第5期2011年10月
【文章编号】1002—6274（2011）05—010—09
政法论丛
ZhengFaLunCongNo．5Oct．10，2011
民事审前调解程序的构建
张艳丽
（北京理工大学法学院，北京100081）
【内容摘要】“调审合一”、“调解与审判功能混法院调解历来是解决民事纠纷的重要途径，针对我国传统法院调解中“调审分离”淆”的弊端，民事审判制度的改革提出了的改革方案。审前调解就是实现调解程序和审判程序分离，是由法院专门调解人员主持下进行的调解。审前调解程序具有当事人处分权优先性、独立在立案后开庭审理之前，
性、契约性、职业化和专业化的特征，具有不同于审判程序的调解原则和程序设置。【关键词】法院调解【中图分类号】DF728
审前调解
调解程序
调解原则
程序设置
【文献标识码】A
檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪
点在于还原调解在诉讼程序中的应有地位，纠正偏重
——审前调解程序构建背景一、问题的提出—
调解、轻视审判的倾向，使调解与审判平行发展，互相
调解，一直是我国解决民事纠纷的重要途径。民补充。于是，理论界提出以下几种改革方案：（1）完事审判制度改革近30年，法院调解的改革和完善始终是其主要内容之一。我国法院调解从1958年的“调解为主”，到1982年的“着重调解”再到1991年“根据自愿和合法原则进行调解”的的转变，立法者的努力并没有太多改变实践中的强制调解现象。调解中的强制因素成为20世纪80年代审判方式改革中学者对于法院调解批判的众矢之的，传统的“调解型”程序构造模式中的“调审合一”受到批判。我国审判方式改革在于建设“判决型”的程序构造模式
［1］P14
②
主张者积极肯定我国现行法院调解制度善加强论。
不赞成废除法院调解或是将法院调解的价值和意义，
从审判中分离出去，主张在现有的框架内对其继续加强和完善，通过对法院调解进行某些细节性的构造来实现调解与审判的协调。（2）诉讼上和解替代论。此阵营中包括三种观点。第一种观点是在否认法院调解的功能和作用的基础上，提出以诉讼上和解制度
③
第二种观点则是在肯定法院调解与诉讼取而代之。
上和解本质和功能趋同的基础上提出和解替代的主
④
张。第三种观点则是在强调现行法院调解或诉讼上
：判决被设想为解决纠纷的主要形式，诉讼的
直接目标首先是判决的形成。进入21世纪我国法院调解一度受到冷落，从2001年开始，判决结案率开始
①
然而，错误不在调解本身，而在于高于调解结案率。
借鉴国外经验，提出建和解中的强制因素的前提下，
⑤
（3）调审分立或调审分立自愿型的诉讼和解制度。
⑥
主张者认为，我国“调审合一”的“调解型”审离论。
人们对它的适用方法。我国学者在对“调解型”审判并没有完全否定调解的功能和方式进行了批判之后，
包积极意义。调解相对于判决具有它的比较优势，括：调解利用的自愿性；调解目的的和解性；调解过程的协商性；调解内容的开放性；调解中信息的保密性；调解程序的简易性和处理的高效性；调解结果的灵活性和多样性；调解费用的低廉性。学者们的探讨重
［2］
随判方式存在着种种不可克服的矛盾：执法流动性、意性与严肃执法的矛盾；强制与自愿的矛盾；让步息讼与权利保护的矛盾。将两者规定在同一程序中必造成调解的扩张与判决然造成程序的不和谐与紧张，
的萎缩，使民事诉讼的实践严重偏离民事诉讼法确定就必须对现行民的目标。要从根本上解决上述矛盾，
事诉讼制度进行大的改革，将调解从审判中分离出
作者简介：张艳丽（1963－），女，山东威海人，法学博士，北京理工大学法学院教授，研究方向为民事诉讼法学。
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［3］
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来，使他们按照各自的特点、方式运行。学者提出调审分离的两种改革方案：一种认为应当将法院调解从民事审判程序中完全分离出来，建立非讼化的民事调解制度，由法院以外的组织或个人进行调解。另一种主张在保留法院调解制度的前提下实行调审分离，即在法院内部对调解的具体操作方式进行改革，调解但通过由不同的法仍然是由法官主持的诉讼内调解，
由官分别负责同一案件的调解与审判的方法。例如，准备法官来主持分离出来的调解程序。
［4］
前提，由当事人自由处分自己的程序权利与实体权利，例如是否接受调解、是否妥协让步等，均是当事人自由、真实的意思表示，结案后的自动履行率比较高，明显缓解了法院的执行压力，人民法院的司法形象在一定程度上有所提升。第三，审前调解结案的当事人法院的公信力相应提对法院的满意度有很大提高，高。
审前调解程序站在调解与审判相分离的立场上，主张在诉讼中确立调解的独立地位，在立案之后开庭审理之前进行调解的做法，可以避免合意受到调解者有利于当事人合意的形成，有效地化强制力的干涉，
解纠纷，有利于节约当事人的诉讼成本与法院的司法成本，有利于法院调解的公正性的实现和当事人民事权利的保护。在理论和实践并行对审前调解打下的2004年《最高人民法院关于人民法院民良好基础上，
（以下简称《调解规事调解工作若干问题的规定》
⑧
）第一条内容也肯定了审判前的调解，2007年定》
关于法院调解改革的三种观点，前两种基本被否“调审分离”定，第三种成为主流观点，于是，审前调解程序观点被提出。审前调解，又称庭前调解，是指法院开庭审理之前，在法院专门调解当事人起诉后，
人员的主持下进行的调解。该观点主张将调解程序前置，使调解程序与审判程序相分离，在法院内设置专门的调解机构，案件进入审判程序后不再进行调又可解。审前调解程序既可以保障当事人的处分权，以避免调解与审判的对立，能够充分实现调审分离。
在此基础上，将调解从审判程序中独立出来的审自2002前调解在实践的检验中也一步步走向成熟，年底起，上海市陆续有八个法院进行了审前调解的实践。其基本做法主要分为两种：第一种是在立案庭设立调解组，对争议不大的一审案件在立案后直接交调调解不成的仍由调解组予以审解组进行审前调解，
判；第二种是在各审判庭内设置调解组，对简易案件作审前调解和庭前准备。
［5］P131
《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第10条规定：人民法院应当进一步完善立案阶段的调解制度。立案后并经当事人同意后，人民法院可以在立案阶段对案件进行调解。目前我国正在修订的民事诉讼法其中第典专家建议草案中也肯定了随时调解原则，94条规定：在裁判作出之前的任何时间，人民法院都可以调解。
［6］P123
所以，实行调审分离，构建审前调解
上海法院的审前调解
程序必将是我国民事诉讼法修订内容之一。但是，如何构建独立的审前调解程序还有许多问题需要明确。
二、审前调解程序的特点
审前调解程序具有法院调解的一般特征，即调解的自愿性、目的的平和性、调解过程的协商性、调解内容开放、费用低廉等。但它是更符合现代社会文明理具有自己独特的优越念和契合司法理念的新调解，性。主要表现为以下几个方面：
（一）当事人处分权的优先性
审前调解程序不同于现行法院调解的最大特征在于当事人处分权的优先性，它强调当事人的处分权，尊重当事人的主体地位。调解程序的开启、调解内容的范围等均属于当事人处分权的范围。在法院当事人处分权职权与当事人处分权发生冲突的情况，应当优先。
实践，提高了纠纷解决的质量与效率，既缩短了纠纷解决的时间，又降低了当事人的诉讼成本。2003年山东省东营市人民法院进行了庭前调解制度的试起，
点，主要内容为：在立案庭设置调解机构，专设调解法将庭前调解限定在立案后开庭之前，实现立案、调官，
审判的适度分离，庭前调解以当事人合意为前提，解、
⑦
合理界定了庭前调解的案件范围，等等。审前调解
试点取得了良好的社会效果和法律效果，主要表现为：第一，提高了诉讼效率，有效缓解了案件积压与诉讼拖延的情况。审前调解程序的实施，使大量简易案件在审前阶段得到解决，进入审判程序的案件数量大审判法官可以用充足的时间去审理复杂案大减少，
件，提高了审判效率。第二，使纠纷彻底解决，缓解执行压力。在审前调解程序，当事人合意是解决纠纷的
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（二）程序的独立性
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现代调解制度的核心原则是自愿原则，但是出于强制调解的案件数量日益增司法政策等因素的考虑，
多，审前调解程序在自愿原则基础上不排斥强制调解。强制调解是指法律规定在诉诸审判前必须经过也就是说，调解是审判的必经程序。我国的的调解，
立法应当借鉴德国、日本和我国台湾地区关于强制调解的规定，规定婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为宅基地和相邻关系纠纷、合伙明确的损害赔偿纠纷、
协议纠纷、雇佣契约纠纷、不动产所有人或使用人相邻关系纠纷等在审判前应当调解。对某些案件实行并不违背自愿原则，而是对当事人自由意强制调解，
志的合理限制，是对自愿原则的修正，对发挥调解功效有着积极意义。因此，对于家事纠纷，如婚姻、抚收养、监护等涉及公民人身权的纠纷，或者争议不养、
大、事实清楚、权利义务关系明确、标的额较小的简单可以规定在诉讼之前必须先由法官进行调解。纠纷，
（二）合法原则
合法原则是指人民法院和双方当事人的调解活必须符合法律的规定，包括动及其达成协议的内容，
