏｓｅ，ｔｈｅｌａｃｋｏｆｏｐｅｒａｂｉｌｉｔｙ．Ａｇａｉｎ，ｔｈｅｌａｃｋｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅｏｆｔｈｅａｂｉｌｉｔｙｏｒｔｈｅａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙｏｆｔｈｅｃｏｎｃｅｐｔ．Ｆｉｎａｌｌｙ，ｔｈｅｒｕｌｅｓｏｆｃｒｉｍｉｎａｌｅｖｉｄｅｎｃｅｔｈｅｇｒｏｗｔｈｏｆｔｈｅｌａｃｋｏｆｓｕｉｔａｂｌｅｓｏｉｌ．
Ｃｈｉｎａ＇ｓｃｒｉｍｉｎａｌｅｖｉｄｅｎｃｅｒｕｌｅｓｉｎｐｒａｃｔｉｃｅ，ｐｒｏｂｌｅｍｓａｎｄｄｅｆｅｃｔｓ．
Ｆｉｒｓｔｏｆａｌｌ，ｔｈｅｊｕｄｇｅｓｔｏｏ
ａｍｕｃｈｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ．Ｓｅｃｏｎｄ，ｔｈｅｔｒａｎｓｃｒｉｐｔｓｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅｕｎｉｍｐｅｄｅｄｎｏｔｔｏｔｅｓｔｉｆｙｉｎｃｏｕｒｔ．ｓｔｙｌｅｗａｓｂｒｏｕｇｈｔｔｏｔｒｉａｌｍｅｒｅｆｏｒｍａｌｉｔｙ．Ａｇａｉｎ，ｗｉｔｎｅｓｓｅｓｇｅｎｅｒａｌｌｙ
Ｆｉｎａｌｌｙ，ｅｖｉｄｅｎｃｅｏｆｉｌｌｅｇａｌｂｅｈａｖｉｏｒｄｅｓｐｉｔｅｒｅｐｅａｔｅｄ
ｉｌｌｅｇａｌｌｙｏｂｔａｉｎｅｄｅｖｉｄｅｎｃｅ．
Ｔｈｅｃａｕｓｅｓｐｒｏｈｉｂｉｔｉｏｎｓ，ｉｓｄｉｆｆｉｃｕｌｔｔｏｅｘｃｌｕｄｅｏｆｔｈｅｓｅｓｈｏｒｔｃｏｍｉｎｇｓ，ｔｈｅｒｅａｒｅｆｏｕｒｆａｃｔｏｒｓｔｈａｔｃｏｎｓｔｉｔｕｔｅ．
Ｉｎｏｒｄｅｒｔｏｐｒｅｖｅｎｔｃｒｉｍｉｎａｌｐｒｏｓｅｃｕｔｉｏｎｏｆｒｉｇｈｔｓａｎｄｔｈｅａｂｕｓｅｏｆｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎａｒｙｐｏｗｅｒｏｆｊｕｄｇｅｓｔｏｐｒｏｔｅｃｔｈｕｍａｎｒｉｇｈｔｓ，ｒｅａｌｉｚａｔｉｏｎｏｆｐｒｏｃｅｄｕｒａｌｆａｉｍｅｓｓ，ｏｕｒｃｏｕｎｔｒｙｓｈｏｕｌｄｂｅｔａｉｌｏｒｉｎｇｔｈｅｅｖｉｄｅｎｃｅｆｒｏｍｔｈｅｐｒｅｓｕｍｐｔｉｏｎｏｆｉｎｎｏｃｅｎｃｅｐｒｉｎｃｉｐｌｅ，ｎｏｔｔｏｂｅｃｏｍｐｅｌｌｅｄｔｏｅｓｔａｂｌｉｓｈｔｈｅｐｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆｓｅｌｆ－ｉｎｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎ，ａｎｄｓｕｐｐｏｒｔｉｎｇｍｅａｓｕｒｅｓｔｏｅｓｔａｂｌｉｓｈｔｈｅｒｕｌｅｓｔｏｅｘｃｌｕｄｅｉｌｌｅｇａｌｅｖｉｄｅｎｃｅｔｏｅｓｔａｂｌｉｓｈｔｈｅｐｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆｄｉｒｅｃｔｌａｎｇｕａｇｅ，ｐｅｒｆｅｃｔｗｉｔｎｅｓｓｔｏｔｅｓｔｉｆｙⅡ
ｉｎｃｏｕｒｔｓｙｓｔｅｍ，ｐｒｅ－ｔｒｉａｌｅｖｉｄｅｎｃｅｔｏｓｈｏｗｔｈｅｆｉｖｅａｓｐｅｃｔｓｏｆｔｈｅｒｕｌｅｓｏｆｃｒｉｍｉｎａｌｅｖｉｄｅｎｃｅ，ｒｕｌｅｓａｍｅｎｄｅｄａｎｄｉｍｐｒｏｖｅｄ．
Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：Ａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙ；Ｅｖｉｄｅｎｃｅ；Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｏｆｈｕｍａｎｒｉｇｈｔｓ；Ｔｈｅｐｒｅｓｕｍｐｔｉｏｎｏｆｉｎｎｏｃｅｎｃｅ；ＪｕｓｔｉｃｅＩＩ！
独创性声明
本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研究
工作所取得的成果。据我所知，除了特别加以标注和致谢的地方外，论文
中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果。对本人的研究做出重要贡
献的个人和集体，均已在文中作了明确的说明。本声明的法律结果由本人
承担。
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东北师范大学硕士学位论文
引言
在现代社会中，任何体现公正而令人信服的活动均应由一定的规则支撑。证据规则正是保证诉讼公正的“游戏规则＂。以可采性理论为基础的证据规则最早发端于英美法系国家，且还在不断发展变化，是当事人主义诉讼模式的典型特征之一。英美法系国家的证据规则体系多样而庞杂，对诉讼起到了支撑作用。可以说，若没有证据规则，当事人主义模式下的诉讼将寸步难行。
随着刑事诉讼法再修改，随着我国刑事庭审方式的当事人化改革，庭审中控辩双方的实质性对抗增强，为适应庭审需要，规范控辩双方诉讼行为，以保证诉讼公正的愿望凸显出来，故证据规则成为理论与实务界极为关注的问题。近年来，我国理论界对国外证据规则进行了深入、详细的研究与论述，为我国证据规则的确立奠定了良好的理论基础。本文以证据可采性的视角和对英美法系刑事诉讼一系列证据规则的分析，结合我国现实国情，进行了有益的梳理，力求有助于我国刑事证据规则的确立与完善。
一、可采性与证据规则
（一）可采性的涵义
证据的可采性是英美证据法中的基础理论，是证据规则的核心。对于任何证据的可采性（ａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙ）在西方证据法理论中，又称证据的容许性或许容性、证据资格、证据能力。西方学界有过各种表述，如布莱克法律词典中，‘‘‘可采证据’是指提交法庭的证据具有法庭或者法官极有可能接受它，也就是允许其在法庭提出的品质’’。Ⅲ英国学者菲普森认为，“所谓可采性，是指证据必须为法律所容许，可用以证明案件的待证事实。㈤在我国大陆的教科书及学者著述中，“证据可采性”一词，是舶来品，通过对西方证据理论的分析，认为“证据可采性＂是指证据资料在法律上允许其作为证据的资格。＠上述学者论述不难看出，作为证据可采性，具有以下要素：
