2001年第6期
/过错责任0和/严格责任0
有多大的区别
杨 继
1摘要2
过错责任原则和严格责任原则在实际操作中的区分远没有理论上的论争严
重,我们所讲的过错责任,在实践中几乎全都采用的是过错推定的原则,而这和严格责任已经没有实质的区分。
1关键词2
合同法;归责原则;过错责任;严格责任
1文献标识码2A
1文章编号21000-4769(2001)06-0097-03
颁布之后,其第107条规定:/当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。0这被认为是明确采取了严格责任的原则。5合同法6虽然已经实施,对此问题的激烈争论却仍然不能尘埃落定。学者中对此项立法存有异议的大有人在。
严格责任派的理由为:
1.5民法通则6和5涉外经济合同法6、5技术合同法6早已实行此原则¹。
2.严格责任是国际立法潮流。5联合国国际货物销售合同公约6等条约和国际立法早已实行之。
3.严格责任举证简单,且可以避免当事人以无过错为名逃避责任。
4.严格责任符合违约责任的本质。盖违约责任与侵权责任不同,后者为法律强加责任,当然需要有当事人之过错;前者系当事人自我约定受其约束,应该更为
122严格。
1中图分类号2DF529
违约责任的几种归责原则中,近代以来在大陆法系普遍采用的、以当事人主观上有过错作为责任构成要件的原则,被称为过错责任原则,这个称呼几乎没有争议。问题是,与之相对的,不以当事人主观过错作为责任构成要件的归责原则,却有不同的称呼。有学者称之为/无过错责任原则0112,也有学者称为/严格责任原则0。还有的指出:无过错责任是大陆法系的概念,严格责任原则来源于英美法,二者有一定的区别。笔者认为/无过错责任0这个概念其实较好,但我国现行5合同法6中的归责原则与英美法系国家立法和国际公约中的严格责任确实有相似之处,并且考虑到参与制定5合同法6的专家学者在近些年的著述、讨论中较多地使用/严格责任0,本文也采用这一概念。所谓严格责任,精确来讲,就是指违约责任不以违约方有过错为构成要件,只要违反合同,就要承担责任。但是,并不是说这种责任就完全没有限制,当事人如能举出约定或者法定的免责事由,仍可以不承担责任。 一、过错责任与严格责任的争论
5中华人民共和国合同法6
(以下简称5合同法6)
主张保留过错责任原则的学者对此一一作了反驳:1.5民法通则6和两个合同法并未规定严格责任原则。其理由主要有:王汉斌副委员长在5关于中华人民共和国民法通则(草案)的说明6中指出:/我们一般采取过错责任的原则,即对有过错的行为承担民事责任。0132在这个说明中,
没有提到对于违约责任有特殊
起草过程中,学者们就违约责任应适用过错归责原则还是严格归责原则,进行了广泛、激烈的讨论。5合同法6
¹5民法通则6第106条规定:/公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。0第111条
指出:/当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补偿措施,并有权要求赔偿损失。0两处都没有明确指出/过错0是承担责任的要件。1作者简介2
杨继,清华大学法学院硕士研究生,北京 100084。
的归责原则。
在5民法通则6制定之后出版的学者著述和民法学教科书中,无一例外的将我国合同法的归责原则称为以过错责任原则为主,如佟柔先生主编的5中国民法6,郑立、王作堂主编的5民法学6等。多数学者并没有感到5民法通则6在归责原则上有什么重大的变动。
如果说1981年5经济合同法6和5民法通则6的规定有不符之处的话,无论是依照民事基本法和特别法的关系,还是新法优于旧法的原则,过错责任的规定都应该早已失效,1993年对5经济合同法6修改时应该参照5民法通则6的规定作出改写。但事实是1993年的修改中,有关过错责任的规定原封未动。可见,立法者直到1993年都认为5经济合同法6中过错责任的规定与5民法通则6是一致的。