程序合法与实体合法。对于程序合法，学界观点是调人民法院与当事人必须遵循解解决纠纷的过程中，
《民事诉讼法》、《调解规定》等法律法规、司法解释规定的程序。对于实体合法，学界中争议较大，但焦点突出。笔者认为，对于调解的实体合法，应定义为相对宽松的合法，其中当事人的合意是考察合法的重要指标。
如果调解采用与审判相同的合法标准，那么很多调解是无法达成协议的。由于调解的性质不同，调解解决纠纷的过程，是当事人对自己的实体权利进行处分，让步或放弃，从而达成合意。从实体上讲，审前调解过程中双方当事人解决纠纷的合意是当事人之间的私法行为，应采取宽松的标准，法不禁止即合法。只要双方是在自愿的基础上达成的合意，调解协议的内容不违反法律的禁止性、限制性规定，不损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益，不违反公序良俗原则，即为合法；但当事人的约定超过了请求的范围，只要不违反以上规定，应视为合法调解。同时，审前调解与审判不同，它遵循自愿原则，强调当事人的处分权的保障。当事人达成合意是纠纷解决的重要环节，因此合意是考察合法的重要指标。当事人
审前调解程序的独立性表现为两方面：一是在诉讼阶段上独立于审判程序，将调解程序前置到审判程进入审判程序之后不再进行调解；二是调解序之前，
设置专门的调机构与人员独立于审判庭与审判法官，
解机构，由专门的调解人员主持调解程序的进行。调解人员不负责案件的审判。
（三）当事人之间的契约性
审前调解程序秉承了调解的合意性，主张当事人双方合意解决纠纷，通过谈判、协商的方式，当事人互谅互让来解决纠纷。当事人协商的过程就是要约与承诺的过程，最后达成的调解协议对于当事人具有契约的约束力。
（四）调解人员的职业化、专业化
审前调解程序要求建立专门的调解机构，设置专职的调解人员，这就促成了调解法官这一职业。调解法官是专职从事调解工作，具有一定的任职标准，经过培训和考评，是职业化、专业化的调解人员。
三、审前调解程序的原则
审前调解程序的原则，是法院和当事人、调解程序的参与人都应当遵循的指导原则。在审判程序之外构建的审前调解程序，应当遵循以下原则：
（一）自愿原则
自愿原则作为法院调解制度的核心和基础，一直以来得到人们的普遍赞同。审前调解程序将调解前并不违背自愿置到立案后审判程序开始之前的做法，
原则，相反，它同样适用自愿原则，更尊重当事人的处分权。自愿原则是指当事人在审前调解程序中，有权按照自己的意愿选择是否调解，选择调解的内容，自主决定是否让步等，任何机关、团体和个人不得干涉。调解自愿的法理基础是当事人的处分权，调解本质上是一种根据当事人合意解决纠纷的方式，合意是私法上自治原则在纠纷解决领域的延伸。在审前调解程序中，当事人享有程序选择权；在调解协议内容的达对于自身权利的取舍，当事人自主自愿决定，并成上，
对自己的决定负责。在当事人合意解决纠纷的领域，审判权的扩张必然导致对当事人自愿的侵害。法院调解前置程序应当充分落实自愿调解原则，尊重当事使当事人在自愿的前提下参加调解，在相人的意志，
互谅解的基础上达成合意，圆满地解决纠纷。
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之间合意的形成，必须以自愿为前提，遵循审前调解同时合意的内容不得违反我国法律的强的法定程序，
制性规定与公序良俗原则，不存在欺诈、胁迫、显失公就应视为合法。否则，即为不合法。平的情况，
（三）诚实信用原则
诚实信用原则起源于罗马法，它存在于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，其中诚信诉讼就是要求民事诉讼中要遵循诚实信用原则。我国民事诉讼立法并但是鉴于审前调解的没有将诚实信用作为指导原则，
契约性质以及保持当事人承认法律性质的必要，笔者审前调解程序需要以诚实信用原则为指导。审认为，
是指法院、当事人以前调解程序中的诚实信用原则，
及其他调解程序的参与人，如证人、第三人等，在调解民事纠纷的过程中必须公正、诚实和善意。其内涵包其他参与人、法官主观上的括两层意思：一是当事人、
诚实、善意，二是在调解过程中维持双方当事人利益的平衡和当事人利益与社会利益的平衡。通说认为，诚实信用原则的适用对象既包括法院、当事人，也包第三人等其他调解程序的参与人。对当事人括证人、
诚实信用原则禁止当事人在民事诉讼的适用：首先，
中作虚假陈述，以保证法院对事实的判断；其次，禁止滥用诉讼权利，故意拖延诉讼或获得确定判决；最后，禁止反言，要求当事人在调解过程中的行为应当前后一致，前后矛盾的行为将侵害对方当事人的利益，也不利于纠纷解决的效率。但是禁止反言在调解程序中有两种例外情形：一是有证据证明前行为是当事人意思表示不自由的结果，例如被欺诈、被胁迫、重大误一个解等；二是对方当事人认可后行为。这是因为，行为得到双方当事人的认可，就可以认为它是真实的。对法院的适用：首先，禁止滥用自由裁量权，应当根据具体情况，本着诚实、善意的心态做出决定；其次，尊重当事人的诉讼权利，为当事人创造平等的诉尊重当事人的程序主体地位，禁止实施讼条件；最后，突袭性裁判。
（四）保密原则
我国现行法院调解制度没有对保密原则的规定，但是要建立独立的审前调解程序，保证法官的中立性，实现司法公正，必须以保密原则为指导来解决纠纷。保密原则是指调解程序中的法官、当事人及其他诉讼参与人对调解过程中的证据和调解协议负有保密义务，不得泄露给本案以外的人。保密原则是在保
保护当事人的个人隐私与障当事人处分权的基础上，
为调解的进行与调解协议的履行创造良好商业秘密，的环境。
保密原则的贯彻，需要做到以下内容：第一，对社调解人员、调解程序的参与会公众保密。调解法官、
人，包括当事人、证人、第三人等，不得将本案的调解过程与调解协议等泄露给本案当事人以外的人。因为社会舆论的压力可能成为当事人在调解中让步的不利于调解的进行和纠纷的解决。第二，对审顾忌，
判程序的法官保密。调解前置程序设置专门的调解其目的是保证调解程序的独立、法官的中立及法官，
包括当事人、司法公正。调解程序的法官和参与人，
证人、第三人等，不得以任何方式将调解过程与调解协议透漏给审判程序中的法官。这样可以避免审判保证司法公正。法官先入为主，
（五）不公开原则
不公开原则是指法院对民事案件的调解过程和调解结果不向社会公开。我国现行法律规定了公开不公开调解为例外。2004年最高人民调解为原则，
《调解规定》，“当事人第7条第1款规定法院颁布的
”申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。然而，在审前调解程序中，应当遵循不公开原则。
审前调解程序应以不公开为原则。理由如下：首先，审前调解程序是当事人解决民事纠纷的程序，以当事人自愿为前提，充分保障当事人的处分权，法院的职权被相应削弱，不具有任何强制力，无须通过公开调解的方式防范法官权利的滥用。其次，当事人选多是碍于情面，不想将矛盾扩大，不想泄露自择调解，
己的隐私或者商业秘密，例如关于家庭事务的纠纷，当事人通常不希望将自己的家庭矛盾公之于众；商务活动中的纠纷，往往涉及商业秘密或其他重要的商业信息，当事人一般希望不公开地解决纠纷，公开调解调解需要双方当事人相互有违当事人的初衷。最后，
通过让步获得双方都乐于接受的结果，从而合谅解，
意解决纠纷。如果公开进行调解，允许群众旁听、新闻媒体报道，当事人可能碍于情面而有所顾忌，不肯作出让步，使调解陷入僵局。法院调解前置适用不公开原则，即调解对当事人以外的公众不公开，其内容应包括：第一，未经双方当事人同意，调解过程不允许不允许新闻记者采访报道；第二，调解协议群众旁听，
不向公众公开；第三，调解信息保密，调解人不得将其
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在调解过程中得知的当事人的信息透露给审判法官和其他人。
四、审前调解程序的设置
要实现调解的功能，解决调解与审判间的结构性冲突，就要区分调解程序与审判程序，将调解程序前建立与审判程序并行的审前调解置到审判程序之前，制度。具体的程序设置如下：
（一）审前调解程序的启动
根据最高人民法院颁布的《调解规定》第一条的规定：调解应征得当事人同意。职权主义模式下的我国法院调解程序是由法官询问当事人是否调解，经当事人同意而开始调解程序。审前调解是建立在当事人主体地位基础上的调解程序，在调解程序启动上应当充分保障当事人的程序选择权。
贯彻当事人主义，建立审前调解程序，确立当事人在调解程序中的主导地位，首先要赋予当事人开启这种权利的理论基础就是程序选择调解程序的权利，
权。程序选择权的原理在于，司法程序的当事人及可均享有程序主体地能受其程序影响的利害关系人，
位，纠纷当事人应受程序上基本人权保障，有参与程在处分权主义适用序以影响程序结局的权利。据此，
的范围内，原则上应当承认当事人就涉及讼争事项的实体上利益及程序上利益，有相当的处分权，而且被赋予平衡追求实体上利益及程序上利益的机会，在此限度内，应承认当事人有程序选择权。所以，审前程序原则上因当事人申请调解而启动。这是因为对于任何类型的民事纠纷，当事人都可以向法院申请调解，此时纠纷完全通过设置于审判程序之前的调解程序进行处理。可以借鉴的立法例有：日本的民事调停中，当事人之间发生争议，可以向法院申请调停；我国除了必须调解的案件以外，台湾地区的诉前调解中，
当事人可以自行决定是否申请调解。