１、证据是否具有可采性前提是证据资料对待证事实具有关联性。关联性包括实质性关联与证明性关联。如果证据与必须证明的事实有关，就具有实质性，如果证据能证实，或者至少能部分证实所称事实的真实性，就是有证明性，关联性是实质性和证明性的结合。
２、具有关联性的证据是否可采，必须为法律所允许，即凡是具有可采性的证据，在具备关联性的同时，必须为法律允许。只有为法律允许的证据，才能采纳，作为定案依据，否则，即使具有关联性，也不一定采纳。
３、证据是否具有可采性，由法官依照法律和心证自由裁量。在可采性问题上，司法裁量具有决定意义，司法裁量是指法官采纳按照法律不可采的证据或者排除按照法律规定可采证据的权力。
（二）可采性与证据规则的关系
ｌ、证据规则的涵义
证据规则一词，同样也是外来语，是我国对英语“ＲｕｌｅｓｏｆＥｖｉｄｅｎｃｅ＂或“ＥｖｉｄｅｎｃｅＲｕｌｅｓ”一词的意译，目前我们大陆和台湾的学者，有如下表述：（１）陈光中认为，证据规则是指“规范证据的收集，证据审查，以及证据的评价等诉讼证明活动的准则”锄。（２）台湾学者陈朴生认为“何种资料，可为证据，如何收集及如何利用，此与认定之事实是否真实，及适用之法律能否Ｊ下确，极关重要。为使依证据认定之事实真实，适用之法律Ｊ下确，不能无一定之法规，以资准绳。称此法则，为证据法则。”＠（３）毕玉谦认为，证据规则是“在收集证据、采用证据、核实证据、运用证据时必须遵循的一系列。Ｂｌａｃｋ’ＳＬａｗＤｉｃｔｉｏｎａｒｙ（５“ｅｄ）．
Ｅｄｉｔｏｒｓ，ＰｈｉｐｓｏｎＯｎ＠Ｍ．ＮＨｏｗａｒｄａｎｄＳｐｅｃｉａｌｉｓｔＥｖｉｄｅｎｃｅ（１５“ｅｄ），Ｌｉｎｄｏｎ：ＳＷＥＥＴ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，２０００．
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＠毕玉谦、郑旭、刘善春《诉讼证据规则研究》，中国法制…版社２０００年版。第３＂４页。２
准则’’∞上述学者对证据规则定义的共性是，证据规则是由一系列的准则构成的规范证据收集、举证、认证的资格。在英美法系中，对证据规则虽没有一个明确的定义，但它依据可采性规则派生一系列规则加以调整。这些规则按照证据种类，大致可分为三个部分：一部分产生于英国普通法长期的司法实践；一部分基于法院对宪法的解释：一部分源于专门的制定法条文。上述三类证据规则共性特征，就是在证据是否可采的问题上，采用“消极＂的规定，以“排除＂的方式确定。
２、可采性与证据规则的关系
可采性是一切证据规则的构建核心。按照英美法系法学理论、立法和判例的规定，证据的主要的特征是证据的可采性，而一系列证据规则均是以可采性为基础而构建，并成为可采性的判断标准。为什么说证据规则的可采性是证据规则的构建核心？主要理由如下：
（１）证据可采性是英美法系证据规则的理论基础。
证据的本质是什么？在英美法系的证据理论中，按照可采性理论，对可以采纳为证据的证据资料范围做出了限制性规定。从证据的调查、证据的举证、证据的标准、证据的认定均以证据是否具有可采性，或者有证据资料为基础，也就是说：“证据必须是有可采性，即具有能够被采纳为定案依据的资格，如果调查的证据依照某一证据规则应当予以排除，则该证据不具有证据的可采性”。固对于证据的关联性，出于事实和经验的判断，虽在证据属性中具有重要功能，只要不与可采性发生冲突则自然被采纳。
（２）各类证据规则是证据是否具有可采性的判断标准或是否具有可采性的具体理由。
可采性从学者论述上看，有广义和狭义的理解。广义理解的可采性，既包括关联性，也就是证据的证明力，也包括证据能力问题，即法律的可采性；狭义的可采性，仅指证据能力，即证据虽然具有关联性，但因证据规则的限制而被排除。英美法系国家的证据，均以证据可采性为基础。通过一系列证据规则的创设来判断一个证据资料是否可采。在英美法系国家中，规范证据能力的规则有许多。比如：关联性规则、传闻证据规则、自白任意性规则、意见证据规则、非法证据排除规则。这些规则都从消极角度对无证据能力或限制证据能力的标准进行了规定，其核心体现的是证据的可采性。
（３）围绕证据的可采性设置了审查程序。
证据的可采性，一般涉及证据的法律问题。当争议的证据事实发生涉及证据规则的争议时，在英美法系国家就要由法官通过证据听审，做出是否采纳的司法裁定。为实现证据可采性的判断，围绕着各项证据规则设置了程序审查机制。具体来讲有以下程序：①可采性争议的提出程序。英美法系诉讼采用当事人主义模式，控辩方按照法律规定的诉讼权利进行证据的收集、证据说明、证据质询，法官居中裁定。当证据产生可采性争议时，任何一方可以提出异议，提出异议的方式为当庭异议和审前动议。其中英国以当①毕玉谦、郑旭、刘善春《诉讼讪Ｆ据规则研究》，中国法制｝ｊ；版社２０００年版，第５页。
＠卞建林《证据法学》，中国政法大学｛ＩＩ版社２０００年９月版，第７５页。３
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庭异议方式居多，美国以审前动议居多。所谓“当庭异议”，就是在法庭审理时，辩护方对控诉方向法官出示的证据提出异议并说明理由，请求法官裁定将此证据排除。所谓“审前动议”，是指控辩双方在庭审前根据他们所掌握的证据信息资料按可采性规则进行权衡后，向法官提出异议，请求法官解决证据的可采性问题，如果当事人未在庭前或庭审中对证据可采性提出异议或提出后又放弃异议，在以后的审理中就此证据法官就不再考虑提出异议一方的要求，在上诉审理中，也不能就此证据再提出异议，但有正当理由的情形除外。②可采性争议的确认程序。可采性争议一经提出，在法律上具有启动法官对异议是否成立的确认程序的后果。在英美法系国家中，由于审判组织形式、证据的种类和证据所涉及的问题不同，确认程序也不同。一般来讲，有两种确认程序，一种是法官确认程序。如在法庭审理阶段的证据调查中，控方提出实物证据，辩护方针对某一项证据提出异议反对采纳，并说明了理由，法官就应及时就该反对意见做出裁定。如果针对的是证人言词证据，在交叉讯问中，一方认为另一方发问不当就要在该证人回答问题前，由法官裁定异议是否有效。法官的裁定，对该证据是否作为认定依据。具有决定意义。当裁决排除该证据时，不得记入笔录，陪审团也不得以此证据作为定案依据。另一种确认程序是听证程序。听证程序审查的证据一般是涉及证明力和证据能力交叉问题，也就是说，即有事实因素，又有法律因素。在这种情况下，就需要由法庭举行一种专门解决证据可采性的听证程序。听证程序由于审判组织形式的不同，分为两种：一种是由陪审团审判中的可采性确定程序，这种程序在英国称为“预先审核”或“审中之审”，在美国称为“排除听证＂或“微型审判”；一种是简易审判中的可采性确认程序。