2.公约和国际立法受英美法影响,且适用对象主要为从事国际买卖的商人,有充分的职业经验,这些人关心的是损害的赔偿,而非行为的是非。而我国5合同法6有大量条文适用对象是普通民众,令其承担严格责任,实属过苛。
3.严格责任原则将造成原告方胜诉的机率大为增强,从整个社会的角度来讲未必是经济的。
4.违约责任同样是法律所规定,当事人约定的只是/量0,而不是/质0,所以,以它和侵权责任的区别
142
为依据来规定严格责任原则,并不合适。
责任中能证明自己没有过错的理由和严格责任中的免责事由所涵盖的范围进行比较。现将几种可以被作为免责事由的情形做逐一分析:
首先是不可抗力。在过错推定原则中由不可抗力导致的违约无疑将被免责。在严格责任原则里,它也完全可以成为免责事由,此点业已经5合同法6第117条所确定。
其次是其他非可归责于违约人的事由,如货物本身自然性质、合理损耗等。这些原因造成的违约在过错推定责任体系中明文规定可以免责。而在实行严格责任的现行5合同法6中,对上述事由造成的违约损失可以免责的规定也完全得以保留,5合同法6第311条对货物运输合同和第394条对仓储保管合同的规定内,都有类似的表述。
再次是债权人错误。原5经济合同法6第36条第5款有债权人错误可使债务人免责的规定。债权人错误的认定最重要的意义还是体现在混合过错上。如5民法通则6第114条规定/没有及时采取措施,致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。0通说解释为,这里的/没有及时0,是指债权人因故意或过失而不采取措施,即债权人要有过错。实行严格责任的英美法系国家同样承认此规则,如5美国合同法重述6第350条规定:
(第二版)
/对于受害方在不承受不合理之风险、
负担或屈辱前提下本可以避免的损失不得获取损害赔偿。0改为实行严格责任的5合同法6也在第119条做了与5民法通则6类似的规定。
再来看第三人的原因引起的违约。按照过错责任的构成要件,本不应由债务人承担责任。但大陆法系各国几乎都在此将违约责任扩张,要求债务人承担责任。在严格责任下,此种情形债务人应承担责任,当属无疑。
由以上分析可知,过错责任原则和严格责任原则在实践操作中的区分远没有理论上的论争严重。日本和我国台湾地区的民法典对违约责任都明确实行过错责任原则,但学者概括归责事由包括:故意、过失、事变和诚信原则应为负责者。当然,后两者不是在任何时候都能成为归责事由,符合免责事由的就应除外。这和严格责任的归责事由已没有实质的区别。德国学者在论述本国制度时也指出:/过错原则在契约法中得到如此广泛的扩展,以至我们可以说,在很多情况下,它都是采用的客观责任的原则。0/过错责任的衰微使得德国的法律制度与其他国家的法律制度更加接近了,在这些国家,法律不要求债务人有过错,但是存在着免除责任的可能
152性。0
二、严格责任还是过错责任原则争议的意义
两方提出的论据和论证的过程都很精彩,也具有说服性,只是侧重点不同。但是,双方有一点是一致的,那就是两种归责原则将产生重大的实践中的差异,恰恰于此点之上,笔者有不同看法。
在实行过错责任原则的大陆法系国家的司法实践中,由于原告举证违约方的过错实在困难,一般都实行举证责任的倒置,即由违约方负责举证自己无过错,方可免责,否则要承担责任。这就是学者所谓/过错推定原则0。现行5合同法6颁布前,我国虽然实行过错责任,在审判实践中,也实行的是这种过错推定主义。究其原因,正是考虑到了上述主张严格责任的学者的第四个论点:合同义务系当事人自愿选择受其约束,因此,违约责任理应比侵权责任更为严格。只要出现违约事实本身,就推定违约人是有过错的,除非他能举出证据推翻此点。
在这种过错推定原则下,违约人要想免责,就必须证明自己没有过错;而在严格责任原则下,违约人也不是必然承担责任,他可以举出免责事由。所以,对实行两种归责原则的效果进行比较,实际上就是对推定过错