据此，笔者认为，当事人将案件起诉书或者调解申请书交到立案庭，立案庭受理案件后，由立案庭法“分诊”，对于当事人的调解申请，交由专门的官进行
调解机构进行审前调解；对于当事人的起诉，属于必须调解移交调解机构的，直接移交调解机构进行审前调解；属于案情简单、适合调解结案的，询问当事人的由当事人选择是否调解。因此，绝大部分适用意愿，
调解的案件由当事人的调解申请书或调解同意书开
［7］
启审前调解程序。
至于人民法院依职权启动调解程序，这类案件属于法律规定的强制调解的案件，无论当事人是申请调都必须先经过调解程序。最高人民解还是提起诉讼，
《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》法院
第14条规定了应先予调解的案件，这些案件必须进行调解，调解不成，才能转入审判程序。对于法律规定应当强制调解的案件，调解程序的启动权由法官享在法院受理案件后，于法定期日开启调解程序。有，
（二）审前调解程序的适用范围
审前调解程序以调审分离理论为基础，为解决调解程序与审判程序的结构性冲突而设立的。调解程序与审判程序的分离，既有诉讼阶段上的分离，也由案件适用范围上的分离。
关于审前调解在诉讼阶段上的适用，我国现行《民事诉讼法》《调节规定》及都规定法院调解可以在二审和再审程序中进行，这是传统的调审合一一审、
模式。审前调解是在调审分离模式下提出的法院调审前调解不存在于法院审解前置的改革方案。因此，
判程序中。审前调解在诉讼阶段适用的具体时间如何确定呢？我国审前调解程序可以参考台湾地区的做法，在当事人将案件交由法院立案之后适用审前调解。将调解的存续期间限制在审前准备程序阶段，而且只能在第一审程序的准备程序中进行调解，一审自开庭至判决，以及二审、再审程序中不再进行调解。
在审前准备程序中实行调解，在具体操作上可设置如下程序：法院受理案件后，在一定期限内通知当当事人到场后、审前会议召开前，事人召开审前会议，
可以先询问当事人的调解意向。当事人同意调解的，则进入调解程序；当事人不同意的，可以在审前会议后再次试行调解，此时审前会议的效力将及于调解。因为当事人在审前会议中提供的事实和证据将是其后调解的基础。调解程序的运行与审前会议结合起来，将充分发挥其解决纠纷的独特功能。
关于审前调解在案件范围上的适用，现代社会，民事案件种类繁多，性质各异，不能笼统地适用一种诉讼程序进行处理。我国台湾地区“民事诉讼法”根据事件的性质、居住环境、一定亲属关系、标的金额多有无诉讼色彩等因素，规定了11类案件纠纷实行寡、
诉前强制调解。
［8］P59
当事人未提出调解申请而直接起
［9］P33
诉的，将当事人的起诉书视同调解申请。鉴于我
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国已有的立法规定，审前调解的范围可根据诉讼人案件性质、争议内容、标的金额的不同，分为强制数、
调解、自愿调解和不适用调解三种类型。
第一，强制调解的案件类型。强制调解的案件类是指根据法律规定，在审判程序开始之前必须先型，
在法院主持下进行调解的案件种类。对于这些案件，不经过审前调解程序，不得进入审判程序。基于程序的稳定性和对当事人权益的保障，强制调解的案件范我国审前强制调解的案件范围不能任意扩大。因此，
围应当包括：离婚纠纷、收养纠纷、监护纠纷、继承纠扶养纠纷、抚养纠纷、赡养纠纷、宅基地纠纷、相邻纷、
不动产共有人或利用人相互间因建筑物或关系纠纷、
其共有部分的管理发生的纠纷、劳务合同纠纷、交通合伙协议纠纷、争议金额事故引起的损害赔偿纠纷、比较小的其他财产纠纷。
［8］P78
特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调人民法解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调”达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。解，
邀请或委托与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人参与调解，反映了调解主不仅弥补了法院自身审判力量体的多元化和社会化，
的不足，而且更重要的是在相当程度上消除了单纯由的感法官主持调解所可能给人造成的过于“冰冷”有利于充分发挥社会力量在排解纠纷、化解矛盾觉，
方面的天然优势，从而大大加强了法院调解的可接受性，有助于促使当事人达成调解协议。
［10］
根据我国法律的规定，关于调解机构调解人员不独立，很容易导致法官先入为主，在调解不成的情况下，影响判决的公正性。因此，我国应当借鉴西方调解制度的经验，在法院设置独立的调解委员会和调解法官，使调解法官与审判前者不参加审判，后者不参加调解。法官分开，
借鉴国外相关的立法例，调解委员会由调解法官和非法官调解员组成。调解法官是在法院中挑选出的擅长调解的法官作为调解的专职人员；非法官调解员可以是各行业、各学科领域的专家，甚至可以吸收心理学家、律师等。担任调解员的人选由基层法院决定，由最高人民法院任命。调解委员会原则上应由一名调解法官和两名非法官调解员组成，法律可以规定法官单独进行调解的情形。双方当事人从调解员名单中各自选出一名调解员作为调解委员。如果调解不成进入审判程序的，主持过本案调解的法官不能参加审判程序。
我国法院应以审判方式改革为契机，以法官职业化改革为依托，明确划分法官职权，建设与审前调解应程序配套的调解法官队伍。对于调解人员的选任，广泛吸收民众参与调解。打破专业法官垄断的局面，
我国调解人员的选任可以参照日本的做法。日本的民事调停中聘请律师充当法官，并赋予其与法官同等的权限；规定兼职法官由最高法院任命，律师须具有五年以上从业资格，法官权限仅限于调停，任期为两年，但可以连任。调停委员一般从以下3类人中选出：具有律师资格的人；对解决民事和家事争端有专门知识和经验的人；40－70岁的具有丰富的社会经
需要强制调解的案件起诉到法院，不论当事人是否申请调解，都必须经过调解程序，调解不成的，转入审判程序，及时判决。
第二，不适用调解的案件类型。根据最高人民法《调解规定》第2条规定，对于有可能通过调解解院
决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，序、
婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。如果当事人对以上类型的案件申请调解，法院应告知当事人另行起诉。
第三，自愿调解的案件类型。自愿调解体现了法是当事人自主处分诉讼权利院调解制度的自愿原则，
和实体权利的行为。除了我国法律及司法解释规定必须调解和不适用调解的案件类型之外，其他案件均可按照当事人的意愿，由当事人选择是否进行调解。
（三）调解机构与人员
我国传统的法院调解制度中，法官同时扮演调解主体和审判主体两个角色，在调审合一模式中很难把握自己的身份。这种角色冲突是导致调解与审判之间发生其他冲突的根源。审前调解程序是独立于审判程序的，调解法官也应独立于审判法官。
《调解规定》：“根根据最高人民法院第3条规定据民事诉讼法第八十七条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、
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验、较高人品和知识的人。
［11］P37
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效。这里所谓的效力也仅指合同所具有的对当事人当事人均应按照协议的约定，履行义双方的约束力，务。
调解书是人民法院根据当事人的要求制作的，记载当事人之间达成的调解协议内容的法律文书。人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒的，
收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调另一方可以持调解书向人民法院申请执解协议的，
”《民事诉讼法》行。这一规定修正了对于当事人签收是一大进步。调解书才具有法律效力的规定，
对于调解书的效力，很多国家规定，调解书具有与生效判决相同的效力。例如在美国，诉讼和解被视为原告自愿停止诉讼，并不具备阻碍一方当事人再行向起诉的效力。但双方当事人可以和解协议为基础，“合意判决”。“合意判决与一方应诉判决法院申请
相同。尽管事实上没有经过审理，但就同一诉讼原因”来说，产生既判力。决效力。
调解协议是当事人在调解过程中达成合意的书是法院制作调解书的根据。二者均对当事人面载体，
产生约束力，但是程度上存在差别。调解协议本质上是合同的性质，只对协议规定的双方当事人具有约束不具有强制执行的效力。如果一方违反约定，另力，
一方有权提起违约之诉。调解书是人民法院制作的终结诉讼程序的法律文书，具有强制执行性，一方不执行调解书内容的，另一方有权申请法院强制执行。
五、审前调解程序的救济方式
不论审前调解程序能否达成调解合意，都应当规既可以作为审前调解程序的事后监督，定救济方式，
又可以保障当事人的合法权益。调解不成的应当转入审判程序；调解协议瑕疵的，当事人可以另行起诉；法定情形下可以对调解结案申请再审。
（一）转入审判程序
审前调解不成的，如何与审判程序衔接是十分重要的问题。我国台湾地区“民事诉讼法”的规定很值：“当事人两造于期日到得借鉴。该法第419条规定
