共同侵权构成要件之类型化研究
内容摘要：共同侵权纠纷多发生在人身损害领域且该纠纷逾来逾多，采用什么标准认定共同侵权的“共同性”，争议较大，在司法实践中也最难以把握，本文通过对共同侵权成立问题进行类型化实证分析，阐述了判定具体案件中数个相关行为是否为共同侵权的思路、诉讼法与适用规则。
采用何种标准来认定共同侵权中的“共同性”问题是共同侵权问题中最重要、最基本的问题，也是司法实务中最难以把握和最亟需解决的问题。为此，笔者结合法律和司法解释关于共同侵权构成的相关法律规定和法理，借肋相关学说和判例，对实务中共同侵权的成立问题进行类型化梳理和分析，以期探究个案中数个相关行为是否认定为共同侵权的最理想解决路径和适用规则。
一、对共同侵权构成理论的相关学说进行比较研究，探寻解决问题的思路
我国民法通则第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。由于法律关于共同侵权构马的规定过于简单，且没有在一般意义上规定或涉及主观要件，所以，主观关联性是否应当是共同侵权的构成要件就引发了很大争议并形成了根本分歧，学者观点和司法判例都不尽一致。争议焦点是主观关联性(或称意思联络、共同过错)①是否是共同侵权成立的必要要件。从理论上说，这种分歧大致可以以主观说和客观说来概括。主观说认为，复数的行为人只有在主观方面具有意思联络或共同性时才能成立共同侵权，除非在加害部分不能区分的情况下基于对受害人的充分救济而按共同侵权责任来对待。客观说认为，民事共同侵权要件不应采刑事共同侵权要件理论，即不需要行为人之间必须具备意思联络的主观关联性，只要各行为间具有客观关联性即可。②司法实务多彩客观说理论且似乎已是一种发展趋势，最为明显的是我国最高人民法院2003年作出的① 主观关联性概念来自日本，意思联系络概念来自台湾，共同过错作为共同侵权的构杨要件则是由王利明教授在其所著的《侵权行为法归类原则研究》(中国政法大学出版社2003年版，共297页)提出并具体解释为共同故意和共同过失。
② 以上概括主要根据杨立新主编《疑难民事纠纷与司法对策》第6集，吉林人民出版社1998年版，第183-184页；于敏著这《日本侵权法》，法律出版社2006版，第276-283页；王泽鉴著《民法学说与判例》第3集，中国政法大学出版社1998年版，第10-13页；史尚宽著《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第173-174页等。王利明、杨立新在内的我国大多数学者以及台湾王泽鉴等倾向于主观说；陈现杰、台湾的史尚宽以及日本的 山秀夫、我妻荣等则持客观说观点。
规定：“共同过失，但其行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权”。
上述分歧和争议之所以存在并相持不一的根源在于：第一，如前面提到的，我国民事法律没有明确规定共同侵权行为的主观要件。这与刑法在条文中明确规定“主观故意”为共同犯罪的主观要件完全不同。③这就给学说和判例，特别是持客观说观点的学说和判例留下了较大的解释空间，也给法律适应时代和国情需要而发展变化提供了客观上的可能性；第二，更为关注充分救济受害人和更为公正对待加害人的价值取向冲突以及 实现路径不同，是争议和分坡和重要社会性根源。因为在共同侵权成立情况下，各行为人理论上都要承担大于自己责任份额的连带责任，所以在客观说下，共同侵权不以行为人主观上的意思联络为要件，范围固然比较宽泛，这有利于彰显现代社会对受害人充分救济的理念，但在为何缺乏主观主联性的加害人，特别是责任比较小的加害人承担过于超出其自身范围的赔偿责任问题上，难以作出公正和周密的尽善尽美的解释，而且打破了侵权法上以个人单独负责为原则，特殊情况才负连带责任的传统法理。而在主观说下，强调在保护受害人的前理下坚持对加害人的公平政策和侵权法的本质，只要行为人之间不具有主观上的关联性或意思联络，而且能够确定各自的加害部分时，就不能以共同侵权让加害人承担连带责任。这样，在客观说下各加害人之间互相追偿不能时由其中的加害人承担的风险，在主观说下就成为受害人在求偿不能时自己所要承担的风险。可见，两种观点争议和分歧的背后，有着深刻而难以平衡的社会原则和政策的价值取向，当然也和一个国家的国情有一定关系。