综上所述已知,我们所讲的过错责任,在实践中几乎全都采用的是过错推定的原则,而这和严格责任已经没有实质的区分。所以,在5合同法6制定中和颁布后
所进行的讨论,对于深入地从学理上研究违约责任的归责原则,对于怎样更好地解决我国立法借鉴域外法的规定等问题,确有不可磨灭之贡献,但是在法律实践中,两种归责原则其实没有本质的不同。笔者以为,当年就本不必把某一项归责原则的确立看作是多么革命性的事件,现在也勿需担心严格责任会伤害多少当事人的权益。从5合同法6实施一年多来的效果来看,据笔者所知,并未因归责原则的改变,而产生判决结果倍受争议的情形。如果不是学者在制定过程中的激烈争论,许多人,包括政法专业人士,都会认为现行5合同法6是承袭了5民法通则6的规定。
三、5合同法6是否有必要确立新的归责原则
5合同法6对归责原则的论述和5民法通则6的文字在表述上没有区别。但既然参与立法的学者如此看重5合同法6对归责原则作的所谓新规定的意义,笔者于此也就承认它确定了严格责任的新原则,作为下文论述的前提。
上文也做过讨论,严格责任和我们以前实行的过错推定责任并没有实质的不同。那么,是不是说,5合同法6对这种责任形式的确定就无可厚非了呢?
我国民事立法自20世纪初以来,一直援用了大陆法系的理念、制度和立法语言,已经形成了一个典型的大陆法系式的民事立法体系。体系一旦形成,就不要做轻率地、大幅度地改变。违约责任采取过错原则是大陆法系多年来的传统规定,这既有欧陆国家遵循自然法传统、醇化社会风俗、扬善惩恶的价值考虑,也在实践中被证明为可行。一旦改变,整个合同法体系就应该随此做出大量改动。而我国5合同法6显然没有做好这样的准备,一方面在分则中还大量出现了过错责任的规定,
如关于赠与合同的189、191条,关于租赁合同的227条,关于承揽合同的265条,等等;另一方面对于严格责任下的免责事由规定过少,仅有不可抗力一项,依英美法的经验,至少还应规定/其他不可归责于当事人的客观事件0,如债务人重病、公法上的行为等。要想形成一个完全切合严格责任的完整体系,5合同法6的条文还要做重大的改动。而依笔者之见,与其如此,不如重新确定推定过错原则为佳。
国际公约的规定并不是明确规定严格责任的理由。上文已经提到,公约的适用对象是特定主体)))国际商人,特定行为)))货物买卖,而5合同法6的适用对象是普通民众的各种民事行为,他们对于无过错即要承担违约责任的说法,在心理上的恐惧恐怕甚至要大于在实际上所能带来的影响。从域外立法来看,传统的大陆法系国家在一系列国际公约和国际立法颁布后,并不急于修正民法中的违约责任过错归责原则。如5法国民法典6(1998年版)第1147条:/凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。0至于国际货物买卖等行为,国际公约的适用当然优于国内法,而且公约的规定中也有免责事由,与国内法没有天壤之别。笔者以为,此点也值得我国立法者思考,而不要贸然欢呼我国5合同法6的规定如何开了大陆法系的风气之先¹。
当然,我国5合同法6已制定完毕,若对归责原则作出修改,在第107条重新加入但书/但是能证明自己没有过错的除外0,势必在理论界再次掀起轩然大波。笔者以为,当前最佳的选择是维持现状,淡化理论界的争执对普通群众的影响,以免引起认识的混乱。
1参考文献2
112马俊驹,余延满.民法原论1M2.法律出版社,1998.656.
122梁慧星.从过错责任到严格责任1J2.民商法论丛,第8卷,法律出版社,1998.3132崔建远.新合同法原理与案例评释1M2.吉林大学出版社,1999.491.
142崔建远.严格责任?过错责任?1J2.民商法论丛,第11卷,法律出版社,1999.193-196.152罗伯特#霍恩.德国民商法导论1M2.楚建译.中国大百科全书出版社,1996.122.