法院得依一造当事人之声请，按场而调解不成立者，
该事件应适用之诉讼程序，命即为诉讼之辩论。但他
［12］P16
我国审前调解程序可以选择调解经验丰富的法官担任调解法官，其选任资格应当考虑的因素有：调还要有丰富的社会阅历，懂得解法官不仅要懂法律，
当地的风土人情，具有较高人品和丰富的知识。非法有关专家参与调解，还可以委托有关单位、组织和人员作为非法官调解员进行调解，但这种委托调解应当其达成的调解协议由法院予以受法院的监督和审查，
确认。法院招聘审前调解员，并制作审前调解员名当事人可以从名册中选择调解员，也可以对调解册，
员提出异议。为了鼓励法院外人员参与调解的热情，其参与调解时，应当向其支付车旅费、住宿费、劳务补贴等费用。
调解法官在程序中的地位应不同于传统法院调解中的法官地位。首先，调解法官具有独立地位。审前调解程序中的调解法官独立于审判程序的法官，专门负责调解事宜，不参与庭审，有利于当事人在调解达成合意，及时解决纠纷。其次，调解法中妥协让步，
官不是程序的主导者。我国法院调解制度的司法实践中因为法官职权过于强大，引发了一系列问题，严重损害了当事人的合法权益。因此审前调解程序中的法官的职权将被弱化，承担调解程序的主持人，不再是调解程序的主导者。
（四）调解结果
审前调解成功，一般有两种结果：一是当事人之间达成调解协议，二是当事人根据调解协议向法院申请调解书。调解协议与调解书对双方当事人具有约束力，任何一方不得随意反悔，也不得上诉，但是在发现有调解无效或可撤销的原因时，法律也应当予以救济。调解不成的，应当转入审判程序，及时判决。
调解协议是纠纷的各方当事人，经过平等、自愿达成的处分自己权利的合同。根据我国《民地协商，
《调解规定》：“当事人各及最高院第13条事诉讼法》
方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法”律效力。可见调解协议是双方当事人根据自愿原则，通过让步达成的合意，其实质是当事人处分自己合法权益的合同。调解协议的生效与一般的书面合同生效并无不同，即双方达成合意后，签名后协议生
，“当事人请求制作调解书官调解员的确定可以根据案件情况，邀请有关人员、《调解规定》第13条规定
在我国，调解书具有终结诉
讼程序的效力，并且具有强制执行力，但是不具有预
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造声请延展期日者，应许可之。前项情形，视为调解之声请人自声请时已经起诉。当事人声请调解而不成立，如声请人于调解不成立证明书送达后十日之不视为自声请调解时，已经起诉；其于变期间内起诉者，
如调送达前起诉者亦同。以起诉视为调解之声请者，解不成立，除调解当事人声请延展期日外，法院应按命即为诉讼之辩论，并仍该事件应适用之诉讼程序，
”自原起诉时，发生诉讼系属之效力。即如果诉前调法院可以依一方当事人的申请，按照该案解不成功，
件应适用的诉讼程序，直接进入法庭辩论阶段并将调解申请人申请调解之时视为提起诉讼之时。这样的规定，一方面可以打消当事人的顾虑，避免当事人对调解延误纠纷解决和增加诉讼成本的担忧，增强当事人参加调解的积极性；另一方面直接进入辩论阶段可以促进审判程序的进行，有利于提供诉讼的设计，
效率。我国审前调解程序与审判程序的衔接，可以借鉴台湾地区的规定，调解不成转入审判程序的，当事人不必另行申请，直接进入审判程序。同时调解程序中当事人未达成调解协议所做的让步，在调解不成转不能作为本案裁判的基础。入审判程序后，
（二）另行起诉
另行起诉是指审前调解程序的当事人在调解协议具有瑕疵的情形下，可以向法院提起请求法院确认调解协议无效或者可撤销的诉讼。调解协议瑕疵是当事人有证指调解协议主要表现为下列情形：第一，
据证明调解并非出于当事人的自愿，而是受胁迫、欺诈，或在趁人之危的情形下做出的；第二，调解结束后，当事人发现新的证据足以证明调解书的内容显失公平、重大误解、违背公序良俗原则或不合法；第三，有证据证明调解程序违法的，例如当事人无行为能力、审判人员不正当地介入诉讼、当事人不知作为和解前提的证据系伪造或变造等。
注释：
①
［13］
审前调解协议一旦达成，立即发生效力，对当事如果调解协议具有瑕疵，当事人的合人具有约束力，
法权利不但不能得到保护，更会进一步损害当事人的对审前调解协议的瑕疵就有必要进行纠利益。那么，
正。对审前调解协议瑕疵的救济方式是：当事人可以向原法院提起宣告无效或撤销之诉。这样既不违反又能维护当事人的合法权益。程序不可逆原则，
（三）申请再审
修改后的《民事诉讼法》第182条规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违可以申反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。这一规定对调解案件的再审条件作了限定：一是针对生效的调解书；二是有证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违法；三是经人民法院审查属实。这样的规定在司法实践中的操作性是极差的，不利于当事人权利的救济。笔者建议审前调解结案的再审条件可以这样规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，有证据证明违反调解原则作出的，或者根据有瑕疵的可以申请再审。人民法院审查属实调解协议作出的，的，应当再审。
结语
审前调解程序在理论与实践的考验中表现出良好的社会效果和法律效果，将调解的功能与我国国情结合起来，既可以克服现行法院调解存在的问题，又节约诉讼成本。构建审前调解程有利于解决纠纷、
序，必须遵从自愿原则、合法原则、诚实信用原则、保密原则、不公开原则，并对程序的启动、适用范围、调解机构与人员、调解结果与救济方式进行合理的规定，才能更好地发挥审前调解的作用。
43．56%比30．32%（2002年），42．50%比29．94%（2003年）。参见最高人民法院诉讼判决和调解结案率：41%比36．74%（2001年），
：《关于人民法院调解工作的调研报告》，：《最高人民法院民事调解工作司法解释的司法理解与适用》，载杨润时主编人调解规范化研究课题组
民法院出版社2004年版，第236页。
②
：《非诉讼纠纷解决机制研究》，：《市场经济与民事诉讼法学的展望》，《政参见范愉中国人民大学出版社2000年版，第598页；汤维建载
1997年第2期；徐剑虹：《我国民事诉讼调解制度的改革构思》，：《司法制度热点问题探索》，载胡锡庆主编中国法制出版社2002年版，法论坛》
：《关于调解制度的思考》，《法商研究》1996年第6期；张灵、：《法院调解的概念和地位辨证》，《法学家》1999年第4期。第409页；王建勋张毅载
③④
：《法院调解的立法价值探究》，《法学研究》1998年第5期。参见张晋红载
：《关于建立诉讼上和解制度的探讨》，《清华法律评论》：《中国民事参见李浩载第2辑，清华大学出版社1999年版，第221页；江伟主编
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：《民事简易程序研究》，武生中国人民大学出版社2002年版，第284页。
⑤⑥
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⑦
：《全面实施“庭前调解”，，2004年3月6日B2版。参见最高院诉讼调解规范化研究调研组积极践行法院工作主题》载人民法院报，⑧《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第一条：人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。
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ConstructionofCivilPre-trialMediationProgram
ZhangYan-li
（LawSchoolofBeijingInstituteofTechnology，Bejing100081）
【Abstract】Courtmediationhasalwaysbeenanimportantwaytoresolvecivildisputes．Inviewoftheshortcom-ingofthetraditionalcourtmediationinthe“transfertrial-one”，“mediationandtrialfunctionsconfusion”，there-formprogramproposedisa“trialseparationadjustment”．Pre-trialmediationistoachieveseparationofthemedia-tionprocessandtrialprocedures，themediationchairedbyspecialmediatorofthecourtbeforethetrailafterthefil-ing．Pre-trialmediationhasthepriority，independence，contractualandprofessionalcharacteristicsondispositionofthepartiesandithastheprinciplesandproceduressetunliketrailproceeding．