（三）可采性与证据规则的价值
英美法系的可采性理论及其证据规则设计的动机，根据美国学者格雷厄姆・Ｃ・利利的分析，主要原因有三：一是英美法系对抗制的审判模式，证据是由控辩双方根据对己有利的目的提出的，要求给对方提供对证据公平质疑的机会，通过质疑，验证证据的真实性。如传闻证据，由于不能进行交叉询问，真实性无法检验，所以被可采性证据规则所排除。二是审判实行公开审判，但有些证据会泄露秘密，在权衡秘密保护和证据材料利益均衡时，涉及秘密的利益大于证据本身的利益，就需用特权规贝，ｖＪ／ｊ１１以保护。三是避免陪审团成员产生偏见。综上动机分析，可采性与证据规则的价值功能具有以下几个方面：
１、有利于刑事案件的实质真实的发现，从而实现实体公正
公正，是人类社会所追求的首要价值目标，也是法律设计时通过司法所实现的首要价值。在刑事诉讼中，查清案件事实，准确适用法律，公平公正地惩治犯罪和保护人权，是实体公Ｊ下的价值体现。如何确保实体公正价值目标的实现，证据制度的设计极为关键。在人类社会早期，证据制度采用神示的方式，对于有争议，难以辨别真伪的证据，受当时人的认识能力和科技水平的限制，往往采用为当时人们对宗教的依赖情感所适应的法４
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律文化心态，通过不可知，但又万能的神意来裁断证据的真伪。欧洲中世纪，出于对犯罪的认识提高和国家统一追诉犯罪的需要，建立了与纠问式审判模式相适应的法定证据制度。这种证据制度的核心，是以法律预先设定的证据种类和证明力程度来确认证据的真伪和取舍。法官根据法律所确认的证明力程度机械地做出裁判。上述两种形式的共性在于强调证据的证明力，尽管在当时的历史条件下实现了刑事诉讼的目的，但证据立法要么愚昧，要么机械，不具有科学的价值，更没有实现人类对实体公正的价值追求。
可采性理论及依据可采性理论设计的证据规则，发源于英国１３世纪的陪审制，为了适应陪审团审判的要求，避免陪审员的偏见和预断，保护被告人的权利，开始重视证据的可采性问题。１８世纪后，随着判例法的不断发展，形成了证据可采性理论，并通过判例出现一系列限制可采性的证据规则。美国独立后，将证据规则进一步发展，进而为近现代法治国家所接受，一些规则也为联合国国际公约所承认。可采性理论及其一系列证据规则的确立，使人类对刑事诉讼证据的证明方式，从以证明力为主，实现了以可采性为主的转型。可采性及其证据规则的设计功能之一，是发现案件事实。如果不预设可采性及其证据规则，极有可能使一些虚假证据信息为陪审员不适当，甚至是错误的接受，从而造成错判。即使是由职业法官审判，也可能使未被严格证明的证据作为定案的依据。正如英国学者肯尼所说“必须记住，我们的证据规则大都是在多年经验的基础上建立起来的，其宗旨只有一条，就是保证求得案件的客观真实，防止发生冤枉无辜的现象。＂①
２、有利于程序独立，实现程序正义
刑事诉讼活动，属于程序运动，程序公正与实体公正一起构成了司法公正的有机组成。二者相互联系，而又相互独立。在近现代以前，尤其是中世纪时期，受重实体轻程序观念的影响，程序依附于实体，单纯成为实现实体法的手段和工具。证据的可采性及其一系列证据规则的确立，在完善实体与程序相关的同时，又保证了程序的相对独立，促进了通过“看的见的正义’’程序，实现程序正义的价值目标。可采性及其证据规则对程序正义的实现具有以下重要意义：
（１）实现了由程序实体一体化到审前程序与法庭审理程序分离的转变。
无论是古代的弹劾式诉讼程序，还是中世纪欧洲的纠问式诉讼程序，实体的审理、起诉、审判都是在一个程序中进行的，而以实体审理为核心。可采性规则理论和一系列证据规则的出现，将证据的资格通过法律进行了界定，以解决何种证据可以作为严格证明的手段，以证明案件事实。在可采性规则体系中，关联性规则是一项基本原则，要求所采纳的证据资料必须与案件事实相关。但可采性规则的核心是关联性证据的证据资格，也就是说，对于构成犯罪的证据不但实行实体的严格证明，还必须符合可采性规则，不被可采性所排除。为了确保可采性规则的实现，刑事诉讼审判程序由原来的单纯一体化审理，分离成两个程序，即审前程序和法庭审理程序。审前程序主要是审查提交给法庭审理的各种证据资料是否具有可采性，是否被各项规则所排除，也就是说，符合关联性的规则仍然可能被可采性规则所排除。审前程序的设立，为法庭审理起到了滤化作用。①英Ｋ・Ｓ・肖尼；Ｊ・ｗ・塞两尔・特纳；《岢尼刑法原理》，华晨ｆｌｊ版社１９８９年７月版，第５０３页。５
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只有经过审前程序审查的证据，才能进入法庭审理，才能作为定案的依据。实现了审前程序与法庭审理的分离。
（２）实现了由侦检审一体化向以法官证据裁判为中心的审查、监督、限制的转变。审前程序与法庭审理程序的分离，不仅仅对审判程序具有重要影响。同时也是对审前的侦查、起诉活动起到了重要的规范、监督、制约的作用。按照可采性规则所确立的一系列排除规则，对侦查中收集证据的材料和起诉中的举证材料，提出了更为严格的要求，这些证据材料必须通过可采性规则的检验，否则不得作为证据使用。可采性规则及审前程序与法庭审理程序的分离，彻底改变了纠问式模式下的审检合一，控审不分的一体化诉讼程序，强化了法院在刑事诉讼中的司法审查、监督、控制功能，对侦查、起诉主体的证据收集、证据审查、举证、质证等活动起到了限制、制约的作用。以美国非法证据排除规则为例，确立该规则的目的之一，就是规范警察证据收集行为，不得采用非法方法取得证据，如果非法获取的证据被排除，就会降低甚至抵消它们在刑事诉讼中的影响力，还可能因违法行为而受到惩罚。对于检察官来讲，他所提出的证据，因违法而被排除就会影响到指控罪名的成立。可见，可采性规则的运用，“确保了审前程序的合法性和正当性，在一定程度上确保了刑事诉讼程序的公Ｊ下。＂∞
