摘要现如今慈善事业取得了很大的发展，慈善机构在运作的过程中出现了很多的问题，对现有的法律法规提出了挑战，通过加强慈善立法，明确慈善组织的法律属性，设立原则，让慈善组织肩负起政府无法包揽的社会性事业的使命，不仅必要而且紧迫。 关键词慈善组织 设立原则 法律性质 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)12-246-02 一、慈善组织的概念、性质 （一）慈善组织的概念 慈善组织应该说是一个外来词汇，它在英文当中的表述是charity,这个词在英语国家可以指慈善组织、慈善机构，也可以指慈善事业，按照牛津字典的解释是“societyororganization for helpingtheneedy”，字面意思是：以帮助穷困者为目的的团体或组织。 关于慈善组织的概念，法律法规没有明确界定，学术界对于慈善组织概念的使用较为混乱，也没有明确的界定，大多数只是简单的提到根据国际惯例慈善机构属于非营利性的民间慈善组织，是慈善行为的中介环节，参考我国现状和国际标准，可以将慈善定义为：慈善组织是非营利组织的重要组成部分，是实现社会公益为目标的民间非营利组织。 （二）慈善组织的法律属性 大陆法系国家将法人划分为公法人和私法人，依照这样的分类，国外法律并未直接界定慈善法人的法律属性，但从其法律和法务方面来看，慈善法人明显偏向于私法人性质。 第一，慈善组织设立的理论依据是私法，慈善法人的设立一般都是放置于民法当中。如德国慈善法人设立的法律依据是《德国民法典》第80288条；日本对慈善法人的基本规定在《日本民法典》第34条；瑞士对慈善法人的原则性的规定在《瑞士民法典》的第52条第2款；在普通法系国家，慈善法人的设立更是与公司类法人的设立共用一部法律，如加利福尼亚法第一章就是公司法人，第二章就是规定慈善法人，第三章规定的是互益法人，第四章规定的是宗教法人。他们都讲慈善组织者的设立理论放置于私法当中体现了慈善组织的私法性。 第二，慈善组织运营的意思自治，慈善组织自负盈亏，自主经营。各国慈善法人普遍借用公司法人的治理结构,由董事会全权负责法人的运营。董事会既是权利机关又是执行机关，对外代表慈善法人，对内执行法人事务，各国的慈善法人既不受国家权力的控制，也不受法人创始人影响，可以依照自身的运营情况自行决定合并或分离，解散或者破产。 第三，慈善活动与政治活动严格分开，各国法律严禁慈善法人从事党派政治活动。美国《国内税收条例501条第(3)条款规定，只要慈善法人参与政治活动、竞选活动或进行了“实质性”游说的，都不再具有“慈善性”。在德国，任何政治性的基金会，即使名字也叫基金会，只要被发现依赖税收或附属某个政治党派，就丧失慈善法人资格,如德国联邦文化基金会。其他国家亦有类似规定，如《俄罗斯慈善活动与慈善组织法》第2条2款规定，禁止在实施竞选活动的同时实施慈善活动，禁止在实施慈善活动的同时就公决问题实施鼓动宣传；《亚美尼亚共和国慈善法》第3条第2项规定，慈善不包括以货币或其他物质方式给政治党派和商业组织提供帮助。 第四，慈善组织目的的社会性，现代的慈善事业并不是局限于传统领域社会救助的范畴而是一个政府无法包揽的社会性事业。 第五，慈善法人设立的原则普遍比营利性法人和其它非营利性法人更加宽松和自由。德国对慈善法人的设立采准则主义，但对营利性法人采更加严格的许可主义；日本对慈善法人设立采用的是行政许可主义，但属于一种特殊的许可―“认可设立”，其特点是:如果某团体具备法律所规定的要件而向主管官署提出设立申请，主管官署必须认可。瑞士和意大利更是采用自由主义，将国家公权力的影响降至最低。而公法人的设立在世界各国无一例外的都是依法律的规定或行政命令强制设立的。 不能否定慈善组织在资金来源方面对政府的财政支持有一定的依赖性所体现出来的公法人的性质，但是这并不能改变慈善组织的意识自主性，民间性和平等独立性决定慈善组织的私法人为其主要属性。 