(责任编辑:何进平)
¹见梁慧星教授在北京大学的演讲,载5中外法学6,1999年第4期。
2001年第6期
/过错责任0和/严格责任0
有多大的区别
杨 继
1摘要2
过错责任原则和严格责任原则在实际操作中的区分远没有理论上的论争严
重,我们所讲的过错责任,在实践中几乎全都采用的是过错推定的原则,而这和严格责任已经没有实质的区分。
1关键词2
合同法;归责原则;过错责任;严格责任
1文献标识码2A
1文章编号21000-4769(2001)06-0097-03
颁布之后,其第107条规定:/当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。0这被认为是明确采取了严格责任的原则。5合同法6虽然已经实施,对此问题的激烈争论却仍然不能尘埃落定。学者中对此项立法存有异议的大有人在。
严格责任派的理由为:
1.5民法通则6和5涉外经济合同法6、5技术合同法6早已实行此原则¹。
2.严格责任是国际立法潮流。5联合国国际货物销售合同公约6等条约和国际立法早已实行之。
3.严格责任举证简单,且可以避免当事人以无过错为名逃避责任。
4.严格责任符合违约责任的本质。盖违约责任与侵权责任不同,后者为法律强加责任,当然需要有当事人之过错;前者系当事人自我约定受其约束,应该更为
122严格。
1中图分类号2DF529
违约责任的几种归责原则中,近代以来在大陆法系普遍采用的、以当事人主观上有过错作为责任构成要件的原则,被称为过错责任原则,这个称呼几乎没有争议。问题是,与之相对的,不以当事人主观过错作为责任构成要件的归责原则,却有不同的称呼。有学者称之为/无过错责任原则0112,也有学者称为/严格责任原则0。还有的指出:无过错责任是大陆法系的概念,严格责任原则来源于英美法,二者有一定的区别。笔者认为/无过错责任0这个概念其实较好,但我国现行5合同法6中的归责原则与英美法系国家立法和国际公约中的严格责任确实有相似之处,并且考虑到参与制定5合同法6的专家学者在近些年的著述、讨论中较多地使用/严格责任0,本文也采用这一概念。所谓严格责任,精确来讲,就是指违约责任不以违约方有过错为构成要件,只要违反合同,就要承担责任。但是,并不是说这种责任就完全没有限制,当事人如能举出约定或者法定的免责事由,仍可以不承担责任。 一、过错责任与严格责任的争论
5中华人民共和国合同法6
(以下简称5合同法6)
主张保留过错责任原则的学者对此一一作了反驳:1.5民法通则6和两个合同法并未规定严格责任原则。其理由主要有:王汉斌副委员长在5关于中华人民共和国民法通则(草案)的说明6中指出:/我们一般采取过错责任的原则,即对有过错的行为承担民事责任。0132在这个说明中,
没有提到对于违约责任有特殊
起草过程中,学者们就违约责任应适用过错归责原则还是严格归责原则,进行了广泛、激烈的讨论。5合同法6
¹5民法通则6第106条规定:/公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。0第111条
指出:/当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补偿措施,并有权要求赔偿损失。0两处都没有明确指出/过错0是承担责任的要件。1作者简介2
杨继,清华大学法学院硕士研究生,北京 100084。
的归责原则。
在5民法通则6制定之后出版的学者著述和民法学教科书中,无一例外的将我国合同法的归责原则称为以过错责任原则为主,如佟柔先生主编的5中国民法6,郑立、王作堂主编的5民法学6等。多数学者并没有感到5民法通则6在归责原则上有什么重大的变动。
如果说1981年5经济合同法6和5民法通则6的规定有不符之处的话,无论是依照民事基本法和特别法的关系,还是新法优于旧法的原则,过错责任的规定都应该早已失效,1993年对5经济合同法6修改时应该参照5民法通则6的规定作出改写。但事实是1993年的修改中,有关过错责任的规定原封未动。可见,立法者直到1993年都认为5经济合同法6中过错责任的规定与5民法通则6是一致的。
