劳动与社会保障法学
一、 简答题（每题10分，共40分）
1、 简述劳动法律关系的特征。
答： 所谓劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中所形成的雇员与雇主之间的权利义务关系，即雇员与雇主在实现现实的劳动过程中所发生的权利义务关系。 （1）劳动法律关系主体双方具有平等性和隶属性。
（2）劳动法律关系具有以国家意志为主导、当事人意志为主体的特征。 （3） 劳动法律关系是在社会劳动中形成和实现的。
（4） 劳动法律关系是围绕劳动者的保护与劳动力的使用而展开的。
2、简述工资支付的一般规则。
答：1、工资支付的形式：法定货币。不能用实物或有价证券支付工资。
2、工资支付的对象：劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可以由其委托亲属或他人代领。企业不论以何种形式支付工资，都应当向劳动者提供一份本人的工资清单，并办理签收存档。
3、工资支付的周期：至少每月支付一次。如果企业工资结算是按年的，应当按月预付，到期结算，且支付的日期必须确定。如遇休息日、节假日，应提前到最近的工作日支付。企业无正当理由超过规定工资支付日期未支付工资的行为，即为拖欠工资。
4、工资支付的数额：劳动者按劳动合同约定，在法定工作时间提供正常劳动的情况下，企业应当支付劳动者全部劳动报酬。无正当理由不足额支付劳动者工资就是克扣工资。克扣工资除企业补发劳动者的工资克扣额以外，还必须按规定支付劳动者赔偿金。
3、简述劳动争议处理的原则。
答：根据《劳动法》第七十八条规定：“解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。依据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的规定，处理劳动争议，应当遵循下列原则：着重调解，及时处理；在查清事实的基础上，依法处理；当事人在适用法律上一律平等。
（一）着重调解。着重调解是处理劳动争议的基本手段，并且贯穿于劳动争议处理的始终。无论是调解、仲裁还是审判，都要贯彻先进调解原则，能够达成调解协议的首先要达成调解协议，调解的前提是双方自愿，自愿达成的协议必须合法。
（二）及时处理。劳动争议必须及时处理。调解虽然是调解争议的重要手段，但并不是万能的手段，当调解无法达成协议时不能久调不决。为此，《劳动法》第83条及《企业劳动争议处理条例》规定了关于调解、仲裁的期限。
（三）合法原则。以事实为根据，以法律为准绳是法律适用的重要原则，也是劳动争议工作处理的准则。所谓合法，既包括新颁布的《劳动法》，也包括宪法、基本法，还包括规章、制度；既有实体的法，也有程序的法。劳动争议的依法处理要体现出大法优于小法的原则，即有法依法，无法依规定，无规定依规章，无规章依政策，无政策依惯例、依情依理。但是，也要考虑专业法优于一般法，地方法优于普通法，合同的约定优于法律的规定，以及先程序、后实体，后法优于先法等在劳动争议处理中所体现的法的原则性与灵活性相结合的特点。
（四）公正原则。劳动关系的特征决定劳动关系是一种隶属关系，是一种领导与被领导、
组织与被组织、管理与被管理的关系。所以坚持公正原则是劳动争议的重要原则。鉴于劳动关系的隶属性，在劳动争议处理中应当体现向劳动者当事人倾斜的政策。
（五）在查清事实的基础上，依法处理。
（六）当事人在适用法律上一律平等。
4、社会保险与商业保险的区别。
答：1、性质不同：社会保险具有保障性，不以盈利为目的；商业保险具有经营性，以追求经济效益为目的。
2、建立基础不同：社会保险建立在劳动关系基础上，只要形成了劳动关系，用人单位就必须为职工办理社会保险；商业保险自愿投保，以合同契约形式确立双方权利义务关系。
3、管理体制不同：社会保险由政府职能部门管理；商业保险由企业性质的保险公司经营管理。
4、对象不同：参加社会保险的对象是劳动者，其范围由法律规定，受资格条件的限制；商业保险的对象是自然人，投保人一般不受限制，只要自愿投保并愿意履行合同条款即可。
5、保障范围不同：社会保险解决绝大多数劳动者的生活保障；商业保险只解决一部分投保人的问题。
6、资金来源不同：社会保险的资金由国家、企业、个人三方面分担；商业保险的资金只有投保人保费的单一来源。
7、待遇计发不同：社会保险的待遇给付原则是保障劳动者基本生活，保险待遇一般采取按月支付形式，并随社会平均工资增长每年调整；商业保险则按“多头多保，少投少保，不投不保”的原则确定理赔标准。
8、时间性不同：社会保险是国家稳定的、连续性的制度；商业保险是一次性、短期的企业行为。
9、法律基础不同：社会保险由劳动法及其配套法规来立法，商业保险则由经济法、商业保险法及其配套法规来立法。
二、论述题（每题20分，共40分）
1、论劳动权的特征。