【Keywords】courtmediation；pre-trialmediation；mediationprogram；mediationprinciple；proceduresset
（责任编辑：黄春燕）
第5期2011年10月
【文章编号】1002—6274（2011）05—010—09
政法论丛
ZhengFaLunCongNo．5Oct．10，2011
民事审前调解程序的构建
张艳丽
（北京理工大学法学院，北京100081）
【内容摘要】“调审合一”、“调解与审判功能混法院调解历来是解决民事纠纷的重要途径，针对我国传统法院调解中“调审分离”淆”的弊端，民事审判制度的改革提出了的改革方案。审前调解就是实现调解程序和审判程序分离，是由法院专门调解人员主持下进行的调解。审前调解程序具有当事人处分权优先性、独立在立案后开庭审理之前，
性、契约性、职业化和专业化的特征，具有不同于审判程序的调解原则和程序设置。【关键词】法院调解【中图分类号】DF728
审前调解
调解程序
调解原则
程序设置
【文献标识码】A
檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪
点在于还原调解在诉讼程序中的应有地位，纠正偏重
——审前调解程序构建背景一、问题的提出—
调解、轻视审判的倾向，使调解与审判平行发展，互相
调解，一直是我国解决民事纠纷的重要途径。民补充。于是，理论界提出以下几种改革方案：（1）完事审判制度改革近30年，法院调解的改革和完善始终是其主要内容之一。我国法院调解从1958年的“调解为主”，到1982年的“着重调解”再到1991年“根据自愿和合法原则进行调解”的的转变，立法者的努力并没有太多改变实践中的强制调解现象。调解中的强制因素成为20世纪80年代审判方式改革中学者对于法院调解批判的众矢之的，传统的“调解型”程序构造模式中的“调审合一”受到批判。我国审判方式改革在于建设“判决型”的程序构造模式
［1］P14
②
主张者积极肯定我国现行法院调解制度善加强论。
不赞成废除法院调解或是将法院调解的价值和意义，
从审判中分离出去，主张在现有的框架内对其继续加强和完善，通过对法院调解进行某些细节性的构造来实现调解与审判的协调。（2）诉讼上和解替代论。此阵营中包括三种观点。第一种观点是在否认法院调解的功能和作用的基础上，提出以诉讼上和解制度
③
第二种观点则是在肯定法院调解与诉讼取而代之。
上和解本质和功能趋同的基础上提出和解替代的主
④
张。第三种观点则是在强调现行法院调解或诉讼上
：判决被设想为解决纠纷的主要形式，诉讼的
直接目标首先是判决的形成。进入21世纪我国法院调解一度受到冷落，从2001年开始，判决结案率开始
①
然而，错误不在调解本身，而在于高于调解结案率。
借鉴国外经验，提出建和解中的强制因素的前提下，
⑤
（3）调审分立或调审分立自愿型的诉讼和解制度。
⑥
主张者认为，我国“调审合一”的“调解型”审离论。
人们对它的适用方法。我国学者在对“调解型”审判并没有完全否定调解的功能和方式进行了批判之后，
包积极意义。调解相对于判决具有它的比较优势，括：调解利用的自愿性；调解目的的和解性；调解过程的协商性；调解内容的开放性；调解中信息的保密性；调解程序的简易性和处理的高效性；调解结果的灵活性和多样性；调解费用的低廉性。学者们的探讨重
［2］
随判方式存在着种种不可克服的矛盾：执法流动性、意性与严肃执法的矛盾；强制与自愿的矛盾；让步息讼与权利保护的矛盾。将两者规定在同一程序中必造成调解的扩张与判决然造成程序的不和谐与紧张，
的萎缩，使民事诉讼的实践严重偏离民事诉讼法确定就必须对现行民的目标。要从根本上解决上述矛盾，
事诉讼制度进行大的改革，将调解从审判中分离出
作者简介：张艳丽（1963－），女，山东威海人，法学博士，北京理工大学法学院教授，研究方向为民事诉讼法学。
第5期张艳丽：民事审前调解程序的构建
［3］
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来，使他们按照各自的特点、方式运行。学者提出调审分离的两种改革方案：一种认为应当将法院调解从民事审判程序中完全分离出来，建立非讼化的民事调解制度，由法院以外的组织或个人进行调解。另一种主张在保留法院调解制度的前提下实行调审分离，即在法院内部对调解的具体操作方式进行改革，调解但通过由不同的法仍然是由法官主持的诉讼内调解，
由官分别负责同一案件的调解与审判的方法。例如，准备法官来主持分离出来的调解程序。
［4］
前提，由当事人自由处分自己的程序权利与实体权利，例如是否接受调解、是否妥协让步等，均是当事人自由、真实的意思表示，结案后的自动履行率比较高，明显缓解了法院的执行压力，人民法院的司法形象在一定程度上有所提升。第三，审前调解结案的当事人法院的公信力相应提对法院的满意度有很大提高，高。
审前调解程序站在调解与审判相分离的立场上，主张在诉讼中确立调解的独立地位，在立案之后开庭审理之前进行调解的做法，可以避免合意受到调解者有利于当事人合意的形成，有效地化强制力的干涉，
解纠纷，有利于节约当事人的诉讼成本与法院的司法成本，有利于法院调解的公正性的实现和当事人民事权利的保护。在理论和实践并行对审前调解打下的2004年《最高人民法院关于人民法院民良好基础上，
（以下简称《调解规事调解工作若干问题的规定》
⑧
）第一条内容也肯定了审判前的调解，2007年定》
关于法院调解改革的三种观点，前两种基本被否“调审分离”定，第三种成为主流观点，于是，审前调解程序观点被提出。审前调解，又称庭前调解，是指法院开庭审理之前，在法院专门调解当事人起诉后，
人员的主持下进行的调解。该观点主张将调解程序前置，使调解程序与审判程序相分离，在法院内设置专门的调解机构，案件进入审判程序后不再进行调又可解。审前调解程序既可以保障当事人的处分权，以避免调解与审判的对立，能够充分实现调审分离。
在此基础上，将调解从审判程序中独立出来的审自2002前调解在实践的检验中也一步步走向成熟，年底起，上海市陆续有八个法院进行了审前调解的实践。其基本做法主要分为两种：第一种是在立案庭设立调解组，对争议不大的一审案件在立案后直接交调调解不成的仍由调解组予以审解组进行审前调解，
判；第二种是在各审判庭内设置调解组，对简易案件作审前调解和庭前准备。
［5］P131
《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第10条规定：人民法院应当进一步完善立案阶段的调解制度。立案后并经当事人同意后，人民法院可以在立案阶段对案件进行调解。目前我国正在修订的民事诉讼法其中第典专家建议草案中也肯定了随时调解原则，94条规定：在裁判作出之前的任何时间，人民法院都可以调解。
［6］P123
所以，实行调审分离，构建审前调解
上海法院的审前调解
程序必将是我国民事诉讼法修订内容之一。但是，如何构建独立的审前调解程序还有许多问题需要明确。
二、审前调解程序的特点
审前调解程序具有法院调解的一般特征，即调解的自愿性、目的的平和性、调解过程的协商性、调解内容开放、费用低廉等。但它是更符合现代社会文明理具有自己独特的优越念和契合司法理念的新调解，性。主要表现为以下几个方面：
（一）当事人处分权的优先性
审前调解程序不同于现行法院调解的最大特征在于当事人处分权的优先性，它强调当事人的处分权，尊重当事人的主体地位。调解程序的开启、调解内容的范围等均属于当事人处分权的范围。在法院当事人处分权职权与当事人处分权发生冲突的情况，应当优先。
实践，提高了纠纷解决的质量与效率，既缩短了纠纷解决的时间，又降低了当事人的诉讼成本。2003年山东省东营市人民法院进行了庭前调解制度的试起，
点，主要内容为：在立案庭设置调解机构，专设调解法将庭前调解限定在立案后开庭之前，实现立案、调官，
审判的适度分离，庭前调解以当事人合意为前提，解、
⑦
合理界定了庭前调解的案件范围，等等。审前调解
试点取得了良好的社会效果和法律效果，主要表现为：第一，提高了诉讼效率，有效缓解了案件积压与诉讼拖延的情况。审前调解程序的实施，使大量简易案件在审前阶段得到解决，进入审判程序的案件数量大审判法官可以用充足的时间去审理复杂案大减少，
件，提高了审判效率。第二，使纠纷彻底解决，缓解执行压力。在审前调解程序，当事人合意是解决纠纷的
12
（二）程序的独立性
政法论丛2011年
现代调解制度的核心原则是自愿原则，但是出于强制调解的案件数量日益增司法政策等因素的考虑，
多，审前调解程序在自愿原则基础上不排斥强制调解。强制调解是指法律规定在诉诸审判前必须经过也就是说，调解是审判的必经程序。我国的的调解，
立法应当借鉴德国、日本和我国台湾地区关于强制调解的规定，规定婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为宅基地和相邻关系纠纷、合伙明确的损害赔偿纠纷、
协议纠纷、雇佣契约纠纷、不动产所有人或使用人相邻关系纠纷等在审判前应当调解。对某些案件实行并不违背自愿原则，而是对当事人自由意强制调解，
志的合理限制，是对自愿原则的修正，对发挥调解功效有着积极意义。因此，对于家事纠纷，如婚姻、抚收养、监护等涉及公民人身权的纠纷，或者争议不养、
大、事实清楚、权利义务关系明确、标的额较小的简单可以规定在诉讼之前必须先由法官进行调解。纠纷，
（二）合法原则
合法原则是指人民法院和双方当事人的调解活必须符合法律的规定，包括动及其达成协议的内容，