（３）实现了被告人由诉讼客体到诉讼主体的地位转变，彰显了权利的保护。
欧洲中世纪的纠问式诉讼模式中的被告人，承担着证明自己无罪的义务，成为被追诉的对象，而没有任何权利。尤其是对追诉主体而言，他不但要用证据证明自己的无罪，而且还要承受合法而又残酷的刑讯逼供措施。英美法系的可采性规则设立的目的，就是保护被告人或者其他证人的宪法权利和诉讼权利，使被告人和其他证人尤其是被告人在诉讼中，获得了主体地位。在此基础上，运用可采性规则，去维护自己的权利。美国的证据排除规则设立的初衷，是为了保护公民的财产权和隐私权，这些权利是美国联邦宪法第四修正案所确定的。该法案规定：“人民保护其身体、住宅、文件与财产之权利，以对抗无理由之搜查和扣押，不得被侵犯。除有合法根据并宣誓保证，并详述搜查之地点，须扣押之人或物之外，不得颁发搜查证。’’这种宪法上的权利如果在刑事诉讼中没有具体规定，也就失去了现实意义，只能是纸上权利。对此美国联邦最高法院在证据立法中，设置了排除规则，即违反宪法规定所取得的证据原则上不予采纳。再如任意自由规则，设立的目的是实现美国联邦宪法第五修正案的权利，即禁止强迫自证有罪，由此引申出以沉默权为核心内容的“米兰达规则＂。传闻证据排除规则的设立，一方面是为防止证据因转述而发生虚假的可能，另一方面，又为被告人享有对自己不利的证人提出质问的权利提供了平等的平台。
可采性规则的上述价值功能，对刑事司法国际化的选择和大陆法系产生了重大的影响，正为近现代法治国家所认同。但应清醒看到，可采性及其一系列证据规则并不是完善尽美的，用美国法学家罗尔斯的评价，属于不完善的程序，“期望的结果是，只要被告犯有被控告的罪行，他就应当被控告为有罪。审判程序是为探求和确定这方面的真实情况设计的，但看来不可能把法规设计得使它们总是达到正确的结果。＂“即使法律被仔国郭忠嫒《刑事证据可采性研究》，中国人民公安大学ｆｌ｛版社２００４年４月版．第３９８页。
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细遵循，过程被公正适当地引导，还是有可能达到错误的结果。”但这种错误“并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。”①
∞［美］罗尔斯《正义论》，中国礼会科学｛ｉ｛版卒Ｉ：１９８８年３月版，第８２页。
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二、我国刑事诉讼证据规则的缺陷与成因
（一）我国刑事诉讼证据规则的缺陷
ｌ、刑事证据规则立法上的缺陷
１９９６年修改刑事诉讼法时，全国人大八届四次会议对刑事诉讼程序作了大幅度修订，而对刑事证据部分仅仅作了细微的调整，因此新刑事诉讼法基本上沿袭了１９７９年刑事诉讼法的规定。由于１９７９年刑事诉讼法证据制度上的规定过于粗疏，因此现行刑事证据规则存在诸多的缺陷：
首先，缺乏一系列刑事证据规则。在我国刑事诉讼法及其司法解释当中，除了简要地规定了非法证据排除规则，补强证据规则等少量证据规则之外，诸如可采性规则、关联性规则、传闻性规则、自白任意性规则、意见证据规则、最佳证据规则等之类的现代刑事证据规则都没有得到明确的规定。
其次，现行刑事证据规则过于粗疏，缺乏可操作性。尽管我国刑事诉讼法及其司法解释规定了非法证据排除规则、补强证据规则、证人作证规则等证据规则，但是，这些规则的具体内容十分粗糙，并不具有可操作性。∞
２、我国刑事证据规则在实践中存在的缺陷
首先，法官自由裁量权过大。在证据法中，证据的证明力问题是一个经验性和逻辑性较强的问题，因此，法官对于证据的证明力往往有较大的自由裁量权，而对于其证据的证明能力问题，法官的自由裁量权则通常受到各种证据规则的严格约束。然而，在我国法庭审判过程中，法官几乎对所有的证据问题都享有不受限制的自由裁量权。
其次，笔录式证据广泛使用，法庭审判流于形式。在司法实践中，绝大多数证人、鉴定人、被害人等都不出庭作证，即使偶尔有出庭作证的，法庭也不采纳他们的当庭证言以及被告人的当庭供述和辩解，而是采用侦查人员在审判前单方面制作的各种侦查笔录。有的法官甚至根本不愿意或者不习惯通过听证、控辩双方辩论的途径对案件作出相应的判决。这导致法庭审判流于形式，所谓法庭审判只不过是法院通过形式上的开庭对侦查结论的确认而已。控辩双方对证据的质证、辩论活动基本上陷于名存实亡的境地，而法官也很少就当庭审判所获得的证据进行真正的程序性裁判和实体性裁判活动。在这种情况下，无论是非法证据排除规则还是其他证据规则，都不可能发挥其应有的作用。
再次，证人等普遍不出庭作证。尽管我国刑事诉讼法及其司法解释对证人作证规则作出了诸多规定，我国近年来不断实行的刑事庭审方式改革在客观上需要证人出庭作证，但是，从刑事司法实践来看，证人、鉴定人、被害人等出庭作证率极低。而证人不出庭的后果不仅在于变相剥夺了被告人对证人的质证权，削弱了被告人的辩护权，从而。刈广三《刑事讪Ｆ据法学》，中国人民大学ｍ版社２００７年６月版，第１５６页。
影响了被告人充分参与法庭审判、改变诉讼结局的机会和能力，影响了法院裁判的可接受性、权威性和公信力。
最后，非法取证行为屡禁不止，非法证据难以排除。尽管我国通过司法解释已经确立了非法证据排除规则，但是，由于现行的非法证据排除规则过于简单，而在司法实践中难以得到贯彻落实。一方面，在司法实践中，我国警察通过刑讯逼供及非法勘验、检查、搜查、扣押、辨认、窃听、诱惑侦查等非法侦查手段获取证据的现象屡禁不止。另一方面，控方向法庭提交的非法证据却很少受到法庭的排除。上述现象发生的一个重要的原因，就是我国没有针对非法证据是否排除、如何排除等问题建立起专门的、独立的调查听证程序，法庭即使允许控辩双方就非法证据尤其是刑讯逼供问题展开调查和辩论，这种就非法取证行为的调查通常也不是为适用排除规则而进行的，而是与案件事实是否清楚、证据是否充分等实体问题的审查一起进行的。在这种程序中，侦查人员是否采取非法取证行为、被告人是否受到刑讯逼供等程序问题，已经被淹没在被告人供述笔录是否真实可靠的问题之中，甚至已经转化为被告人的犯罪是否已经得到证明的实体问题。这样，当控辩双方针对非法证据的质证和辩论活动完全依附于法庭对被告人是否构成犯罪的实体性调查程序的时候，不仅非法证据难以得到真正的排除，而且非法证据排除规则的抑制，人权保障等功能均无法得到实现。另外，现行非法证据排除规则仅仅适用于言词证据，侦查人员通过非法手段获取的实物证据更是没有办法得到排除。∞