答：劳动权，即有劳动能力的公民有获得参与社会劳动和领取相应的报酬的权利。劳动权是获得生存权的必要条件。没有劳动权，生存权利也就没有保障。 劳动权是公民基本权利之一，既然是一种权利，那么存在权利人的同时也必然存在义务人，在劳动权的权利义务关系中，权利人是公民，而义务人则是国家，这是一种宪法上的权利义务关系，和民法上说的劳动关系不同。劳动权作为相对独立的权利类型具有以下特征:
一、法定性
劳动权是法定权利。劳动权是由宪法和劳动法所规定、由劳动法和刑法所保障的权利。由宪法所规定的权利为劳动基本权。由于各国宪法规定上的差异，劳动基本权的内容不尽相同，但劳动权都包含狭义的劳动权，即工作权。劳动法是规定和保障劳动权的基本法律，大量的劳动权是通过劳动法来规定的。即便是劳动基本权，也必须通过劳动法加以具体化，才能保障实现。
二、综合性
劳动权涉及人权的各个层次，是一种综合权利。人权的内容与人权概念一样，都是一个争议较多的问题。从劳动权的内容构成来看，劳动权涉及了人权的所有层次。
三、双重性
劳动权是生存权，也是发展权。"劳动不仅是公民获得财产的最基本途径，而且是公民
实现自我价值和自我完善的基本方式。因此，劳动权是公民生存和发展权中的重要内容。"生存是人类的第一公理，人类的一切权利的享有都以获得生存为前提。生存权赋予其他权利以意义，是其他权利之本。确保劳动者健康地生存，有保障地生活，这是劳动权的生存理念。人类不仅要生存，更要不断发展，发展同样是人类的需求，是人类社会不可逆转的时代潮流。不发展，社会就不会进步;不发展，就不能创造出日益辉煌的人类文明。社会的发展与人的发展是相辅相成、互为条件的。社会的发展为人的发展创造条件，人的发展又是社会发展的源泉和动力。人的发展应该是全面的、突出质量的发展。
2、 论社会保障法的基本理念。
答：社会保障法是指调整关于社会保险和社会福利关系的法律规范的总称，包括安全生产法、消防法等。也是保障社会成员基本生活需要和经济发展享受权的各种法律规范的总称，社会保障法是调整以国家和社会为主体，为了保证有困难的劳动者和其他社会成员，以及特殊社会群体成员的基本生活，并逐步提高其生活质量而发生的社会关系的法律规范的总和。
三、 案例分析（共20分）
（1）A公司自用工之日即与高某建立劳动关系。《劳动合同法》规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”因此，本案中，A公司与高某之间的劳动关系确定的时间应是A公司用工之日，即自高某上班之日起，双方的劳动关系就已经确立了，而非高某上班2个月后订立书面劳动合同之时建立。
（2）不合法。《劳动合同法》规定：“第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”A公司直到高某上班2个月才订立书面劳动合同，明显违反《劳动合同法》的规定。
（3）上述劳动合同内容的违法之处有如下几点：
1、“暂定一年试用期，试用期满，经考核合格，对高某予以转正，并录用为职工，确定正式合同”违法。
《劳动合同法》规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”本案中，该劳动合同仅仅约定试用期，试用期不成立，该期限应视为劳动合同期限。
2、“高某入公司时，须交纳2000元押金”，违法。《劳动合同法》规定：“ 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”所以，A公司应将押金全额退还高某。
3、“在履行合同过程中，若发现高某不能胜任工作，公司可随时解除劳动合同。”违法。 《劳动合同法》规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”因此，该劳动合同此处约定不合法。
4、“患病或非因工负伤的，可以报销医疗费，医疗期满后，如因不能从事员工作的，公司可以解除劳动合同，并不予补偿。”劳动合同法规定：“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”因此，该劳动合同此处约定不合法。
5、“合同期内高某不得结婚，否则公司有权解除劳动合同”。根据《婚姻法》规定，公民有结婚的自由，高某已满22周岁，A公司无权限制高某结婚，侵犯高某婚姻自由，更不能以此作为解除劳动合同的理由。
6、“高某如要求提前解除合同，需提前45天通知公司，同时，所交押金不予退还。”《劳
动合同法》规定：“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”该劳动合同约定劳动者解除合同时间为45天，违反劳动合同法规定。
7、“如高某因违反操作规程而负伤，公司不予负责。”工伤赔偿实行无过错责任原则，即使高某违反操作规程，仍有权享受相应的工商待遇。
8、“高某可自愿参加失业保险和养老保险。”参加社会保险、缴纳社会保险费是用人单位与劳动者的法定义务，双方都必须履行。在法定项目和范围内，用人单位和劳动者应当参加社会保险，其中，包括失业保险和养老保险。