程序合法与实体合法。对于程序合法，学界观点是调人民法院与当事人必须遵循解解决纠纷的过程中，
《民事诉讼法》、《调解规定》等法律法规、司法解释规定的程序。对于实体合法，学界中争议较大，但焦点突出。笔者认为，对于调解的实体合法，应定义为相对宽松的合法，其中当事人的合意是考察合法的重要指标。
如果调解采用与审判相同的合法标准，那么很多调解是无法达成协议的。由于调解的性质不同，调解解决纠纷的过程，是当事人对自己的实体权利进行处分，让步或放弃，从而达成合意。从实体上讲，审前调解过程中双方当事人解决纠纷的合意是当事人之间的私法行为，应采取宽松的标准，法不禁止即合法。只要双方是在自愿的基础上达成的合意，调解协议的内容不违反法律的禁止性、限制性规定，不损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益，不违反公序良俗原则，即为合法；但当事人的约定超过了请求的范围，只要不违反以上规定，应视为合法调解。同时，审前调解与审判不同，它遵循自愿原则，强调当事人的处分权的保障。当事人达成合意是纠纷解决的重要环节，因此合意是考察合法的重要指标。当事人
审前调解程序的独立性表现为两方面：一是在诉讼阶段上独立于审判程序，将调解程序前置到审判程进入审判程序之后不再进行调解；二是调解序之前，
设置专门的调机构与人员独立于审判庭与审判法官，
解机构，由专门的调解人员主持调解程序的进行。调解人员不负责案件的审判。
（三）当事人之间的契约性
审前调解程序秉承了调解的合意性，主张当事人双方合意解决纠纷，通过谈判、协商的方式，当事人互谅互让来解决纠纷。当事人协商的过程就是要约与承诺的过程，最后达成的调解协议对于当事人具有契约的约束力。
（四）调解人员的职业化、专业化
审前调解程序要求建立专门的调解机构，设置专职的调解人员，这就促成了调解法官这一职业。调解法官是专职从事调解工作，具有一定的任职标准，经过培训和考评，是职业化、专业化的调解人员。
三、审前调解程序的原则
审前调解程序的原则，是法院和当事人、调解程序的参与人都应当遵循的指导原则。在审判程序之外构建的审前调解程序，应当遵循以下原则：
（一）自愿原则
自愿原则作为法院调解制度的核心和基础，一直以来得到人们的普遍赞同。审前调解程序将调解前并不违背自愿置到立案后审判程序开始之前的做法，
原则，相反，它同样适用自愿原则，更尊重当事人的处分权。自愿原则是指当事人在审前调解程序中，有权按照自己的意愿选择是否调解，选择调解的内容，自主决定是否让步等，任何机关、团体和个人不得干涉。调解自愿的法理基础是当事人的处分权，调解本质上是一种根据当事人合意解决纠纷的方式，合意是私法上自治原则在纠纷解决领域的延伸。在审前调解程序中，当事人享有程序选择权；在调解协议内容的达对于自身权利的取舍，当事人自主自愿决定，并成上，
对自己的决定负责。在当事人合意解决纠纷的领域，审判权的扩张必然导致对当事人自愿的侵害。法院调解前置程序应当充分落实自愿调解原则，尊重当事使当事人在自愿的前提下参加调解，在相人的意志，
互谅解的基础上达成合意，圆满地解决纠纷。
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之间合意的形成，必须以自愿为前提，遵循审前调解同时合意的内容不得违反我国法律的强的法定程序，
制性规定与公序良俗原则，不存在欺诈、胁迫、显失公就应视为合法。否则，即为不合法。平的情况，
（三）诚实信用原则
诚实信用原则起源于罗马法，它存在于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，其中诚信诉讼就是要求民事诉讼中要遵循诚实信用原则。我国民事诉讼立法并但是鉴于审前调解的没有将诚实信用作为指导原则，
契约性质以及保持当事人承认法律性质的必要，笔者审前调解程序需要以诚实信用原则为指导。审认为，
是指法院、当事人以前调解程序中的诚实信用原则，
及其他调解程序的参与人，如证人、第三人等，在调解民事纠纷的过程中必须公正、诚实和善意。其内涵包其他参与人、法官主观上的括两层意思：一是当事人、
诚实、善意，二是在调解过程中维持双方当事人利益的平衡和当事人利益与社会利益的平衡。通说认为，诚实信用原则的适用对象既包括法院、当事人，也包第三人等其他调解程序的参与人。对当事人括证人、
诚实信用原则禁止当事人在民事诉讼的适用：首先，
中作虚假陈述，以保证法院对事实的判断；其次，禁止滥用诉讼权利，故意拖延诉讼或获得确定判决；最后，禁止反言，要求当事人在调解过程中的行为应当前后一致，前后矛盾的行为将侵害对方当事人的利益，也不利于纠纷解决的效率。但是禁止反言在调解程序中有两种例外情形：一是有证据证明前行为是当事人意思表示不自由的结果，例如被欺诈、被胁迫、重大误一个解等；二是对方当事人认可后行为。这是因为，行为得到双方当事人的认可，就可以认为它是真实的。对法院的适用：首先，禁止滥用自由裁量权，应当根据具体情况，本着诚实、善意的心态做出决定；其次，尊重当事人的诉讼权利，为当事人创造平等的诉尊重当事人的程序主体地位，禁止实施讼条件；最后，突袭性裁判。
（四）保密原则
我国现行法院调解制度没有对保密原则的规定，但是要建立独立的审前调解程序，保证法官的中立性，实现司法公正，必须以保密原则为指导来解决纠纷。保密原则是指调解程序中的法官、当事人及其他诉讼参与人对调解过程中的证据和调解协议负有保密义务，不得泄露给本案以外的人。保密原则是在保
保护当事人的个人隐私与障当事人处分权的基础上，
为调解的进行与调解协议的履行创造良好商业秘密，的环境。
保密原则的贯彻，需要做到以下内容：第一，对社调解人员、调解程序的参与会公众保密。调解法官、
人，包括当事人、证人、第三人等，不得将本案的调解过程与调解协议等泄露给本案当事人以外的人。因为社会舆论的压力可能成为当事人在调解中让步的不利于调解的进行和纠纷的解决。第二，对审顾忌，
判程序的法官保密。调解前置程序设置专门的调解其目的是保证调解程序的独立、法官的中立及法官，
包括当事人、司法公正。调解程序的法官和参与人，
证人、第三人等，不得以任何方式将调解过程与调解协议透漏给审判程序中的法官。这样可以避免审判保证司法公正。法官先入为主，
（五）不公开原则
不公开原则是指法院对民事案件的调解过程和调解结果不向社会公开。我国现行法律规定了公开不公开调解为例外。2004年最高人民调解为原则，
《调解规定》，“当事人第7条第1款规定法院颁布的
”申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。然而，在审前调解程序中，应当遵循不公开原则。
审前调解程序应以不公开为原则。理由如下：首先，审前调解程序是当事人解决民事纠纷的程序，以当事人自愿为前提，充分保障当事人的处分权，法院的职权被相应削弱，不具有任何强制力，无须通过公开调解的方式防范法官权利的滥用。其次，当事人选多是碍于情面，不想将矛盾扩大，不想泄露自择调解，
己的隐私或者商业秘密，例如关于家庭事务的纠纷，当事人通常不希望将自己的家庭矛盾公之于众；商务活动中的纠纷，往往涉及商业秘密或其他重要的商业信息，当事人一般希望不公开地解决纠纷，公开调解调解需要双方当事人相互有违当事人的初衷。最后，
通过让步获得双方都乐于接受的结果，从而合谅解，
意解决纠纷。如果公开进行调解，允许群众旁听、新闻媒体报道，当事人可能碍于情面而有所顾忌，不肯作出让步，使调解陷入僵局。法院调解前置适用不公开原则，即调解对当事人以外的公众不公开，其内容应包括：第一，未经双方当事人同意，调解过程不允许不允许新闻记者采访报道；第二，调解协议群众旁听，
不向公众公开；第三，调解信息保密，调解人不得将其
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在调解过程中得知的当事人的信息透露给审判法官和其他人。
四、审前调解程序的设置
要实现调解的功能，解决调解与审判间的结构性冲突，就要区分调解程序与审判程序，将调解程序前建立与审判程序并行的审前调解置到审判程序之前，制度。具体的程序设置如下：
（一）审前调解程序的启动
根据最高人民法院颁布的《调解规定》第一条的规定：调解应征得当事人同意。职权主义模式下的我国法院调解程序是由法官询问当事人是否调解，经当事人同意而开始调解程序。审前调解是建立在当事人主体地位基础上的调解程序，在调解程序启动上应当充分保障当事人的程序选择权。
贯彻当事人主义，建立审前调解程序，确立当事人在调解程序中的主导地位，首先要赋予当事人开启这种权利的理论基础就是程序选择调解程序的权利，
权。程序选择权的原理在于，司法程序的当事人及可均享有程序主体地能受其程序影响的利害关系人，
位，纠纷当事人应受程序上基本人权保障，有参与程在处分权主义适用序以影响程序结局的权利。据此，
的范围内，原则上应当承认当事人就涉及讼争事项的实体上利益及程序上利益，有相当的处分权，而且被赋予平衡追求实体上利益及程序上利益的机会，在此限度内，应承认当事人有程序选择权。所以，审前程序原则上因当事人申请调解而启动。这是因为对于任何类型的民事纠纷，当事人都可以向法院申请调解，此时纠纷完全通过设置于审判程序之前的调解程序进行处理。可以借鉴的立法例有：日本的民事调停中，当事人之间发生争议，可以向法院申请调停；我国除了必须调解的案件以外，台湾地区的诉前调解中，
当事人可以自行决定是否申请调解。