2.公约和国际立法受英美法影响,且适用对象主要为从事国际买卖的商人,有充分的职业经验,这些人关心的是损害的赔偿,而非行为的是非。而我国5合同法6有大量条文适用对象是普通民众,令其承担严格责任,实属过苛。
3.严格责任原则将造成原告方胜诉的机率大为增强,从整个社会的角度来讲未必是经济的。
4.违约责任同样是法律所规定,当事人约定的只是/量0,而不是/质0,所以,以它和侵权责任的区别
142
为依据来规定严格责任原则,并不合适。
责任中能证明自己没有过错的理由和严格责任中的免责事由所涵盖的范围进行比较。现将几种可以被作为免责事由的情形做逐一分析:
首先是不可抗力。在过错推定原则中由不可抗力导致的违约无疑将被免责。在严格责任原则里,它也完全可以成为免责事由,此点业已经5合同法6第117条所确定。
其次是其他非可归责于违约人的事由,如货物本身自然性质、合理损耗等。这些原因造成的违约在过错推定责任体系中明文规定可以免责。而在实行严格责任的现行5合同法6中,对上述事由造成的违约损失可以免责的规定也完全得以保留,5合同法6第311条对货物运输合同和第394条对仓储保管合同的规定内,都有类似的表述。
再次是债权人错误。原5经济合同法6第36条第5款有债权人错误可使债务人免责的规定。债权人错误的认定最重要的意义还是体现在混合过错上。如5民法通则6第114条规定/没有及时采取措施,致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。0通说解释为,这里的/没有及时0,是指债权人因故意或过失而不采取措施,即债权人要有过错。实行严格责任的英美法系国家同样承认此规则,如5美国合同法重述6第350条规定:
(第二版)
/对于受害方在不承受不合理之风险、
负担或屈辱前提下本可以避免的损失不得获取损害赔偿。0改为实行严格责任的5合同法6也在第119条做了与5民法通则6类似的规定。
再来看第三人的原因引起的违约。按照过错责任的构成要件,本不应由债务人承担责任。但大陆法系各国几乎都在此将违约责任扩张,要求债务人承担责任。在严格责任下,此种情形债务人应承担责任,当属无疑。
由以上分析可知,过错责任原则和严格责任原则在实践操作中的区分远没有理论上的论争严重。日本和我国台湾地区的民法典对违约责任都明确实行过错责任原则,但学者概括归责事由包括:故意、过失、事变和诚信原则应为负责者。当然,后两者不是在任何时候都能成为归责事由,符合免责事由的就应除外。这和严格责任的归责事由已没有实质的区别。德国学者在论述本国制度时也指出:/过错原则在契约法中得到如此广泛的扩展,以至我们可以说,在很多情况下,它都是采用的客观责任的原则。0/过错责任的衰微使得德国的法律制度与其他国家的法律制度更加接近了,在这些国家,法律不要求债务人有过错,但是存在着免除责任的可能
152性。0
二、严格责任还是过错责任原则争议的意义
两方提出的论据和论证的过程都很精彩,也具有说服性,只是侧重点不同。但是,双方有一点是一致的,那就是两种归责原则将产生重大的实践中的差异,恰恰于此点之上,笔者有不同看法。
在实行过错责任原则的大陆法系国家的司法实践中,由于原告举证违约方的过错实在困难,一般都实行举证责任的倒置,即由违约方负责举证自己无过错,方可免责,否则要承担责任。这就是学者所谓/过错推定原则0。现行5合同法6颁布前,我国虽然实行过错责任,在审判实践中,也实行的是这种过错推定主义。究其原因,正是考虑到了上述主张严格责任的学者的第四个论点:合同义务系当事人自愿选择受其约束,因此,违约责任理应比侵权责任更为严格。只要出现违约事实本身,就推定违约人是有过错的,除非他能举出证据推翻此点。
在这种过错推定原则下,违约人要想免责,就必须证明自己没有过错;而在严格责任原则下,违约人也不是必然承担责任,他可以举出免责事由。所以,对实行两种归责原则的效果进行比较,实际上就是对推定过错
