第二章 国际私法的渊源

第二章 国际私法的渊源

第一节 国内立法

一、国内立法是国际私法的主要渊源

二、各国国际私法立法的主要模式

这里的立法模式主要是针对冲突规范所作的归纳。

（一）分散立法式

（二）专章专篇式

（三）单行立法式

我国关于冲突规范的立法主要集中在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》、《民法通则》第8章，《继承法》第36条，《合同法》第126条，1983年发布的《中外合资经营企业法实施条例》第15条（2001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》第12条），《海商法》第268－275条，《民用航空法》第185—188条，《票据法》第95、97、98及100—l02条等，这些都是我国冲突法的重要国内渊源。《涉外民事关系法律适用法》与其他法律之间的关系：《涉外民事关系法律适用法》第2条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”第51条规定：“《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。”

关于国际民事诉讼和国际商事仲裁的国内立法，我国主要规定在《民事诉讼法》第4篇、《仲裁法》、《外交特权与豁免条例》、《领事特权与豁免条例》，以及

《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》等。

我国《宪法》、《民法通则》、《中外合资经营企业法》、《公司法》、《专利法》、《商标法》等法律、法规中，均含有规定外国人民事法律地位的规范。

三、当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势

（一）形式法典化

（二）范围扩大化

（三）规则灵活化

（四）政策定向和结果选择方法

第二节 司法判例

一、司法判例是国际私法的重要渊源

所谓判例，系指法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。在国际私法的理论与实践中，对法院判例是否为本国国际私法的渊源大致有两种看法。

第一，在英美普通法系国家，权威的法院判例不仅是国际私法的渊源，而且是主要渊源。

第二，在大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法，但判例在这些国家构成国际私法的辅助渊源。

二、我国对司法判例的立场和态度

在我国司法实践中，司法判例主要通过三种方式发挥作用：

第一，最高人民法院总结我国涉外民事审判的实践经验，对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的具体问题所作出的“解答”、“批复”等指示性司法解释，对法院和其他有关机关、个人具有拘束力，是司法判例的高级表现形式。

第二，最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请求所作出的各种“答复”、“批复”等对下级人民法院审理同类案件无疑具有指导和借鉴作用。

第三，最高人民法院定期在最高人民法院公报中公布的一些典型案例对法院审判有重要的指导作用和很大影响力，此外，最高人民法院有关业务部门编辑出版了一些案例资料，同样对地方各级法院的司法审判有一定的指导作用。

第三节 国际条约

一、国际条约是国际私法的主要渊源

挑选法院（forum shopping ），是指在国际民商事诉讼活动中，原告在有管辖权的法院中挑选对自己有利的法院提起诉讼，而使被告处于不利地位。

包括冲突法的统一（冲突规范、有关法院管辖权的规范以及关于法院判决的承认和执行的规范）和实体民商法的统一。在国际私法统一化运动中起核心作用的是有关的国际组织。

海牙国际私法会议是目前国际上最主要的统一国际私法（主要是冲突法）的常设政府间国际组织。

二、从事国际私法统一工作的国际组织 （一）联合国及其前身国际联盟 （二）海牙国际私法会议

（三）美洲国家组织

（四）国际统一私法协会

（五）欧洲共同体与欧洲理事会

三、作为国际私法渊源的国际条约

作为国际私法渊源的国际条约数量很多，既有多边条约，也有双边条约；既有综合性的条约，也有专门性的条约；既有普遍性的条约，也有区域性的条约。根据条约的内容大致可分为四类：

（一）关于外国人民事法律地位的国际条约

（二）关于冲突法的国际条约

关于冲突法的国际条约主要有：海牙国际私法会议主持制定的四十多个国际条约；联合国及其前身国际联盟制定的冲突法公约；此外，欧共体、美洲国家组织等也主持制定了一些冲突法条约。