二、我国慈善组织的类型和特点 （一）我国慈善组织的类型 从范围上来看我国的慈善组织包括已经在民政部门登记的法人组织，具有慈善属性但在工商部门登记的法人组织和政府部门资助成立的一些半官办性的慈善团体。目前中国慈善组织的分类尚无统一的说法，比较具有代表性的是按照慈善组织与政府的关系，慈善组织可以分为以下三类： 第一类是独立的民间慈善组织。以中华慈善总会、上海慈善基金会为代表。这一类的慈善组织为“自治”机构，不依赖政府，其民间性占主导地位。 第二类是准民间慈善组织。其体制是与同级的行政机构相互补充、建立起来的民间运作、行政支持的模式。这类慈善组织对政府行政机关的依赖性比较大，在资金和人事制度等方面不能完全独立于政府。 第三类是官方型的慈善组织，其体制就等同于行政拨款的事业单位，充当相当于社会救助的角色。如国家自然科学基金会。 （二）我国慈善组织设立的概况和不足 根据我国《社团登记管理条例》第三条、第七条规定：“成立社会团体法人应当经过业务主管单位(国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织，是有关行业、学科或者业务范围内社会团体的业务主管单位)审查同意，并依照本条例的规定进行登记，社会团体应该具备法人条件。”“地方性的社会团体由所在的人民政府的登记机关负责登记管理”可以看出，我国对慈善组织采取的是“分级登记，双重管理” 体制，即慈善组织的设立受到了登记管理机关和业务主管部门的双重监督。在被调查的1508个非营利组织中，有68.2%的非营利组织在民政部门登记过；有5.1%在工商部门注册；有6.3%在事业单位内部登记备案；有高于14%的非营利组织属于其他类型。 我国慈善组织的“分级登记，双重管理”体制提高了慈善组织的设立门槛，也为慈善组织的数量增加设置了瓶颈，使得慈善机构在法律和行政体系中层次不高，这表现在以下三个方面： 第一，慈善组织的登记必须要有挂靠的业务主管部门，许多的行政部门因为害怕承担风险不愿意成为慈善组织的挂靠部门，政府的选择性比较明显，这就使得部分的慈善组织因为找不到主管部门或者是业务挂靠部门而无法注册登记，取得法人资格。 第二，《社会团体登记管理条例》在资金和人数的要求上也给慈善组织的登记设立了门槛，在资金上，要求有合法的自己来源，并且有数目要求，全国性的社会团体的要求有10万元以上的活动资金，地方性的社会团体要求是3万以上的活动资金；在人数方面，社团成立必须要有50人以上的个人会员或者是30人以上的单位成员，这样的双重管理体制在设立的程序上就排除了许多小规模的慈善组织获得法人资格的可能行。 第三，慈善机构要获得法人资格必须要挂靠业务主管部门，而使得慈善机构在设立之初就依赖于业务主管部门而不具有独立的法人资格。这样在从事慈善活动的过程当中本身的行政级别较低，在一定程度上还是受到政府部门的制约，使得慈善组织没有办法放开手脚开展慈善活动。 也正是由于双重管理体制上的原因，大量的从事慈善事业的组织在难于获得法人资格的情况下不得不采取工商管理登记注册或者其他的途径来获得法人资格，而最后采用工商登记注册的慈善组织在运营过程中要和营利性组织一样纳税，这样的慈善组织从事慈善事业却和营利性组织一样交纳税收，不仅增加慈善组织本身的资金方面的负担，同时也模糊了公众的视线，使得公众多这类慈善组织公益性产生质疑。
三、新时期下我国慈善组织的设立原则 无论是在国外还是中国的现实要求，现代意义上的慈善并不是局限于传统领域的政府救助的范畴，而是政府无法包揽的社会性事业。要取得慈善事业的长足发展必须要求助于社会力量，慈善法应该以激发、规范民间的慈善自治为根本，改变以前的民众依赖政府、慈善机构依赖政府的惯性，从以下几个方面改变其设立原则： 首先，规范慈善组织与政府的关系，慈善事业要发展起来，慈善机构必须发展起来，而慈善机构的发展必然要求慈善组织不能是政府的附属物，这就要求打破原来的慈善组织依赖于政府的格局，改变微观上的政府对慈善组织的事无巨细的包揽，而是强化政府的宏观性责任，在宏观上的引导、规范、激励、监管。