（二）我国刑事诉讼证据规则缺陷的成因
任何一种制度尤其是法律制度的形成和发展与该国所处的自然环境，文化传统，政治制度，所处的时代息息相关，都带有本国的特质。无论这个特质是先进的，还是落后的，本国特质是一个不争的而又无法回避的历史事实。但是，世界是发展的，国家在发展的世界中，必然要适应发展的要求去反思本国的特质是怎样形成的。那些要素对特质构成关键的影响。笔者认为，从宏观上讲，下列要素是影响中国刑事诉讼证据制度构成的关键要素：
１、封建专制的法律制度是影响中国刑事诉讼制度（包括证据制度）得以发展的历史要素
根据中国古代历史的考察，中央集权的封建专制制度源于秦统一六国，崩溃于清末，历时二千余年。与此相适应的法律制度，尤其是刑事诉讼的法律制度，现行的主流观点概括为以下特征：一是诸法合体，实体法与程序法不分，刑事法与民事法不分，而以刑法为主，民事法律以刑法规则调整。二是司法权与行政权合用，司法与行政权掌握在行政长官手中，行政长官兼理司法。阜帝是最高权力的拥有者。三是公诉与私诉合一，而以公诉形式为主，诉讼运作争取纠问方式，当事人尤其是被追诉人没有主体地位。刑讯逼供适用于所有参与诉讼的自然人，四是审判组织一般采用独任制，由行政长官一人坐∞刘广三ＣＮ事证据法学》，中国人民大学ｆＩ｜版社２００７年６月版，第１５７～１５８页。
堂审案，对少数重大或特殊案件实行会审制，五是具有慎刑狱的司法精神…。
从现行学者的分析中可以看出，统治中国古代２０００多年的法律制度对于维护以阜权为核心的统一中国，发挥了巨大的历史作用，但其非科学性，野蛮性与残酷性也是显而易见的，但就是这种糟粕，并非因人类历史的发展，中国政治制度的数度变迁而发生彻底的改变，至今还在中国的法律制度，乃至刑事司法实践当中发挥着一定的影响，对刑事诉讼，包括证据制度的科学改善，有着排斥性的影响。
２、“重实体，轻程序＂“重打击，轻保护刀的刑事司法落后理念没有发生根本性的改变
实体法与程序法的分离，程序法具有相对的独立性，是清木修法运动中从西方移植的一个全新理念，它对于后续中国，尤其是中华民国的立法和司法实践，在形式上产生了巨大的影响，但囿于法文化的历史传统和近现代中国命运的多难，政治动乱频发的现实，传统的“重实体，轻程序”“重打击，轻保护＂的落后理念没有为当代中国人彻底抛弃，在立法和司法中，潜意识地演变为一种潜规则，或一种只要结果正确，程序可有可无的理念。违反程序，刑讯逼供，忽视人权，尤其是忽视被告人权利观念影响下造成的冤假错案，究其根源，均与上述落后司法理念有关。
３、刑事诉讼尤其是证据制度改革的滞后，是影响刑事诉讼证据规则确立与完善的制度因素
新中国成立至今的刑事诉讼制度渊源于大陆法系，移植于前苏联的刑事诉讼法，以阶级性质界定，属于社会主义的法的类型，从技术层面分析，与大陆法系的职权主义诉讼模式相同，但又在权利设置，权力运作上，体现出超职权特色。虽然自９０年开始，为突出法官中立，在审判方式上按照英美法系的当事入主义诉讼模式进行了改革，但特质未发生根本改变。自９８年中国政府在联合国《公民权利和政治权利公约》签字后，为适应遵守条约的国际义务需要，试图进行刑事诉讼制度，尤其是刑事诉讼法的再修改。但改革的步伐已启动十年。至今未形成基本共识。应该说，制度的变革，是刑事诉讼证据制度变革的前提。制度变革的滞后，直接影响了证据制度的完善。
４、媒体的舆论导向和公众的“复仇报应一心理取向，是影响证据规则确立的文化因素
媒体的舆论监督是公Ｊ下司法，实现公正的一种强有力的社会监督手段。如何处理好舆论与司法，特别是刑事诉讼活动之间的关系。是实现公正价值追求的关键要素。同时，社会公众出于对刑事案件的关切程度和对国家司法公正公信心的追求，也将刑事诉讼纳入了监督的视角，公众舆论的影响程度也间接地为刑事诉讼形成了巨大的社会压力。一般来讲，媒体的舆论监督应当遵守客观、理性、真实的新闻原则。通过记者的专业知识和理性思考，适时，适当地将刑事诉讼纳入监督视野，见诸于载体，即能够发挥对司法国参见陈光中＜刑事诉讼法》，北京大学ｆｌＩ版社２００９年３月版，第５１～５２页。
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机关的正常监督，又能引导公众理性去分析和实施正当的社会监督导向。但在我国的媒体舆论监督和公众监督中，媒体舆论监督的价值导向，常有不益之处，或是变成掩饰司法不公的挡箭牌而沉默不语，或是超前介入，未经审判而将案情以感情的色彩传播于公众面前，给犯罪嫌疑人权利和司法机关权力的行使造成社会压力，而公众的心态鉴于我国法制发展较晚，公民法律意识弱于基于伦理、道德和情感于一体的文化心态，往往对刑事案件的犯罪嫌疑人施以谴责和报复。这种媒体舆论和公众的文化心态客观上给刑事司法活动，包括证据规则的使用造成了强大的压力，给犯罪嫌疑人的权利行使带来了客观的障碍（如辩护人不愿意出庭辩护等）。
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我国刑事证据规则的完善
（一）制定完善的刑事诉讼证据规则的必要性
１、实现司法公正的需要
司法公Ｊ下包括程序公正和实体公Ｊ下。Ｊ下确认定案件事实、正确做出裁判，是实体Ｊ下义的本质。是一种结果正义。程序正义相对于实体正义，是一种目的和手段的关系，体现的是过程正义。刑事诉讼的程序正义在证据制度建设上就是制定证据采集、审查、判断、认定的规则，使实体正义的结果在程序中得以实现。因此，改革刑事证据制度，制定刑事证据规则，对于保障司法公正具有重大意义。
２、落实“尊重和保障人权＂宪法原则的需要
２００４年，我国在宪法中增补了“国家尊重和保护人权＂的原则。体现了我国科学发展观指导下的以人为本，尊重和保护人权的理念上升到宪法层面。宪法对人权的修订，对刑事诉讼法制度构建提出了更高的要求，涉及到刑事证据规则，由于其本身含有人权保障的功能，因此，制定完善的刑事证据规则对落实人权保障的宪法原则是重要的举措。
３、推进刑事司法改革进一步深化的需要