为了平衡侵权法理论和政策取向之间的矛盾和冲突，事实上，理论和实务都不断在研究和探索理想的解决路径，即相互容纳、靠近的思路和途径。一方面，是对主观关联性框架下相对狭窄的共同侵权范围进行一定的拓宽和“宽泛化”解释，如德国、日本和台湾民法规定了在加害人不能确定的情况下即共同危险行为，也由各行为人负责连带责任，这种规定实际上就是从充分救济受害人的价值取向出发，在某些要件事实难以查明的情况下，抛开主观关联性而从客观关联方面来确定共同侵权的。另一方面，则是对客观关联性框架下比较宽泛的共同侵权范围进行必要的限制和“紧缩性”解释。最为典型的是我国③ 我国刑法第25条明确规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
三条第二款的规定即“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因比例各自承担相应的赔偿责任”。这个规定在前款明显系客观说的基础上将各行为之间“间接结合”发生的共同损害责任排除在共同侵权责任之外，规定各行为人各自承担相应的赔偿责任。
从上述分析和比较研究可知，共同侵权认定的难点在于法律规定的空间较大和价值取向的冲突与矛盾，直接结果在于共同侵权的范围的宽窄，最终落脚点在于各行为人间承接连带责任范围的大小。据此，从司法方法的角度，可给我们如下启发：在司法实务中，遇到具体案件时，可把共同侵权案件进行类型化划分，划分类型的第一层面是以关联性为基准，分为主观关联的共同侵权和客观关联的共同侵权；划分类型的第二层面是在主客观关联的共同侵权框架内再各自确定一定的基准，分别遵循“宽泛”或“紧缩”的不同思路，进一步区分认定共同侵权的具体类型。
二、不同的归责原则决定着共同侵权案件类型的最初划分和适用规则
归责的含义，是指在行为人因其行为和物件致人损害的事实发生以后，应依何种根据使之负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应当依法行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。侵权法上的归责原则实际上就是归责的规则，它是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针。一定的归责原则既决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成件、举证责任负担、逸事 事由、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等等。④因此，归责原则的不同，决定了不同类型侵权行为的构成，也是对侵权行为进行分类的依据和标准，一般侵权行为与特殊侵犯行为所区分的依据就是所适用的不同归责原则。我国民法通则关于侵权行为所采用的体例正是按归责原则的不同进行分类的。首先在第一百零六条第二款规定适用过错责任的一般侵权行为，在第一百二十二条、第一百二十三条、第一百二十四条、第一百二十七条规定了四种无过错责任，在第一百三十条规定了公平责任。 ④ 王利明著《侵权行为法研究》(上卷)，中国政法大学出版社在2004年版，第193页-195页。
对共同侵权行为是一例侵权行为或是特殊侵权行为，王利明教授认为，共同侵权行为是一般侵权行为，因为“共同侵权行为仍然属于过错责任的范畴，确定行为人是否承担责任的基础，依然在于行为人
⑤是否具有主观过错”。王泽鉴先生则把共同侵权行为作为特殊侵权行
为，他认为，共同侵权行为的特殊性就在于“行为人为多数，须负连责任”。⑥其实，这两种观点都没有认识到归责原则对于认定侵权行为类型的作用。王利明教授的观点对数人共同实施过错责任原则的一般侵权行为而构成共同侵权行为的情形下，应作为一般侵权行为范畴，无异是正确的，因为所适用的归责原则都是过错责任原则。但是，在数人共同实施的行为中，存在法律规定行为人无过错亦应承担责任的无过错责任情形，确定该共同侵权行为是一般侵权行为则显然不妥，王泽鉴先生所列共同侵权行为两个特殊性，只是区别于单个侵权行为的特征，并没有把握住共同侵权行为的本质特征在于“共同性”，亦没有认识到归责原则的不同才是划分侵权行为类型的最基本依据。