比如严格执行民间慈善事业准入标准、审批慈善活动、监管慈善资金流向为慈善事业的发展营造一个良好的环境。 其次，考虑取消慈善组织必须有业务主管部门的规定。慈善组织挂靠的业务主管部门一般都是政府部门，使得政府在慈善组织中扮演着最重要的角色，取消慈善组织必须挂靠政府主管部门的规定才能明确慈善组织独立的法人地位，让慈善组织真正独立的承担其民事责任，大力培养民间慈善组织的发展，在政府的指导下实现行业自治。 再次，降低登记部门对慈善组织设立的门槛，尤其是民间的慈善组织在发展初期在资金和人数上面往往难于达到这个门槛，而与国外慈善事业发展较好的国家相比我国的慈善组织的设立在人数和资金要求方面还是较高的，比如，德国慈善组织的成员要求是至少为7人，美国要求有5名董事，降低慈善组织的准入门槛，让各种民间慈善组织在法律中放开手脚开展各种慈善活动，拥有公信力的慈善组织才能承接其社会性事业的使命。 最后，设立专门的第三方机构来负责慈善组织的认证和监管。这个第三方机构是独立于政府不受公权力干涉的机构，如此一来使得慈善组织的认证与监管不再依赖于政府部门。 取消对慈善组织必须有挂靠部门的规定，以及降低慈善组织设立门槛对慈善组织的发展尤其是对还在发展中力量不够强大的民间慈善组织来说显得尤为的重要，慈善组织取得发展才能推动慈善事业的发展迈向新的台阶。 参考文献： [1]王利民．民法．北京：中国人民大学出版社．2007． [2]冯英．外国的慈善组织．北京：中国社会科学出版社．2008． [3]孙嘉．我国慈善组织的民事主体构造研究．华中科技大学硕士学位论文．2007． [4]黄木春．我国慈善组织的法律地位研究．湖南大学硕士学位论文．2007． [5]黄�露．加快慈善立法，解决慈善事业面临的问题．辽宁公安司法管理干部学院学报．2008． [6]王雪琴．论慈善法人的法律属性――以公、私法人区分为视角．武汉大学学报．2010．
摘要现如今慈善事业取得了很大的发展，慈善机构在运作的过程中出现了很多的问题，对现有的法律法规提出了挑战，通过加强慈善立法，明确慈善组织的法律属性，设立原则，让慈善组织肩负起政府无法包揽的社会性事业的使命，不仅必要而且紧迫。 关键词慈善组织 设立原则 法律性质 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)12-246-02 一、慈善组织的概念、性质 （一）慈善组织的概念 慈善组织应该说是一个外来词汇，它在英文当中的表述是charity,这个词在英语国家可以指慈善组织、慈善机构，也可以指慈善事业，按照牛津字典的解释是“societyororganization for helpingtheneedy”，字面意思是：以帮助穷困者为目的的团体或组织。 关于慈善组织的概念，法律法规没有明确界定，学术界对于慈善组织概念的使用较为混乱，也没有明确的界定，大多数只是简单的提到根据国际惯例慈善机构属于非营利性的民间慈善组织，是慈善行为的中介环节，参考我国现状和国际标准，可以将慈善定义为：慈善组织是非营利组织的重要组成部分，是实现社会公益为目标的民间非营利组织。 （二）慈善组织的法律属性 大陆法系国家将法人划分为公法人和私法人，依照这样的分类，国外法律并未直接界定慈善法人的法律属性，但从其法律和法务方面来看，慈善法人明显偏向于私法人性质。 第一，慈善组织设立的理论依据是私法，慈善法人的设立一般都是放置于民法当中。如德国慈善法人设立的法律依据是《德国民法典》第80288条；日本对慈善法人的基本规定在《日本民法典》第34条；瑞士对慈善法人的原则性的规定在《瑞士民法典》的第52条第2款；在普通法系国家，慈善法人的设立更是与公司类法人的设立共用一部法律，如加利福尼亚法第一章就是公司法人，第二章就是规定慈善法人，第三章规定的是互益法人，第四章规定的是宗教法人。他们都讲慈善组织者的设立理论放置于私法当中体现了慈善组织的私法性。 