劳动与社会保障法学
一、 简答题（每题10分，共40分）
1、 简述劳动法律关系的特征。
答： 所谓劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中所形成的雇员与雇主之间的权利义务关系，即雇员与雇主在实现现实的劳动过程中所发生的权利义务关系。 （1）劳动法律关系主体双方具有平等性和隶属性。
（2）劳动法律关系具有以国家意志为主导、当事人意志为主体的特征。 （3） 劳动法律关系是在社会劳动中形成和实现的。
（4） 劳动法律关系是围绕劳动者的保护与劳动力的使用而展开的。
2、简述工资支付的一般规则。
答：1、工资支付的形式：法定货币。不能用实物或有价证券支付工资。
2、工资支付的对象：劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可以由其委托亲属或他人代领。企业不论以何种形式支付工资，都应当向劳动者提供一份本人的工资清单，并办理签收存档。
3、工资支付的周期：至少每月支付一次。如果企业工资结算是按年的，应当按月预付，到期结算，且支付的日期必须确定。如遇休息日、节假日，应提前到最近的工作日支付。企业无正当理由超过规定工资支付日期未支付工资的行为，即为拖欠工资。
4、工资支付的数额：劳动者按劳动合同约定，在法定工作时间提供正常劳动的情况下，企业应当支付劳动者全部劳动报酬。无正当理由不足额支付劳动者工资就是克扣工资。克扣工资除企业补发劳动者的工资克扣额以外，还必须按规定支付劳动者赔偿金。
3、简述劳动争议处理的原则。
答：根据《劳动法》第七十八条规定：“解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。依据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的规定，处理劳动争议，应当遵循下列原则：着重调解，及时处理；在查清事实的基础上，依法处理；当事人在适用法律上一律平等。
（一）着重调解。着重调解是处理劳动争议的基本手段，并且贯穿于劳动争议处理的始终。无论是调解、仲裁还是审判，都要贯彻先进调解原则，能够达成调解协议的首先要达成调解协议，调解的前提是双方自愿，自愿达成的协议必须合法。
（二）及时处理。劳动争议必须及时处理。调解虽然是调解争议的重要手段，但并不是万能的手段，当调解无法达成协议时不能久调不决。为此，《劳动法》第83条及《企业劳动争议处理条例》规定了关于调解、仲裁的期限。
（三）合法原则。以事实为根据，以法律为准绳是法律适用的重要原则，也是劳动争议工作处理的准则。所谓合法，既包括新颁布的《劳动法》，也包括宪法、基本法，还包括规章、制度；既有实体的法，也有程序的法。劳动争议的依法处理要体现出大法优于小法的原则，即有法依法，无法依规定，无规定依规章，无规章依政策，无政策依惯例、依情依理。但是，也要考虑专业法优于一般法，地方法优于普通法，合同的约定优于法律的规定，以及先程序、后实体，后法优于先法等在劳动争议处理中所体现的法的原则性与灵活性相结合的特点。
（四）公正原则。劳动关系的特征决定劳动关系是一种隶属关系，是一种领导与被领导、
组织与被组织、管理与被管理的关系。所以坚持公正原则是劳动争议的重要原则。鉴于劳动关系的隶属性，在劳动争议处理中应当体现向劳动者当事人倾斜的政策。
（五）在查清事实的基础上，依法处理。
（六）当事人在适用法律上一律平等。
4、社会保险与商业保险的区别。
答：1、性质不同：社会保险具有保障性，不以盈利为目的；商业保险具有经营性，以追求经济效益为目的。
2、建立基础不同：社会保险建立在劳动关系基础上，只要形成了劳动关系，用人单位就必须为职工办理社会保险；商业保险自愿投保，以合同契约形式确立双方权利义务关系。
3、管理体制不同：社会保险由政府职能部门管理；商业保险由企业性质的保险公司经营管理。
4、对象不同：参加社会保险的对象是劳动者，其范围由法律规定，受资格条件的限制；商业保险的对象是自然人，投保人一般不受限制，只要自愿投保并愿意履行合同条款即可。
5、保障范围不同：社会保险解决绝大多数劳动者的生活保障；商业保险只解决一部分投保人的问题。
6、资金来源不同：社会保险的资金由国家、企业、个人三方面分担；商业保险的资金只有投保人保费的单一来源。
7、待遇计发不同：社会保险的待遇给付原则是保障劳动者基本生活，保险待遇一般采取按月支付形式，并随社会平均工资增长每年调整；商业保险则按“多头多保，少投少保，不投不保”的原则确定理赔标准。
8、时间性不同：社会保险是国家稳定的、连续性的制度；商业保险是一次性、短期的企业行为。
9、法律基础不同：社会保险由劳动法及其配套法规来立法，商业保险则由经济法、商业保险法及其配套法规来立法。
二、论述题（每题20分，共40分）
1、论劳动权的特征。