针对共同侵权行为而言，除了在主体的复数性和责任的连带性方面具有特殊性外，其他构成要件与普通侵权行为并无差别。其中每一个主体的行为都需依据归责原则来确定是否承担责任，只有数个侵权行为具有“共同性”时，才有可能成为共同侵权行为。侵权行为根据归责原则的不同而区分为一般侵权行为和特殊侵权行为，因此，共同侵权行为亦应根据归责原则的不同而区分为一般共同侵权行为与特殊共同侵权行为。一般共同侵权行为是在适用过错责任原则的案件中，复数主体基于共同过错致他人损害应承担连带责任的情形；特殊共同侵权行为是在无过错责任原则的案件中，复数主体并无共同过错，百对他人造成损害，基于法律特殊规定应承担连带责任的情形。
(二)公平责任原则适用的案件中，排斥共同侵权行为和对象 公平责任又称衡平责任，是指在当事人双方对造成损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。⑦这一概念准确地概括了公平责任原则的基本功能，即由双方当事人公平合理地分担损失，其责任具有很强的补偿性质，更多地体现了一种分配正义而非矫正正义，其目的主要在于平衡当事人双方在利⑤
⑥ 王利明著《侵权行为法研究》(上卷)，中国政法大学出版社2004年版，第689页。 王泽鉴著《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第215页。
⑦ 王利民著《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第274页
益，而对受害人提供适当合理的补偿。正是基于公平责任原则的上述价值功能，在存在复数主体时，就应当排斥共同侵权行为连带责任的适用。如三名小学生放学回家途中，玩耍追逐游戏时，其中一人补绊倒造成骨折，花医疗费3000元。本案中不能确定属任何一方的责任，因此适用公平责任，由三名学生的监护人分担损失，在确定具体分担数额时，可参考经济承受能力予以合理分配，而绝不能适用连带责任。因此，在适用公平责任原则的案件中，应当排斥共同侵权行为的构成，这应该不存在争议。
综上分析可知，遇到具体案件时，首先要判断该案是否为法律规定的特殊侵权案件类型，还是非特殊侵权案件类型，若是特殊侵权案件类型，就在客观说的理论指导下，仅以无过错原则为适用规则，探究数个相关行为是否为共同性；若是不为法律规定的特殊侵权案件，就在主观说理论指导下，以过错责任原则为适用规则，控究复数行为主体的主观关联性；若案件既不为法律规定的特殊侵权类型，且行为人主观上又不具有意思联络，则可排除共同侵权，适用公平责任规则。
三、对司法实务中遇到的案件进行类型化实证研究
(一)主观关联型的共同侵权。主观方面具有关联性的共同侵权，指的是二人以上共同故意或共同过失致人损害的共同侵权。包括共同故意、共同数失和共同故意与共同过失交叉三种情况。这种类型中前一种属于法律没有明确规定，后两种属于行为主观关联性不是非常明显或难以查证。对此，应本着有利保护受害人的思路从宽处理，以拓宽主观说下比较狭窄的共同侵权范围。类型一：主观上有明显故意但其中之一或部分行为人没有直接实施侵权行为的，共同侵权成立。类型二：行为人主观上共同故意不明显但根据其行为应当推定有共同过错的，共同侵权成立。如两小学生到其他教室玩耍被赶出后，相继在该教室处用脚猛踢教室门，门被踢开并伤及里面一学生。法院以共同侵权判令两学生的监护人承担连带责任，学校承担补充责任。⑧此案中，二 主观上的共同故意都不明显，而且客观上也无法区分损害后果是谁的行为造成，其共同故意实际上是从二行为人作为共同体伤害对方的行为推定的。类型三：主观上有共同过失且客观上实施了不同行为的，共同侵权成立，王泽鉴在《侵权行为法》一书中例举了两人抬预制板上绞索架时，相互判断和预料绳索不会断但恰巧断了并砸伤了人的案例。这里，两人之间共同作出绳索不会断的判断和第十一条⑧ 最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选》2004年民事审判专辑，第63至68页。