第二，慈善组织运营的意思自治，慈善组织自负盈亏，自主经营。各国慈善法人普遍借用公司法人的治理结构,由董事会全权负责法人的运营。董事会既是权利机关又是执行机关，对外代表慈善法人，对内执行法人事务，各国的慈善法人既不受国家权力的控制，也不受法人创始人影响，可以依照自身的运营情况自行决定合并或分离，解散或者破产。 第三，慈善活动与政治活动严格分开，各国法律严禁慈善法人从事党派政治活动。美国《国内税收条例501条第(3)条款规定，只要慈善法人参与政治活动、竞选活动或进行了“实质性”游说的，都不再具有“慈善性”。在德国，任何政治性的基金会，即使名字也叫基金会，只要被发现依赖税收或附属某个政治党派，就丧失慈善法人资格,如德国联邦文化基金会。其他国家亦有类似规定，如《俄罗斯慈善活动与慈善组织法》第2条2款规定，禁止在实施竞选活动的同时实施慈善活动，禁止在实施慈善活动的同时就公决问题实施鼓动宣传；《亚美尼亚共和国慈善法》第3条第2项规定，慈善不包括以货币或其他物质方式给政治党派和商业组织提供帮助。 第四，慈善组织目的的社会性，现代的慈善事业并不是局限于传统领域社会救助的范畴而是一个政府无法包揽的社会性事业。 第五，慈善法人设立的原则普遍比营利性法人和其它非营利性法人更加宽松和自由。德国对慈善法人的设立采准则主义，但对营利性法人采更加严格的许可主义；日本对慈善法人设立采用的是行政许可主义，但属于一种特殊的许可―“认可设立”，其特点是:如果某团体具备法律所规定的要件而向主管官署提出设立申请，主管官署必须认可。瑞士和意大利更是采用自由主义，将国家公权力的影响降至最低。而公法人的设立在世界各国无一例外的都是依法律的规定或行政命令强制设立的。 不能否定慈善组织在资金来源方面对政府的财政支持有一定的依赖性所体现出来的公法人的性质，但是这并不能改变慈善组织的意识自主性，民间性和平等独立性决定慈善组织的私法人为其主要属性。 二、我国慈善组织的类型和特点 （一）我国慈善组织的类型 从范围上来看我国的慈善组织包括已经在民政部门登记的法人组织，具有慈善属性但在工商部门登记的法人组织和政府部门资助成立的一些半官办性的慈善团体。目前中国慈善组织的分类尚无统一的说法，比较具有代表性的是按照慈善组织与政府的关系，慈善组织可以分为以下三类： 第一类是独立的民间慈善组织。以中华慈善总会、上海慈善基金会为代表。这一类的慈善组织为“自治”机构，不依赖政府，其民间性占主导地位。 第二类是准民间慈善组织。其体制是与同级的行政机构相互补充、建立起来的民间运作、行政支持的模式。这类慈善组织对政府行政机关的依赖性比较大，在资金和人事制度等方面不能完全独立于政府。 第三类是官方型的慈善组织，其体制就等同于行政拨款的事业单位，充当相当于社会救助的角色。如国家自然科学基金会。 （二）我国慈善组织设立的概况和不足 根据我国《社团登记管理条例》第三条、第七条规定：“成立社会团体法人应当经过业务主管单位(国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织，是有关行业、学科或者业务范围内社会团体的业务主管单位)审查同意，并依照本条例的规定进行登记，社会团体应该具备法人条件。”“地方性的社会团体由所在的人民政府的登记机关负责登记管理”可以看出，我国对慈善组织采取的是“分级登记，双重管理” 体制，即慈善组织的设立受到了登记管理机关和业务主管部门的双重监督。在被调查的1508个非营利组织中，有68.2%的非营利组织在民政部门登记过；有5.1%在工商部门注册；有6.3%在事业单位内部登记备案；有高于14%的非营利组织属于其他类型。 我国慈善组织的“分级登记，双重管理”体制提高了慈善组织的设立门槛，也为慈善组织的数量增加设置了瓶颈，使得慈善机构在法律和行政体系中层次不高，这表现在以下三个方面： 第一，慈善组织的登记必须要有挂靠的业务主管部门，许多的行政部门因为害怕承担风险不愿意成为慈善组织的挂靠部门，政府的选择性比较明显，这就使得部分的慈善组织因为找不到主管部门或者是业务挂靠部门而无法注册登记，取得法人资格。 