９６年的刑事诉讼法，是对我国刑事司法改革成果在立法上的确认，其中对审判方式的当事人主义化的改革，旨在强化被告人的诉讼权利，实现惩治犯罪和保障人权的平衡。但刑事证据制度的改革明显滞后，不仅不能为审判方式提供助力，反而在很大程度上减弱了诉讼程序改革的效果，限制了诉讼程序进一步改革的步伐。例如证人出庭作证问题，是刑事诉讼中存在的突出问题。证人不出庭，不但不利于对证人证言进行审查核实，而且剥夺了被告人对不利于自己的证人进行质证的权利，削弱了诉讼的对抗性。可以说，不解决这一问题，审判方式就不可能取得真正的成功。∞
４、实现我国刑事诉讼制度与刑事司法国际化接轨的需要
联合国成立后，先后制定、认可或者倡导了一系列有关刑事司法的标准、规范和政策，其中许多与刑事证据制度有关，例如无罪推定、直接言词原则、沉默权等等。这些标准、规范或政策由于为联合国所制定或倡导，已构成了刑事司法国际化的最低标准，也是衡量人权保障国际化的标准。我国作为联合国的常任理事国，目前已经批准了若干与刑事证据法有关的国际公约，例如，《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。作为公约成员国，我们有义务遵守该公约规定。１９９８年１０月５日我国ｍ商憬宏等《关于制定我国刑事证据规则的构想》．引自‘刑事诉讼Ｉｊ证据运用》，中国人民公安大学ｆＪｊ版社２００８年１月版，第２４０页。
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政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》。尽管这一公约尚因全国人大常委会未审批而没有生效，但其中关于人权保障方面的一些证据规则，如直接言词规则，反对强迫自证其罪原则，已成为国际社会遵循的国际法的规则。中国刑事司法如欲实现国际化，也应当在国内立法中加以完善。
５、规范国家权力机关刑事诉讼活动的需要
近年来，最高人民法院，最高人民检察院围绕证据规则，相继出台了一些司法解释，以弥补刑事诉讼法中对证据规定的缺陷，但总体上却远未形成系统完备的刑事证据体系，缺乏可操作性的证据规则。这种规则的缺陷，使公检法等专门从事刑事诉讼活动的国家权力机关在证据的采集、审查、认定活动中，自由度大，破坏性强，案件的公正率低，监督制约性差。上述现象已经严重地侵害人权，影响了国家权力机关的公信力。实践中某些冤假错案件的发生充分说明了这一点。应当说，冤案的发生，暴露出公安司法人员在证据的收集、审查、判断、运用等方面存在的一系列问题，特别是缺乏遏制刑讯逼供所必须的配套制度，缺乏完善的刑事证据规则。可以说，这种必要的规则及配套制度的缺失是刑讯逼供一直难以有效遏制的制度根源。没有完善的基本证据规则可供司法实践遵循，是冤错案件发生的一个制度诱因。为了从根本上防止与杜绝类似冤假错案件以规范国家权力机关在刑事诉讼中的行为发生，当前迫切需要的就是通过立法的形式建立中国刑事证据规则。
（二）构建我国刑事证据规则体系的基本设想
１、惩罚犯罪与保障人权并重，突出人权保障
惩治犯罪与保障人权是刑事诉讼的直接目的，而实现这一目的重要支撑体系，则是证据制度和证据制度中的证据规则。因为证据规则的运用直接影响到对惩治犯罪与保障人权目的的实现程度。刑事证据规则作为规范刑事诉讼的规则，必须有利于惩罚犯罪，否则就可能成为罪犯逃避法律制裁的尚方宝剑。但是，证据规则更应当注重保障人权。
人权保障在刑事诉讼中，不仅仅是当事人的权利保障，更重要的是被告人的权利保障。被告人的权利保障是刑事诉讼的灵魂。刑事诉讼活动，是由国家权力机关启动或审理的旨在解决国家与个人之间利益争端的司法强制活动，从这个意义上讲，任何人都可能成为潜在被告人面临权力追诉的危险。从地位上看，被告人处于弱势地位，从追诉过程上看，受国家法律强制力控制，从权利状态上看，其生命、自由、财产均处于国家强力控制下的待确定状态。尽管被告人在诉讼中享有一系列诉讼权利，但这些权利，包括实体权利，很难通过自身的能力来实现，相反要通过规范限制国家权力行使的范围和程序实现。证据规则的功能就是通过限制国家权力实现人权保障。
２、证据证明力与证据证明能力并重，突出证明能力规范
证据规则包括两方面的规则，一方面是有关证据能力的规则，一方面是有关证明力的规则。证据能力即证据资格，或称可采性问题，解决的是证据大门的“准入’’问题；
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证明力，即证据价值问题，主要解决证据对案件中待证事实的证明效果和力度。从实践来看，各国一般都通过立法或判例的形式确立一定的证据准入条件。这对于规范证据的证据能力，提高审判质量是非常必要的。但在确认证据的证明力的问题上，各国一般采取与对待证据能力相反的态度，即将证明力交由法官决定，而不进行明确限制。∞而在证据证明能力，也就是可采性上，法官的自由裁量权利受证据规则的限制。不可以任意行使裁量权。我们国家在证据规则上基本沿用了证据证明力的规则，对证明能力规则则相对缺失。因此，在制定刑事证据立法中，无论以何种形式，都应突出证据证明能力规则。
３、遵循《公民权利和政治权利国际公约》原则
联合国《公民权利和政治权利国际公约》系统规定了刑事司法的准则，其中含有多项与证据有关的内容，例如，该公约第１４条第三项（戊）目规定：人人完全平等地有资格享受“询问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受询问＂的最低限度的保证，其第１４条第三项（庚）目规定：“任何人不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪。＂等等，这些规定都属于刑事证据制度方面的问题。鉴于我国政府已经签字，全国人大审批只是时间问题，在不存在根本性条款保留的情况下，对于这些规定，我们在制定刑事证据规则时，应当遵循其内容，完善我国证据规则立法。
４、借鉴国内外关于刑事证据的立法例和国内最新研究成果
从国际上看，可采性及其证据规则是英美法系国家两个世纪司法实践的经验成果，无论内容还是技术均同渐成熟，体现了先进的法律文化成果，反映了刑事诉讼的基本规律，其中重要规则和程序为大陆法系国家和国际公约所吸收。中国作为世界大家庭的一员和宽宏博大，兼容并蓄的中华文明素养，应当对其中体现先进文化的内容认真研究，合理借鉴，以弥补文化，立法和技术上的缺陷。以强者之躯，投身于刑事司法国际化潮流。另外，我国国内许多著名专家学者一直致力于刑事证据规则的研究。他们的最新研究成果也对证据规则立法有宝贵的借鉴意义。从实务部门看，北京、四川、江苏、湖北等高级法院，从自身审判实际出发，各自制定在本辖区内适用的刑事证据规则。这些证据规则已经一段时间的检验，其经验与教训更值得重视。