第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因案例事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或案例生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，实际上就是这种类型的共同侵权案件在立法上的体现。
(二)客观关联型共同侵权。客观关联型共同侵权是指行为人主观上并无共同过错或意思联络或主观关联性，但其行为具有客观的关联性。控寻的重点是如何将客观上有关联性但不应当认定为共同侵权的情况区分出去，以限制客观关联说下比较宽泛的共同侵权范围。应当特别指出的是，最高人民法院司法解释第三条以各行为“直接结合”和“间接结合”来区分共同侵权和单独侵权，从而达到限制客观说下过宽认定共同侵权范围的思路是正确的，但“直接结合”和“间接接合”两个概念过于抽象，实践中不好把握，当事人也不好举证，笔者通过实务中的具体案件归类和易把握的概念加以阐释。类型一：同时共同发生的各行为相结合或连续发生的各行为相结合发生损害时，共同侵权成立。如王某某驾驶江某某所有挂有拖车的大货车在一路口与韩某某骑的属于龙某某所有的人力营运三轮车发生碰撞，致正在路旁行走的原告刘某受伤，交通事故认定机动车负主要责任，人力车负次要责任。⑨这个案例中，人身损害是各方违章行为直接结合形成的必然结果，也就是说，各行为在同一时空范围内相互结合，形成一个损害行为，造成一个损害后果。再如孙某某驾驶电动自行车在非机动车道接近与机动车道分道线的地方，被突然垂落的电信公司所属钢绞线碰刮头部并向左跌倒，随即与金某某驾驶而来的货车相撞，孙被致伤。法院判决共同侵权成立。⑩在这个案件中，钢绞线垂落行为和金某某驾车碰撞行为瞬间相继发生并且两个行为结合得如此紧密而成为损害后果的一个不可侵害的整体致害行为，其行为的共同性十分明显。类型二：前后发生的各行为没有形成损害结果发生的同一致害原因时，共同侵权一般不成立。如8岁的余某某与四个同龄小孩玩耍时，沿着被告某公司市场的路边护栏走到被告某医院围墙处并跳到变压器平台上，在其双手抓变压器的瞬间被高压电击伤。该变压器由该医院购买并委托被告某电力局安装但未委托其维护管理。一审认为某医院和某电力公司在安装和管理变压器上因权利义务及职责清造成安全隐患而应承担次要责任，在确定三被告各自责任份额的基础上判决⑨
⑩ 浙江省丽都市莲水区人民法院(2004)莲民初字第453号民事判决书。 见人民法院院2007年2月5日第6版
其承担连责任。一审重审和二审改判各自承担相应的单独责任。11此案是典型的电力设施因多种原因造成人身损害事故的情况，因各行为未形成同一致害原因，而系损害结果的多个原因，有的还并非原因，只是损害结果发生的条件，如公司设置路边护栏，由于各行为系间接结果，故不应按共同侵权认定。类型三：数个行为共同造成损害后果，其中有不具有违法性和可罚性行为，共同侵权不成立。如周某某驾驶二轮摩托车超越前方同向正在转变的翁某驾驶的汽车时发生碰撞，周及搭其车的原告受伤，交通事故认定周负全责。一审认定二被告构成共同侵权，公司虽无过错，但这是二人的内部的责任分担问题，其在承担连带责任后可以追偿。二审改判不构成共同侵权。12此案中存在两个行为共同造成损害后果但其中一行为并不存在违法性和可罚性的情况，而被一审法院认定为共同侵权，这种情况在实践中时有发生，对此从两个方面分析，第一，最高法院人身损害赔偿《司法解释》第三条第一款关于“侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权”的规定，虽然字面上没有明确各行为必须具有违法性，但其“侵害行为”这一用语实际上已经包含了各行为都应具有违法性和可罚性，这应该是不言自明的；第二，连带责任讲的是外部责任，但外部责任的基础应该是内部责任或者是内部具备某种法定的关系，如合伙、代理和雇佣关系等。如果内部都没有责任和不具有法定的连带责任关系，就自然谈不上对外负连责任，否则就完全破坏了侵权法的责任基础，对无违法行为的行为也极不公平。此案中的一审判决不仅错误理解了司法解释，而且对连带责任的基本问题认识模糊。 11
12 最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选》2005年第1辑(总第51辑)第234-241页 见佛山市中级人民法院(2006)佛中法民一终字第385号民事判决书。