据此，笔者认为，当事人将案件起诉书或者调解申请书交到立案庭，立案庭受理案件后，由立案庭法“分诊”，对于当事人的调解申请，交由专门的官进行
调解机构进行审前调解；对于当事人的起诉，属于必须调解移交调解机构的，直接移交调解机构进行审前调解；属于案情简单、适合调解结案的，询问当事人的由当事人选择是否调解。因此，绝大部分适用意愿，
调解的案件由当事人的调解申请书或调解同意书开
［7］
启审前调解程序。
至于人民法院依职权启动调解程序，这类案件属于法律规定的强制调解的案件，无论当事人是申请调都必须先经过调解程序。最高人民解还是提起诉讼，
《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》法院
第14条规定了应先予调解的案件，这些案件必须进行调解，调解不成，才能转入审判程序。对于法律规定应当强制调解的案件，调解程序的启动权由法官享在法院受理案件后，于法定期日开启调解程序。有，
（二）审前调解程序的适用范围
审前调解程序以调审分离理论为基础，为解决调解程序与审判程序的结构性冲突而设立的。调解程序与审判程序的分离，既有诉讼阶段上的分离，也由案件适用范围上的分离。
关于审前调解在诉讼阶段上的适用，我国现行《民事诉讼法》《调节规定》及都规定法院调解可以在二审和再审程序中进行，这是传统的调审合一一审、
模式。审前调解是在调审分离模式下提出的法院调审前调解不存在于法院审解前置的改革方案。因此，
判程序中。审前调解在诉讼阶段适用的具体时间如何确定呢？我国审前调解程序可以参考台湾地区的做法，在当事人将案件交由法院立案之后适用审前调解。将调解的存续期间限制在审前准备程序阶段，而且只能在第一审程序的准备程序中进行调解，一审自开庭至判决，以及二审、再审程序中不再进行调解。
在审前准备程序中实行调解，在具体操作上可设置如下程序：法院受理案件后，在一定期限内通知当当事人到场后、审前会议召开前，事人召开审前会议，
可以先询问当事人的调解意向。当事人同意调解的，则进入调解程序；当事人不同意的，可以在审前会议后再次试行调解，此时审前会议的效力将及于调解。因为当事人在审前会议中提供的事实和证据将是其后调解的基础。调解程序的运行与审前会议结合起来，将充分发挥其解决纠纷的独特功能。
关于审前调解在案件范围上的适用，现代社会，民事案件种类繁多，性质各异，不能笼统地适用一种诉讼程序进行处理。我国台湾地区“民事诉讼法”根据事件的性质、居住环境、一定亲属关系、标的金额多有无诉讼色彩等因素，规定了11类案件纠纷实行寡、
诉前强制调解。
［8］P59
当事人未提出调解申请而直接起
［9］P33
诉的，将当事人的起诉书视同调解申请。鉴于我
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国已有的立法规定，审前调解的范围可根据诉讼人案件性质、争议内容、标的金额的不同，分为强制数、
调解、自愿调解和不适用调解三种类型。
第一，强制调解的案件类型。强制调解的案件类是指根据法律规定，在审判程序开始之前必须先型，
在法院主持下进行调解的案件种类。对于这些案件，不经过审前调解程序，不得进入审判程序。基于程序的稳定性和对当事人权益的保障，强制调解的案件范我国审前强制调解的案件范围不能任意扩大。因此，
围应当包括：离婚纠纷、收养纠纷、监护纠纷、继承纠扶养纠纷、抚养纠纷、赡养纠纷、宅基地纠纷、相邻纷、
不动产共有人或利用人相互间因建筑物或关系纠纷、
其共有部分的管理发生的纠纷、劳务合同纠纷、交通合伙协议纠纷、争议金额事故引起的损害赔偿纠纷、比较小的其他财产纠纷。
［8］P78
特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调人民法解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调”达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。解，
邀请或委托与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人参与调解，反映了调解主不仅弥补了法院自身审判力量体的多元化和社会化，
的不足，而且更重要的是在相当程度上消除了单纯由的感法官主持调解所可能给人造成的过于“冰冷”有利于充分发挥社会力量在排解纠纷、化解矛盾觉，
方面的天然优势，从而大大加强了法院调解的可接受性，有助于促使当事人达成调解协议。
［10］
根据我国法律的规定，关于调解机构调解人员不独立，很容易导致法官先入为主，在调解不成的情况下，影响判决的公正性。因此，我国应当借鉴西方调解制度的经验，在法院设置独立的调解委员会和调解法官，使调解法官与审判前者不参加审判，后者不参加调解。法官分开，
借鉴国外相关的立法例，调解委员会由调解法官和非法官调解员组成。调解法官是在法院中挑选出的擅长调解的法官作为调解的专职人员；非法官调解员可以是各行业、各学科领域的专家，甚至可以吸收心理学家、律师等。担任调解员的人选由基层法院决定，由最高人民法院任命。调解委员会原则上应由一名调解法官和两名非法官调解员组成，法律可以规定法官单独进行调解的情形。双方当事人从调解员名单中各自选出一名调解员作为调解委员。如果调解不成进入审判程序的，主持过本案调解的法官不能参加审判程序。
我国法院应以审判方式改革为契机，以法官职业化改革为依托，明确划分法官职权，建设与审前调解应程序配套的调解法官队伍。对于调解人员的选任，广泛吸收民众参与调解。打破专业法官垄断的局面，
我国调解人员的选任可以参照日本的做法。日本的民事调停中聘请律师充当法官，并赋予其与法官同等的权限；规定兼职法官由最高法院任命，律师须具有五年以上从业资格，法官权限仅限于调停，任期为两年，但可以连任。调停委员一般从以下3类人中选出：具有律师资格的人；对解决民事和家事争端有专门知识和经验的人；40－70岁的具有丰富的社会经
需要强制调解的案件起诉到法院，不论当事人是否申请调解，都必须经过调解程序，调解不成的，转入审判程序，及时判决。
第二，不适用调解的案件类型。根据最高人民法《调解规定》第2条规定，对于有可能通过调解解院
决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，序、
婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。如果当事人对以上类型的案件申请调解，法院应告知当事人另行起诉。
第三，自愿调解的案件类型。自愿调解体现了法是当事人自主处分诉讼权利院调解制度的自愿原则，
和实体权利的行为。除了我国法律及司法解释规定必须调解和不适用调解的案件类型之外，其他案件均可按照当事人的意愿，由当事人选择是否进行调解。
（三）调解机构与人员
我国传统的法院调解制度中，法官同时扮演调解主体和审判主体两个角色，在调审合一模式中很难把握自己的身份。这种角色冲突是导致调解与审判之间发生其他冲突的根源。审前调解程序是独立于审判程序的，调解法官也应独立于审判法官。
《调解规定》：“根根据最高人民法院第3条规定据民事诉讼法第八十七条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、
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验、较高人品和知识的人。
［11］P37
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效。这里所谓的效力也仅指合同所具有的对当事人当事人均应按照协议的约定，履行义双方的约束力，务。
调解书是人民法院根据当事人的要求制作的，记载当事人之间达成的调解协议内容的法律文书。人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒的，
收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调另一方可以持调解书向人民法院申请执解协议的，
”《民事诉讼法》行。这一规定修正了对于当事人签收是一大进步。调解书才具有法律效力的规定，
对于调解书的效力，很多国家规定，调解书具有与生效判决相同的效力。例如在美国，诉讼和解被视为原告自愿停止诉讼，并不具备阻碍一方当事人再行向起诉的效力。但双方当事人可以和解协议为基础，“合意判决”。“合意判决与一方应诉判决法院申请
相同。尽管事实上没有经过审理，但就同一诉讼原因”来说，产生既判力。决效力。
调解协议是当事人在调解过程中达成合意的书是法院制作调解书的根据。二者均对当事人面载体，
产生约束力，但是程度上存在差别。调解协议本质上是合同的性质，只对协议规定的双方当事人具有约束不具有强制执行的效力。如果一方违反约定，另力，
一方有权提起违约之诉。调解书是人民法院制作的终结诉讼程序的法律文书，具有强制执行性，一方不执行调解书内容的，另一方有权申请法院强制执行。
五、审前调解程序的救济方式
不论审前调解程序能否达成调解合意，都应当规既可以作为审前调解程序的事后监督，定救济方式，
又可以保障当事人的合法权益。调解不成的应当转入审判程序；调解协议瑕疵的，当事人可以另行起诉；法定情形下可以对调解结案申请再审。
（一）转入审判程序
审前调解不成的，如何与审判程序衔接是十分重要的问题。我国台湾地区“民事诉讼法”的规定很值：“当事人两造于期日到得借鉴。该法第419条规定