５、立足于中国国情、现行法律与司法实际
在中国国土上制定证据规则，必须立足于中国圈情。证据规则绝不仅仅是一些简单规则的罗列，它实际上与一国的历史、传统、价值观念甚至人文、地理等都密切相关。英美法系成功的范例不一定适应中国的社会。因而，起草制定中国的刑事证据规则就必①高憬宏等《关于制定我国刑事证据规则的构想》，＇－３Ｉ白‘刑事诉讼与证据运用》，中困人民公安大学ｊＩ｛版｝ｌ：２００８年１月版，第２４１页。
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须立足于中国国情。为保障证据规则的合法性，证据规则的制定还必须在现行法律的框架下进行，对现行法律进行合理注解。另外，证据规则必须切合中国的司法实际，不能拔苗助长，过于理想化。对于那些虽然为他国所肯定，但我们尚不具备条件的，应暂时不予吸纳。①
（三）完善证据规则的具体构想
为了防止刑事追诉权和法官自由裁量权的滥用，保障人权，实现程序公正，针对我国刑事证据规则存在的问题和缺陷，我国应当从以下几个方面对刑事证据规则进行修改和完善：
１、确立以无罪推定为基础的证据裁制原则
无罪推定是刑事诉讼制度的基本原则，它要求被告人在诉讼中享有充分的权利并获得尊重，控诉方承担举证责任，法官享有定罪权。
由于我国刑事诉讼立法对无罪推定原则没有完整体现，也导致证据规则在立法上的缺陷和技术上的缺失。因此，我们在完善刑事证据规则立法的同时，必须体现无罪推定原则的基本精神，并在证据规则中坚持证据裁判主义原则。证据裁判原则在刑事审判中占据着重要的地位，是刑事诉讼进步和文明的表现，也是无罪推定原则的内在要求。从以往发生的冤错案件看，基本上都是证据发生了错误，有的案件，作为定案根据的证据并不具备证据资格，是非法取得的；有的案件，据以作出裁判的证据没有达到“确实充分’’的要求。因此，要强化证据裁判意识，在审判活动中坚持证据裁判原则，坚决做到依据证据认定犯罪事实，对非法取得的证据要依法排除，据以作出裁判的证据必须达到“确失、充分”的法定标准和要求，就应当明确规定证据裁判原则。
２、确立不被强迫自证其罪原则及配套措施
联合国《公民权利和政治权利国际公约》第１４条第３款规定，任何人都“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认有罪”。这项规定的基础是任意自白的权利原则，也就是说，凡属于以不正当手段迫使任何人做出有罪供述的证据或不是出于任何人自愿做出的供述，均不能作为定案的依据，我国证据法应确定这项原则，并建立与其相配套的制度，如犯罪嫌疑人、被告人的羁押由区别于侦控机关的中立机构执行；侦查阶段限制讯问时间；讯问过程全程录音录像；以及讯问时律师有权在场等。这些措施有利对侦查阶段的取证行为监督，保护犯罪嫌疑人和被告人任意自白的权利。
３、确立非法证据排除规则
我国刑事诉讼法第４３条虽然规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但并没有规定对以非法方法取得的证据如何处理。最高人民①高憬宏等《关于制定我国刑事证据规则的构想》，引自《刑事诉讼与证据运用》，中国人民公安大学｛ｌｌ版社２００８年１月版，第２４２页。
法院的相关司法解释确立了非法言词证据排除规则，明确规定，以刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述不得作为定案的根据。但对于以非法搜查、扣押、非法侵入公民住宅以及其他非法方法取得的实物证据，以及以非法言词证据为线索取得的实物证据，我们认为不宜一律排除。因为实物证据的真实性不容易受取证方式的影响，要根据取证行为人的主观状态和案件的性质等因素决定能否作为定案的根据。
另外，还要确立非法证据排除的程序性规则。审判实践中，由于缺乏程序性规定，非法证据排除规则的适用受到一定的影响。为使非法言词证据排除规则具有可操作性，以防止司法实践中侦查机关以刑讯逼供等非法的方法收集证据，保证正确认定案件事实，避免冤假错案件的发生，可先研究制定关于排除非法言词证据的程序性规定，以此设置具体的非法证据问题审查程序，便于法庭在对起诉指控的犯罪事实调查前先行确认言词证据特别是被告人审判前供述的合法性问题。该程序类似加拿大的预先审核程序，即“审判中的审判”。由于中国目前未实行审前证据展示制度，这个相对独立的程序只能设置在法庭开庭审判中。该程序包括以下几个步骤：
（１）程序启动。在法庭调查过程中，被告人有权提出其审判前供述是非法得的意见，并提供相关线索和证据。．
（２）法庭初步审查。程序启动后，法庭应当进行审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，则对起诉书指控的犯罪事实进行调查；对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。
（３）控方证明。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、已经制作的讯问过程录音录像或者其他证据，或者提请审判长传唤讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。
（４）质证。公诉人举证后，被告人及辩护人对公诉人提供的证据进行质证。
（５）法庭处理。法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定：如公诉人的证明达到确实、充分的程度，法庭认为能够排除非法取证的可能的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证，并作为定案的根据，反之，则予以排除，不作定案依据。
４、确立直接言词原则，完善证人出庭作证制度