共同侵权构成要件之类型化研究
内容摘要：共同侵权纠纷多发生在人身损害领域且该纠纷逾来逾多，采用什么标准认定共同侵权的“共同性”，争议较大，在司法实践中也最难以把握，本文通过对共同侵权成立问题进行类型化实证分析，阐述了判定具体案件中数个相关行为是否为共同侵权的思路、诉讼法与适用规则。
采用何种标准来认定共同侵权中的“共同性”问题是共同侵权问题中最重要、最基本的问题，也是司法实务中最难以把握和最亟需解决的问题。为此，笔者结合法律和司法解释关于共同侵权构成的相关法律规定和法理，借肋相关学说和判例，对实务中共同侵权的成立问题进行类型化梳理和分析，以期探究个案中数个相关行为是否认定为共同侵权的最理想解决路径和适用规则。
一、对共同侵权构成理论的相关学说进行比较研究，探寻解决问题的思路
我国民法通则第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。由于法律关于共同侵权构马的规定过于简单，且没有在一般意义上规定或涉及主观要件，所以，主观关联性是否应当是共同侵权的构成要件就引发了很大争议并形成了根本分歧，学者观点和司法判例都不尽一致。争议焦点是主观关联性(或称意思联络、共同过错)①是否是共同侵权成立的必要要件。从理论上说，这种分歧大致可以以主观说和客观说来概括。主观说认为，复数的行为人只有在主观方面具有意思联络或共同性时才能成立共同侵权，除非在加害部分不能区分的情况下基于对受害人的充分救济而按共同侵权责任来对待。客观说认为，民事共同侵权要件不应采刑事共同侵权要件理论，即不需要行为人之间必须具备意思联络的主观关联性，只要各行为间具有客观关联性即可。②司法实务多彩客观说理论且似乎已是一种发展趋势，最为明显的是我国最高人民法院2003年作出的① 主观关联性概念来自日本，意思联系络概念来自台湾，共同过错作为共同侵权的构杨要件则是由王利明教授在其所著的《侵权行为法归类原则研究》(中国政法大学出版社2003年版，共297页)提出并具体解释为共同故意和共同过失。
② 以上概括主要根据杨立新主编《疑难民事纠纷与司法对策》第6集，吉林人民出版社1998年版，第183-184页；于敏著这《日本侵权法》，法律出版社2006版，第276-283页；王泽鉴著《民法学说与判例》第3集，中国政法大学出版社1998年版，第10-13页；史尚宽著《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第173-174页等。王利明、杨立新在内的我国大多数学者以及台湾王泽鉴等倾向于主观说；陈现杰、台湾的史尚宽以及日本的 山秀夫、我妻荣等则持客观说观点。
规定：“共同过失，但其行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权”。
上述分歧和争议之所以存在并相持不一的根源在于：第一，如前面提到的，我国民事法律没有明确规定共同侵权行为的主观要件。这与刑法在条文中明确规定“主观故意”为共同犯罪的主观要件完全不同。③这就给学说和判例，特别是持客观说观点的学说和判例留下了较大的解释空间，也给法律适应时代和国情需要而发展变化提供了客观上的可能性；第二，更为关注充分救济受害人和更为公正对待加害人的价值取向冲突以及 实现路径不同，是争议和分坡和重要社会性根源。因为在共同侵权成立情况下，各行为人理论上都要承担大于自己责任份额的连带责任，所以在客观说下，共同侵权不以行为人主观上的意思联络为要件，范围固然比较宽泛，这有利于彰显现代社会对受害人充分救济的理念，但在为何缺乏主观主联性的加害人，特别是责任比较小的加害人承担过于超出其自身范围的赔偿责任问题上，难以作出公正和周密的尽善尽美的解释，而且打破了侵权法上以个人单独负责为原则，特殊情况才负连带责任的传统法理。而在主观说下，强调在保护受害人的前理下坚持对加害人的公平政策和侵权法的本质，只要行为人之间不具有主观上的关联性或意思联络，而且能够确定各自的加害部分时，就不能以共同侵权让加害人承担连带责任。这样，在客观说下各加害人之间互相追偿不能时由其中的加害人承担的风险，在主观说下就成为受害人在求偿不能时自己所要承担的风险。可见，两种观点争议和分歧的背后，有着深刻而难以平衡的社会原则和政策的价值取向，当然也和一个国家的国情有一定关系。