答：劳动权，即有劳动能力的公民有获得参与社会劳动和领取相应的报酬的权利。劳动权是获得生存权的必要条件。没有劳动权，生存权利也就没有保障。 劳动权是公民基本权利之一，既然是一种权利，那么存在权利人的同时也必然存在义务人，在劳动权的权利义务关系中，权利人是公民，而义务人则是国家，这是一种宪法上的权利义务关系，和民法上说的劳动关系不同。劳动权作为相对独立的权利类型具有以下特征:
一、法定性
劳动权是法定权利。劳动权是由宪法和劳动法所规定、由劳动法和刑法所保障的权利。由宪法所规定的权利为劳动基本权。由于各国宪法规定上的差异，劳动基本权的内容不尽相同，但劳动权都包含狭义的劳动权，即工作权。劳动法是规定和保障劳动权的基本法律，大量的劳动权是通过劳动法来规定的。即便是劳动基本权，也必须通过劳动法加以具体化，才能保障实现。
二、综合性
劳动权涉及人权的各个层次，是一种综合权利。人权的内容与人权概念一样，都是一个争议较多的问题。从劳动权的内容构成来看，劳动权涉及了人权的所有层次。
三、双重性
劳动权是生存权，也是发展权。"劳动不仅是公民获得财产的最基本途径，而且是公民
实现自我价值和自我完善的基本方式。因此，劳动权是公民生存和发展权中的重要内容。"生存是人类的第一公理，人类的一切权利的享有都以获得生存为前提。生存权赋予其他权利以意义，是其他权利之本。确保劳动者健康地生存，有保障地生活，这是劳动权的生存理念。人类不仅要生存，更要不断发展，发展同样是人类的需求，是人类社会不可逆转的时代潮流。不发展，社会就不会进步;不发展，就不能创造出日益辉煌的人类文明。社会的发展与人的发展是相辅相成、互为条件的。社会的发展为人的发展创造条件，人的发展又是社会发展的源泉和动力。人的发展应该是全面的、突出质量的发展。
2、 论社会保障法的基本理念。
答：社会保障法是指调整关于社会保险和社会福利关系的法律规范的总称，包括安全生产法、消防法等。也是保障社会成员基本生活需要和经济发展享受权的各种法律规范的总称，社会保障法是调整以国家和社会为主体，为了保证有困难的劳动者和其他社会成员，以及特殊社会群体成员的基本生活，并逐步提高其生活质量而发生的社会关系的法律规范的总和。
三、 案例分析（共20分）
（1）A公司自用工之日即与高某建立劳动关系。《劳动合同法》规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”因此，本案中，A公司与高某之间的劳动关系确定的时间应是A公司用工之日，即自高某上班之日起，双方的劳动关系就已经确立了，而非高某上班2个月后订立书面劳动合同之时建立。
（2）不合法。《劳动合同法》规定：“第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”A公司直到高某上班2个月才订立书面劳动合同，明显违反《劳动合同法》的规定。
（3）上述劳动合同内容的违法之处有如下几点：
1、“暂定一年试用期，试用期满，经考核合格，对高某予以转正，并录用为职工，确定正式合同”违法。
《劳动合同法》规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”本案中，该劳动合同仅仅约定试用期，试用期不成立，该期限应视为劳动合同期限。
2、“高某入公司时，须交纳2000元押金”，违法。《劳动合同法》规定：“ 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”所以，A公司应将押金全额退还高某。
3、“在履行合同过程中，若发现高某不能胜任工作，公司可随时解除劳动合同。”违法。 《劳动合同法》规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”因此，该劳动合同此处约定不合法。
4、“患病或非因工负伤的，可以报销医疗费，医疗期满后，如因不能从事员工作的，公司可以解除劳动合同，并不予补偿。”劳动合同法规定：“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”因此，该劳动合同此处约定不合法。
5、“合同期内高某不得结婚，否则公司有权解除劳动合同”。根据《婚姻法》规定，公民有结婚的自由，高某已满22周岁，A公司无权限制高某结婚，侵犯高某婚姻自由，更不能以此作为解除劳动合同的理由。
6、“高某如要求提前解除合同，需提前45天通知公司，同时，所交押金不予退还。”《劳
动合同法》规定：“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”该劳动合同约定劳动者解除合同时间为45天，违反劳动合同法规定。
7、“如高某因违反操作规程而负伤，公司不予负责。”工伤赔偿实行无过错责任原则，即使高某违反操作规程，仍有权享受相应的工商待遇。
8、“高某可自愿参加失业保险和养老保险。”参加社会保险、缴纳社会保险费是用人单位与劳动者的法定义务，双方都必须履行。在法定项目和范围内，用人单位和劳动者应当参加社会保险，其中，包括失业保险和养老保险。