确立直接言词原则就其实体意义上说，有利于保障正确认定案件事实；就其程序意义上说，有利于保障诉讼当事人特别是被告人的质证权利。我国刑事诉讼法虽然体现了直接言词原则的精神，但并未确立直接言词原则。审判实践中证人出庭作证率偏低是长期困扰中国刑事诉讼的问题。为了解决证人出庭作证的问题，应当严格限制传闻证据的适用，确立直接言词原则。针对刑事诉讼法第１５７条“公诉人、辩护人对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”的规定存在的弊端，可增加规定：（１）公诉人或者当事人对证人证言、被害人陈述、鉴定结论有异议，该证言、陈述、鉴定结论对定罪量刑有重大影响的；（２）人民法院认为其他应当出庭作证的。经人民法院依法通知，证人、被害人、鉴定人应当出庭作证；不出１６
庭作证的证人、被害人、鉴定人的书面证言、书面陈述、鉴定结论，不得在法庭提出和作为定案的根据。
同时，规定特定条件下证人可以不出庭作证的例外情形，即具有下列情形之一的，可以宣读证人证言笔录：（１）证人已经死亡的；（２）证人患有严重疾病，无法出庭作证的；（３）证人患有精神病，无法出庭作证的；（４）证人下落不明的。为了使直接言词原则得到切实的贯彻和落实，还应当建立相应的配套制度，包括对证人不履行作证义务的法律制裁，对证人及其近亲属的保护，以及对证人的经济补偿等。
５、审前证据展示规则
根据我国刑事诉讼法第３６条的规定，辩护律师只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。但是仅有这些规定还不足以保障律师辩护职责的充分履行，从而影响对被告人辩护权利的保护。为实现控辩双方力量的对等，使诉讼双方在审前了解彼此掌握的证据，明确争点，保障庭审质量，提高审判效率，防止一方利用证据突袭达到胜诉的目的或者拖延诉讼，应当确立证据展示规则。我们认为，可设计一个审前证据展示规则，即在提起公诉后、开庭审判前，公诉人应当向辩护律师展示其收集到的能够证明被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的全部证据；辩护律师应当向检查人员展示其收集到的无罪、罪轻的证据。
（四）制定刑事证据规则的适用程序
国内外的司法实践已经充分表明，为了使诸如非法证据排除规则，传闻证据规则之类的证据排除规则得到贯彻落实，不仅需要对什么是证据排除规则，排除证据的范围，排除证据的法律后果等实体性规则作出明确的规定，而且需要对如何申请排除，裁判者如何受理与审查，如何分配证明责任等程序性规则加以规制。否则，证据排除规则就有可能成为一纸空文。为了避免我国在确立证据排除规则之后，出现与现行非法证据排除规则相类似的命运，我们应当对证据排除规则的适用程序作出明确的规定。从国外证据排除规则的适用程序来看，对于某项证据是否需要排除，既可以在刑事庭前准备程序中加以解决，如美国的审前动议程序、俄罗斯的庭前听证程序，也可以在刑事庭审过程中加以解决，如英国的审判之中的审判程序。相对来说，为了保持法庭审判的流畅性，提高诉讼的效率，减少不具备证据能力的证据对于庭审法官的不当影响，在正式丌庭审判之前，由非庭审法官通过庭前准备程序解决证据的证据能力问题似乎更为恰当。对此，我们可以借鉴国外做法，建立预审法官制度，完善我国的庭前准备程序。就证据排除规则而言，在控辩双方开示证据之后，如果辩护方对控方的证据能力有异议，可以向预审法官提出排除的申请。预审法官对辩护方的申请进行必要的审查之后，如果认为辩护方的申请有一定的理由，可以召开专门的听证程序，对被申请排除的证据是否具备证据能力进行审查。在经过控辩双方的举证、质证与辩论之后，预审法官作出是否排除证据的裁定。如果辩护方不服预审法官的裁定，可以向上级法院提起上诉。１７
结语
可采性，是刑事证据法学的基础。基于可采性所设立的诸多证据规则。对于规范刑事诉讼中的国家权力运作，保护当事人，尤其是被告人的人权。保证法官Ｊ下确认定案件事实，正确作出刑事裁判，实现司法公Ｊ下，具有重要意义。鉴于中国目前刑事诉讼立法在证据规则的缺失和缺陷，应当在借鉴国外先进的可采性理论和证据规则的前提下，结合中国国情，尽快启动刑事诉讼证据法的修改与完善工作，使中国刑事诉讼制度Ｒ益承受，尽快与刑事司法国际标准接轨。１８
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后记
论文写作的过程是艰辛也是幸福的。游走于学术丛林间，有过不知所措的迷茫，也有过偶获小得的欣喜。仅以此篇文章，对我国的刑事证据法学理论进行浅显的讨论，但试图以一本硕士论文廓清“我国刑事证据法学的证据规则＂只能是作以有益的探索。
这一论域宏大的主题对我而言确实有些力不从心，倘若开题时能够清楚地认识到这一点，恐怕我会选择其它题目——尽管任何学术之路都不会是坦途。如果没有我的导师贾国发老师的指导、帮助和鼓励。为我提供动力和智力支持，论文的完成将是难以想象的。在跟随贾老师学习的同子里，先生对我的学习和成长倾注了大量的心血，并始终以其广博的学识、正直的品格、豁达的精神和积极的生活态度深刻地影响、塑造着我，指引我前进的方向。在论文完成之际，谨向贾国发老师致以最为质朴最为真诚却又难于言表的谢意。祝贾老师身体健康，工作顺利。
还要感谢刘晓莉和闰弘宇老师，两位先生毫无师门之见，一直以豁达的胸襟和长者的风范给我许多学术上的提携和生活上的关照。李靖老师、刘亚娜老师、王文生老师、张晓阳老师、赵小芹老师都对论文的写作提出了宝贵的意见和建议，使我省却了许多弯路。还有法学系的高英彤老师，王景斌老师，胡悦老师，赵学云老师，宋延君老师，姜华老师等，他（她）们七年来的言传身教将是伴随我一生的财富。
感谢同一师门的鄂义强、张静、杨丹月．等诸位同学，一起走过的日子写满了温暖的回忆。特别要感谢孙晓博在我写作期间为我提出很多宝贵的意见，并在百忙之中帮我校对文稿。他的理论和实践经验让我在论文的完成过程中受到了颇多的启发。
最后，要感谢我的父母，成长的路上铺就的是他们的全力支持和那些无以为报的亲情。
赵子雯乙丑立冬于家中
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在学期间公开发表论文及著作情况
文章名称
关于不动产登记法律发表刊物（出版社）刊发时间刊物级别
核心期刊第几作者效力的思考一从一个典型
案件说开去
破解执行难语境下对《审判纵横》２００９年第２季１
执行救助金制度的研究《检察之声》２００９年４月刊核心刊物１对执行救助金制度的研究《审判纵横》２００９年第３季核心刊物１２ｌ