为了平衡侵权法理论和政策取向之间的矛盾和冲突，事实上，理论和实务都不断在研究和探索理想的解决路径，即相互容纳、靠近的思路和途径。一方面，是对主观关联性框架下相对狭窄的共同侵权范围进行一定的拓宽和“宽泛化”解释，如德国、日本和台湾民法规定了在加害人不能确定的情况下即共同危险行为，也由各行为人负责连带责任，这种规定实际上就是从充分救济受害人的价值取向出发，在某些要件事实难以查明的情况下，抛开主观关联性而从客观关联方面来确定共同侵权的。另一方面，则是对客观关联性框架下比较宽泛的共同侵权范围进行必要的限制和“紧缩性”解释。最为典型的是我国③ 我国刑法第25条明确规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
三条第二款的规定即“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因比例各自承担相应的赔偿责任”。这个规定在前款明显系客观说的基础上将各行为之间“间接结合”发生的共同损害责任排除在共同侵权责任之外，规定各行为人各自承担相应的赔偿责任。
从上述分析和比较研究可知，共同侵权认定的难点在于法律规定的空间较大和价值取向的冲突与矛盾，直接结果在于共同侵权的范围的宽窄，最终落脚点在于各行为人间承接连带责任范围的大小。据此，从司法方法的角度，可给我们如下启发：在司法实务中，遇到具体案件时，可把共同侵权案件进行类型化划分，划分类型的第一层面是以关联性为基准，分为主观关联的共同侵权和客观关联的共同侵权；划分类型的第二层面是在主客观关联的共同侵权框架内再各自确定一定的基准，分别遵循“宽泛”或“紧缩”的不同思路，进一步区分认定共同侵权的具体类型。
二、不同的归责原则决定着共同侵权案件类型的最初划分和适用规则
归责的含义，是指在行为人因其行为和物件致人损害的事实发生以后，应依何种根据使之负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应当依法行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。侵权法上的归责原则实际上就是归责的规则，它是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针。一定的归责原则既决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成件、举证责任负担、逸事 事由、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等等。④因此，归责原则的不同，决定了不同类型侵权行为的构成，也是对侵权行为进行分类的依据和标准，一般侵权行为与特殊侵犯行为所区分的依据就是所适用的不同归责原则。我国民法通则关于侵权行为所采用的体例正是按归责原则的不同进行分类的。首先在第一百零六条第二款规定适用过错责任的一般侵权行为，在第一百二十二条、第一百二十三条、第一百二十四条、第一百二十七条规定了四种无过错责任，在第一百三十条规定了公平责任。 ④ 王利明著《侵权行为法研究》(上卷)，中国政法大学出版社在2004年版，第193页-195页。
对共同侵权行为是一例侵权行为或是特殊侵权行为，王利明教授认为，共同侵权行为是一般侵权行为，因为“共同侵权行为仍然属于过错责任的范畴，确定行为人是否承担责任的基础，依然在于行为人
⑤是否具有主观过错”。王泽鉴先生则把共同侵权行为作为特殊侵权行
为，他认为，共同侵权行为的特殊性就在于“行为人为多数，须负连责任”。⑥其实，这两种观点都没有认识到归责原则对于认定侵权行为类型的作用。王利明教授的观点对数人共同实施过错责任原则的一般侵权行为而构成共同侵权行为的情形下，应作为一般侵权行为范畴，无异是正确的，因为所适用的归责原则都是过错责任原则。但是，在数人共同实施的行为中，存在法律规定行为人无过错亦应承担责任的无过错责任情形，确定该共同侵权行为是一般侵权行为则显然不妥，王泽鉴先生所列共同侵权行为两个特殊性，只是区别于单个侵权行为的特征，并没有把握住共同侵权行为的本质特征在于“共同性”，亦没有认识到归责原则的不同才是划分侵权行为类型的最基本依据。