法院得依一造当事人之声请，按场而调解不成立者，
该事件应适用之诉讼程序，命即为诉讼之辩论。但他
［12］P16
我国审前调解程序可以选择调解经验丰富的法官担任调解法官，其选任资格应当考虑的因素有：调还要有丰富的社会阅历，懂得解法官不仅要懂法律，
当地的风土人情，具有较高人品和丰富的知识。非法有关专家参与调解，还可以委托有关单位、组织和人员作为非法官调解员进行调解，但这种委托调解应当其达成的调解协议由法院予以受法院的监督和审查，
确认。法院招聘审前调解员，并制作审前调解员名当事人可以从名册中选择调解员，也可以对调解册，
员提出异议。为了鼓励法院外人员参与调解的热情，其参与调解时，应当向其支付车旅费、住宿费、劳务补贴等费用。
调解法官在程序中的地位应不同于传统法院调解中的法官地位。首先，调解法官具有独立地位。审前调解程序中的调解法官独立于审判程序的法官，专门负责调解事宜，不参与庭审，有利于当事人在调解达成合意，及时解决纠纷。其次，调解法中妥协让步，
官不是程序的主导者。我国法院调解制度的司法实践中因为法官职权过于强大，引发了一系列问题，严重损害了当事人的合法权益。因此审前调解程序中的法官的职权将被弱化，承担调解程序的主持人，不再是调解程序的主导者。
（四）调解结果
审前调解成功，一般有两种结果：一是当事人之间达成调解协议，二是当事人根据调解协议向法院申请调解书。调解协议与调解书对双方当事人具有约束力，任何一方不得随意反悔，也不得上诉，但是在发现有调解无效或可撤销的原因时，法律也应当予以救济。调解不成的，应当转入审判程序，及时判决。
调解协议是纠纷的各方当事人，经过平等、自愿达成的处分自己权利的合同。根据我国《民地协商，
《调解规定》：“当事人各及最高院第13条事诉讼法》
方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法”律效力。可见调解协议是双方当事人根据自愿原则，通过让步达成的合意，其实质是当事人处分自己合法权益的合同。调解协议的生效与一般的书面合同生效并无不同，即双方达成合意后，签名后协议生
，“当事人请求制作调解书官调解员的确定可以根据案件情况，邀请有关人员、《调解规定》第13条规定
在我国，调解书具有终结诉
讼程序的效力，并且具有强制执行力，但是不具有预
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造声请延展期日者，应许可之。前项情形，视为调解之声请人自声请时已经起诉。当事人声请调解而不成立，如声请人于调解不成立证明书送达后十日之不视为自声请调解时，已经起诉；其于变期间内起诉者，
如调送达前起诉者亦同。以起诉视为调解之声请者，解不成立，除调解当事人声请延展期日外，法院应按命即为诉讼之辩论，并仍该事件应适用之诉讼程序，
”自原起诉时，发生诉讼系属之效力。即如果诉前调法院可以依一方当事人的申请，按照该案解不成功，
件应适用的诉讼程序，直接进入法庭辩论阶段并将调解申请人申请调解之时视为提起诉讼之时。这样的规定，一方面可以打消当事人的顾虑，避免当事人对调解延误纠纷解决和增加诉讼成本的担忧，增强当事人参加调解的积极性；另一方面直接进入辩论阶段可以促进审判程序的进行，有利于提供诉讼的设计，
效率。我国审前调解程序与审判程序的衔接，可以借鉴台湾地区的规定，调解不成转入审判程序的，当事人不必另行申请，直接进入审判程序。同时调解程序中当事人未达成调解协议所做的让步，在调解不成转不能作为本案裁判的基础。入审判程序后，
（二）另行起诉
另行起诉是指审前调解程序的当事人在调解协议具有瑕疵的情形下，可以向法院提起请求法院确认调解协议无效或者可撤销的诉讼。调解协议瑕疵是当事人有证指调解协议主要表现为下列情形：第一，
据证明调解并非出于当事人的自愿，而是受胁迫、欺诈，或在趁人之危的情形下做出的；第二，调解结束后，当事人发现新的证据足以证明调解书的内容显失公平、重大误解、违背公序良俗原则或不合法；第三，有证据证明调解程序违法的，例如当事人无行为能力、审判人员不正当地介入诉讼、当事人不知作为和解前提的证据系伪造或变造等。
注释：
①
［13］
审前调解协议一旦达成，立即发生效力，对当事如果调解协议具有瑕疵，当事人的合人具有约束力，
法权利不但不能得到保护，更会进一步损害当事人的对审前调解协议的瑕疵就有必要进行纠利益。那么，
正。对审前调解协议瑕疵的救济方式是：当事人可以向原法院提起宣告无效或撤销之诉。这样既不违反又能维护当事人的合法权益。程序不可逆原则，
（三）申请再审
修改后的《民事诉讼法》第182条规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违可以申反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。这一规定对调解案件的再审条件作了限定：一是针对生效的调解书；二是有证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违法；三是经人民法院审查属实。这样的规定在司法实践中的操作性是极差的，不利于当事人权利的救济。笔者建议审前调解结案的再审条件可以这样规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，有证据证明违反调解原则作出的，或者根据有瑕疵的可以申请再审。人民法院审查属实调解协议作出的，的，应当再审。
结语
审前调解程序在理论与实践的考验中表现出良好的社会效果和法律效果，将调解的功能与我国国情结合起来，既可以克服现行法院调解存在的问题，又节约诉讼成本。构建审前调解程有利于解决纠纷、
序，必须遵从自愿原则、合法原则、诚实信用原则、保密原则、不公开原则，并对程序的启动、适用范围、调解机构与人员、调解结果与救济方式进行合理的规定，才能更好地发挥审前调解的作用。
43．56%比30．32%（2002年），42．50%比29．94%（2003年）。参见最高人民法院诉讼判决和调解结案率：41%比36．74%（2001年），
：《关于人民法院调解工作的调研报告》，：《最高人民法院民事调解工作司法解释的司法理解与适用》，载杨润时主编人调解规范化研究课题组
民法院出版社2004年版，第236页。
②
：《非诉讼纠纷解决机制研究》，：《市场经济与民事诉讼法学的展望》，《政参见范愉中国人民大学出版社2000年版，第598页；汤维建载
1997年第2期；徐剑虹：《我国民事诉讼调解制度的改革构思》，：《司法制度热点问题探索》，载胡锡庆主编中国法制出版社2002年版，法论坛》
：《关于调解制度的思考》，《法商研究》1996年第6期；张灵、：《法院调解的概念和地位辨证》，《法学家》1999年第4期。第409页；王建勋张毅载
③④
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：《关于建立诉讼上和解制度的探讨》，《清华法律评论》：《中国民事参见李浩载第2辑，清华大学出版社1999年版，第221页；江伟主编
，：《诉讼和解———法院调解制度完善之对策》，《法学》1998年第8期；章中国政法大学出版社1998年版，第448－449页；覃兆平载诉讼法专论》
18
政法论丛2011年
：《民事简易程序研究》，武生中国人民大学出版社2002年版，第284页。
⑤⑥
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⑦
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ConstructionofCivilPre-trialMediationProgram
ZhangYan-li
（LawSchoolofBeijingInstituteofTechnology，Bejing100081）
【Abstract】Courtmediationhasalwaysbeenanimportantwaytoresolvecivildisputes．Inviewoftheshortcom-ingofthetraditionalcourtmediationinthe“transfertrial-one”，“mediationandtrialfunctionsconfusion”，there-formprogramproposedisa“trialseparationadjustment”．Pre-trialmediationistoachieveseparationofthemedia-tionprocessandtrialprocedures，themediationchairedbyspecialmediatorofthecourtbeforethetrailafterthefil-ing．Pre-trialmediationhasthepriority，independence，contractualandprofessionalcharacteristicsondispositionofthepartiesandithastheprinciplesandproceduressetunliketrailproceeding．
【Keywords】courtmediation；pre-trialmediation；mediationprogram；mediationprinciple；proceduresset
（责任编辑：黄春燕）