第二，《社会团体登记管理条例》在资金和人数的要求上也给慈善组织的登记设立了门槛，在资金上，要求有合法的自己来源，并且有数目要求，全国性的社会团体的要求有10万元以上的活动资金，地方性的社会团体要求是3万以上的活动资金；在人数方面，社团成立必须要有50人以上的个人会员或者是30人以上的单位成员，这样的双重管理体制在设立的程序上就排除了许多小规模的慈善组织获得法人资格的可能行。 第三，慈善机构要获得法人资格必须要挂靠业务主管部门，而使得慈善机构在设立之初就依赖于业务主管部门而不具有独立的法人资格。这样在从事慈善活动的过程当中本身的行政级别较低，在一定程度上还是受到政府部门的制约，使得慈善组织没有办法放开手脚开展慈善活动。 也正是由于双重管理体制上的原因，大量的从事慈善事业的组织在难于获得法人资格的情况下不得不采取工商管理登记注册或者其他的途径来获得法人资格，而最后采用工商登记注册的慈善组织在运营过程中要和营利性组织一样纳税，这样的慈善组织从事慈善事业却和营利性组织一样交纳税收，不仅增加慈善组织本身的资金方面的负担，同时也模糊了公众的视线，使得公众多这类慈善组织公益性产生质疑。
三、新时期下我国慈善组织的设立原则 无论是在国外还是中国的现实要求，现代意义上的慈善并不是局限于传统领域的政府救助的范畴，而是政府无法包揽的社会性事业。要取得慈善事业的长足发展必须要求助于社会力量，慈善法应该以激发、规范民间的慈善自治为根本，改变以前的民众依赖政府、慈善机构依赖政府的惯性，从以下几个方面改变其设立原则： 首先，规范慈善组织与政府的关系，慈善事业要发展起来，慈善机构必须发展起来，而慈善机构的发展必然要求慈善组织不能是政府的附属物，这就要求打破原来的慈善组织依赖于政府的格局，改变微观上的政府对慈善组织的事无巨细的包揽，而是强化政府的宏观性责任，在宏观上的引导、规范、激励、监管。比如严格执行民间慈善事业准入标准、审批慈善活动、监管慈善资金流向为慈善事业的发展营造一个良好的环境。 其次，考虑取消慈善组织必须有业务主管部门的规定。慈善组织挂靠的业务主管部门一般都是政府部门，使得政府在慈善组织中扮演着最重要的角色，取消慈善组织必须挂靠政府主管部门的规定才能明确慈善组织独立的法人地位，让慈善组织真正独立的承担其民事责任，大力培养民间慈善组织的发展，在政府的指导下实现行业自治。 再次，降低登记部门对慈善组织设立的门槛，尤其是民间的慈善组织在发展初期在资金和人数上面往往难于达到这个门槛，而与国外慈善事业发展较好的国家相比我国的慈善组织的设立在人数和资金要求方面还是较高的，比如，德国慈善组织的成员要求是至少为7人，美国要求有5名董事，降低慈善组织的准入门槛，让各种民间慈善组织在法律中放开手脚开展各种慈善活动，拥有公信力的慈善组织才能承接其社会性事业的使命。 最后，设立专门的第三方机构来负责慈善组织的认证和监管。这个第三方机构是独立于政府不受公权力干涉的机构，如此一来使得慈善组织的认证与监管不再依赖于政府部门。 取消对慈善组织必须有挂靠部门的规定，以及降低慈善组织设立门槛对慈善组织的发展尤其是对还在发展中力量不够强大的民间慈善组织来说显得尤为的重要，慈善组织取得发展才能推动慈善事业的发展迈向新的台阶。 参考文献： [1]王利民．民法．北京：中国人民大学出版社．2007． [2]冯英．外国的慈善组织．北京：中国社会科学出版社．2008． [3]孙嘉．我国慈善组织的民事主体构造研究．华中科技大学硕士学位论文．2007． [4]黄木春．我国慈善组织的法律地位研究．湖南大学硕士学位论文．2007． [5]黄�露．加快慈善立法，解决慈善事业面临的问题．辽宁公安司法管理干部学院学报．2008． [6]王雪琴．论慈善法人的法律属性――以公、私法人区分为视角．武汉大学学报．2010．