针对共同侵权行为而言，除了在主体的复数性和责任的连带性方面具有特殊性外，其他构成要件与普通侵权行为并无差别。其中每一个主体的行为都需依据归责原则来确定是否承担责任，只有数个侵权行为具有“共同性”时，才有可能成为共同侵权行为。侵权行为根据归责原则的不同而区分为一般侵权行为和特殊侵权行为，因此，共同侵权行为亦应根据归责原则的不同而区分为一般共同侵权行为与特殊共同侵权行为。一般共同侵权行为是在适用过错责任原则的案件中，复数主体基于共同过错致他人损害应承担连带责任的情形；特殊共同侵权行为是在无过错责任原则的案件中，复数主体并无共同过错，百对他人造成损害，基于法律特殊规定应承担连带责任的情形。
(二)公平责任原则适用的案件中，排斥共同侵权行为和对象 公平责任又称衡平责任，是指在当事人双方对造成损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。⑦这一概念准确地概括了公平责任原则的基本功能，即由双方当事人公平合理地分担损失，其责任具有很强的补偿性质，更多地体现了一种分配正义而非矫正正义，其目的主要在于平衡当事人双方在利⑤
⑥ 王利明著《侵权行为法研究》(上卷)，中国政法大学出版社2004年版，第689页。 王泽鉴著《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第215页。
⑦ 王利民著《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第274页
益，而对受害人提供适当合理的补偿。正是基于公平责任原则的上述价值功能，在存在复数主体时，就应当排斥共同侵权行为连带责任的适用。如三名小学生放学回家途中，玩耍追逐游戏时，其中一人补绊倒造成骨折，花医疗费3000元。本案中不能确定属任何一方的责任，因此适用公平责任，由三名学生的监护人分担损失，在确定具体分担数额时，可参考经济承受能力予以合理分配，而绝不能适用连带责任。因此，在适用公平责任原则的案件中，应当排斥共同侵权行为的构成，这应该不存在争议。
综上分析可知，遇到具体案件时，首先要判断该案是否为法律规定的特殊侵权案件类型，还是非特殊侵权案件类型，若是特殊侵权案件类型，就在客观说的理论指导下，仅以无过错原则为适用规则，探究数个相关行为是否为共同性；若是不为法律规定的特殊侵权案件，就在主观说理论指导下，以过错责任原则为适用规则，控究复数行为主体的主观关联性；若案件既不为法律规定的特殊侵权类型，且行为人主观上又不具有意思联络，则可排除共同侵权，适用公平责任规则。
三、对司法实务中遇到的案件进行类型化实证研究
(一)主观关联型的共同侵权。主观方面具有关联性的共同侵权，指的是二人以上共同故意或共同过失致人损害的共同侵权。包括共同故意、共同数失和共同故意与共同过失交叉三种情况。这种类型中前一种属于法律没有明确规定，后两种属于行为主观关联性不是非常明显或难以查证。对此，应本着有利保护受害人的思路从宽处理，以拓宽主观说下比较狭窄的共同侵权范围。类型一：主观上有明显故意但其中之一或部分行为人没有直接实施侵权行为的，共同侵权成立。类型二：行为人主观上共同故意不明显但根据其行为应当推定有共同过错的，共同侵权成立。如两小学生到其他教室玩耍被赶出后，相继在该教室处用脚猛踢教室门，门被踢开并伤及里面一学生。法院以共同侵权判令两学生的监护人承担连带责任，学校承担补充责任。⑧此案中，二 主观上的共同故意都不明显，而且客观上也无法区分损害后果是谁的行为造成，其共同故意实际上是从二行为人作为共同体伤害对方的行为推定的。类型三：主观上有共同过失且客观上实施了不同行为的，共同侵权成立，王泽鉴在《侵权行为法》一书中例举了两人抬预制板上绞索架时，相互判断和预料绳索不会断但恰巧断了并砸伤了人的案例。这里，两人之间共同作出绳索不会断的判断和第十一条⑧ 最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选》2004年民事审判专辑，第63至68页。