综上所述已知,我们所讲的过错责任,在实践中几乎全都采用的是过错推定的原则,而这和严格责任已经没有实质的区分。所以,在5合同法6制定中和颁布后
所进行的讨论,对于深入地从学理上研究违约责任的归责原则,对于怎样更好地解决我国立法借鉴域外法的规定等问题,确有不可磨灭之贡献,但是在法律实践中,两种归责原则其实没有本质的不同。笔者以为,当年就本不必把某一项归责原则的确立看作是多么革命性的事件,现在也勿需担心严格责任会伤害多少当事人的权益。从5合同法6实施一年多来的效果来看,据笔者所知,并未因归责原则的改变,而产生判决结果倍受争议的情形。如果不是学者在制定过程中的激烈争论,许多人,包括政法专业人士,都会认为现行5合同法6是承袭了5民法通则6的规定。
三、5合同法6是否有必要确立新的归责原则
5合同法6对归责原则的论述和5民法通则6的文字在表述上没有区别。但既然参与立法的学者如此看重5合同法6对归责原则作的所谓新规定的意义,笔者于此也就承认它确定了严格责任的新原则,作为下文论述的前提。
上文也做过讨论,严格责任和我们以前实行的过错推定责任并没有实质的不同。那么,是不是说,5合同法6对这种责任形式的确定就无可厚非了呢?
我国民事立法自20世纪初以来,一直援用了大陆法系的理念、制度和立法语言,已经形成了一个典型的大陆法系式的民事立法体系。体系一旦形成,就不要做轻率地、大幅度地改变。违约责任采取过错原则是大陆法系多年来的传统规定,这既有欧陆国家遵循自然法传统、醇化社会风俗、扬善惩恶的价值考虑,也在实践中被证明为可行。一旦改变,整个合同法体系就应该随此做出大量改动。而我国5合同法6显然没有做好这样的准备,一方面在分则中还大量出现了过错责任的规定,
如关于赠与合同的189、191条,关于租赁合同的227条,关于承揽合同的265条,等等;另一方面对于严格责任下的免责事由规定过少,仅有不可抗力一项,依英美法的经验,至少还应规定/其他不可归责于当事人的客观事件0,如债务人重病、公法上的行为等。要想形成一个完全切合严格责任的完整体系,5合同法6的条文还要做重大的改动。而依笔者之见,与其如此,不如重新确定推定过错原则为佳。
国际公约的规定并不是明确规定严格责任的理由。上文已经提到,公约的适用对象是特定主体)))国际商人,特定行为)))货物买卖,而5合同法6的适用对象是普通民众的各种民事行为,他们对于无过错即要承担违约责任的说法,在心理上的恐惧恐怕甚至要大于在实际上所能带来的影响。从域外立法来看,传统的大陆法系国家在一系列国际公约和国际立法颁布后,并不急于修正民法中的违约责任过错归责原则。如5法国民法典6(1998年版)第1147条:/凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。0至于国际货物买卖等行为,国际公约的适用当然优于国内法,而且公约的规定中也有免责事由,与国内法没有天壤之别。笔者以为,此点也值得我国立法者思考,而不要贸然欢呼我国5合同法6的规定如何开了大陆法系的风气之先¹。
当然,我国5合同法6已制定完毕,若对归责原则作出修改,在第107条重新加入但书/但是能证明自己没有过错的除外0,势必在理论界再次掀起轩然大波。笔者以为,当前最佳的选择是维持现状,淡化理论界的争执对普通群众的影响,以免引起认识的混乱。
1参考文献2
112马俊驹,余延满.民法原论1M2.法律出版社,1998.656.
122梁慧星.从过错责任到严格责任1J2.民商法论丛,第8卷,法律出版社,1998.3132崔建远.新合同法原理与案例评释1M2.吉林大学出版社,1999.491.
142崔建远.严格责任?过错责任?1J2.民商法论丛,第11卷,法律出版社,1999.193-196.152罗伯特#霍恩.德国民商法导论1M2.楚建译.中国大百科全书出版社,1996.122.
(责任编辑:何进平)
¹见梁慧星教授在北京大学的演讲,载5中外法学6,1999年第4期。