第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因案例事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或案例生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，实际上就是这种类型的共同侵权案件在立法上的体现。
(二)客观关联型共同侵权。客观关联型共同侵权是指行为人主观上并无共同过错或意思联络或主观关联性，但其行为具有客观的关联性。控寻的重点是如何将客观上有关联性但不应当认定为共同侵权的情况区分出去，以限制客观关联说下比较宽泛的共同侵权范围。应当特别指出的是，最高人民法院司法解释第三条以各行为“直接结合”和“间接结合”来区分共同侵权和单独侵权，从而达到限制客观说下过宽认定共同侵权范围的思路是正确的，但“直接结合”和“间接接合”两个概念过于抽象，实践中不好把握，当事人也不好举证，笔者通过实务中的具体案件归类和易把握的概念加以阐释。类型一：同时共同发生的各行为相结合或连续发生的各行为相结合发生损害时，共同侵权成立。如王某某驾驶江某某所有挂有拖车的大货车在一路口与韩某某骑的属于龙某某所有的人力营运三轮车发生碰撞，致正在路旁行走的原告刘某受伤，交通事故认定机动车负主要责任，人力车负次要责任。⑨这个案例中，人身损害是各方违章行为直接结合形成的必然结果，也就是说，各行为在同一时空范围内相互结合，形成一个损害行为，造成一个损害后果。再如孙某某驾驶电动自行车在非机动车道接近与机动车道分道线的地方，被突然垂落的电信公司所属钢绞线碰刮头部并向左跌倒，随即与金某某驾驶而来的货车相撞，孙被致伤。法院判决共同侵权成立。⑩在这个案件中，钢绞线垂落行为和金某某驾车碰撞行为瞬间相继发生并且两个行为结合得如此紧密而成为损害后果的一个不可侵害的整体致害行为，其行为的共同性十分明显。类型二：前后发生的各行为没有形成损害结果发生的同一致害原因时，共同侵权一般不成立。如8岁的余某某与四个同龄小孩玩耍时，沿着被告某公司市场的路边护栏走到被告某医院围墙处并跳到变压器平台上，在其双手抓变压器的瞬间被高压电击伤。该变压器由该医院购买并委托被告某电力局安装但未委托其维护管理。一审认为某医院和某电力公司在安装和管理变压器上因权利义务及职责清造成安全隐患而应承担次要责任，在确定三被告各自责任份额的基础上判决⑨
⑩ 浙江省丽都市莲水区人民法院(2004)莲民初字第453号民事判决书。 见人民法院院2007年2月5日第6版
其承担连责任。一审重审和二审改判各自承担相应的单独责任。11此案是典型的电力设施因多种原因造成人身损害事故的情况，因各行为未形成同一致害原因，而系损害结果的多个原因，有的还并非原因，只是损害结果发生的条件，如公司设置路边护栏，由于各行为系间接结果，故不应按共同侵权认定。类型三：数个行为共同造成损害后果，其中有不具有违法性和可罚性行为，共同侵权不成立。如周某某驾驶二轮摩托车超越前方同向正在转变的翁某驾驶的汽车时发生碰撞，周及搭其车的原告受伤，交通事故认定周负全责。一审认定二被告构成共同侵权，公司虽无过错，但这是二人的内部的责任分担问题，其在承担连带责任后可以追偿。二审改判不构成共同侵权。12此案中存在两个行为共同造成损害后果但其中一行为并不存在违法性和可罚性的情况，而被一审法院认定为共同侵权，这种情况在实践中时有发生，对此从两个方面分析，第一，最高法院人身损害赔偿《司法解释》第三条第一款关于“侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权”的规定，虽然字面上没有明确各行为必须具有违法性，但其“侵害行为”这一用语实际上已经包含了各行为都应具有违法性和可罚性，这应该是不言自明的；第二，连带责任讲的是外部责任，但外部责任的基础应该是内部责任或者是内部具备某种法定的关系，如合伙、代理和雇佣关系等。如果内部都没有责任和不具有法定的连带责任关系，就自然谈不上对外负连责任，否则就完全破坏了侵权法的责任基础，对无违法行为的行为也极不公平。此案中的一审判决不仅错误理解了司法解释，而且对连带责任的基本问题认识模糊。 11
12 最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选》2005年第1辑(总第51辑)第234-241页 见佛山市中级人民法院(2006)佛中法民一终字第385号民事判决书。