（三）关于实体法的国际条约

关于实体法的国际公约主要调整的是国际经济贸易关系，内容涉及国际货物买卖、国际货物运输、国际投资保护、知识产权的国际保护等。

（四）关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约

关于国际民事诉讼的重要公约有：1940年《关于国际民事诉讼程序法的条约》；1954年《民事诉讼程序公约》；1968年《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》；1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》；1970年《关于从国外获取民事或商事证据公约》等。这类公约除由海牙国际私法会议主持制定以外，大多数是由一些区域性国际组织，如欧共体、美洲国家组织等主持制定的。此外，在不同国家间还存在着大量的双边司法协助协定。

关于国际商事仲裁的条约主要有：1923年《仲裁条款议定书》；1927年《关于执行外国仲裁裁决的公约》；1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》；1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》；1965年《关于解决国家与他国国民间投资争端的公约》；1975年《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》等。

四、我国缔结或加入的有关国际私法的条约

20世纪80年代以来，我国缔结或加入的有关国际私法的条约逐年增多。

1. 在外国人民事法律地位方面，缔结或参加的公约有：1925年《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》；1951年《关于难民地位的公约》及1967年《关于难民地位的议定书》；1979年《关于消除对妇女一切形式歧视的公约》等。

2. 在冲突法方面，我国已加入一个专门的冲突法公约，即《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，此外在参加的有关国际条约中涉及到了冲突法条款，如1969年《国际油污损害民事责任公约》。

3. 在实体法方面，我国参加的国际条约较多，主要集中在国际货物买卖、国际货物运输、知识产权的国际保护等方面，如1980年《联合国国际货物买卖合同公约》；1966年《国际船舶载重线条约》；1972年《国际海上避碰规则公约》；1974年《联合国班轮公会行动守则公约》；1929年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》及1955年《关于修订统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》；1883年《保护工业产权巴黎公约》；1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》；1891年《商标国际注册马德里协定》；1952年《世界版权公约》；1967年《成立世界知识产权组织公约》等。此外，我国还同许多国家签订了双边投资保护协定、贸易协定等，其中也包含了大量的调整涉外民事关系的实体法规范。

4. 在程序法方面，1987年我国加入了1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》），1992年加入了《解决国家与他国国民间投资争端公约》，1991年加入了《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（《送达公约》），1997年加入了《关于从国外获取民事或商事证据公约》（《取证公约》）。从1987年起，我国又加快了与有关国家谈判签订司法协助协定的步伐。到2006年10月，已同法国、波兰、蒙古、比利时、罗马尼亚、意大利、西班牙、俄罗斯、土耳其、古巴、泰国等近50个国家签订了司法协助协定。

第四节 国际惯例

国际惯例也是国际私法的渊源之一。我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”之第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”由此可见，国际惯例也是我国国际私法的渊源之一。

一、国际惯例的概念

1. 国际私法惯例 强制性惯例

任意性惯例（大多数）

2. 国际习惯与国际惯例

国际习惯：实践+法律确念

习惯（国际私法领域并不多见）

广义

通例

国际惯例

狭义：通例（大量属此类，且主要为国际经贸领域的实体规范）

二、国际惯例作为我国国际私法的渊源问题

（一）立法规定

《民法通则》第142条第3款规定：

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

（二）争议

我国立法中所规定的可以适用的国际惯例究竟是指冲突法上的国际惯例，还是指实体法上的国际惯例？

观点一：我国《民法通则》第142条第3款规定的可以适用的“国际惯例”主要指的是实体规范国际惯例。

第一百四十二条 涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

观点二：《民法通则》第142条所称“国际惯例”应指冲突规范国际惯例。 观点三：我国立法中所指的“国际惯例”既包含实体规范国际惯例，又包括冲突规范国际惯例。

结论：《民法通则》第142条所称“国际惯例”，应理解为既包括实体规范国际惯例，又包括冲突规范国际惯例。

第五节 学说或法理

第二章 国际私法的渊源

第一节 国内立法

一、国内立法是国际私法的主要渊源

二、各国国际私法立法的主要模式

这里的立法模式主要是针对冲突规范所作的归纳。

（一）分散立法式

（二）专章专篇式

（三）单行立法式

我国关于冲突规范的立法主要集中在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》、《民法通则》第8章，《继承法》第36条，《合同法》第126条，1983年发布的《中外合资经营企业法实施条例》第15条（2001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》第12条），《海商法》第268－275条，《民用航空法》第185—188条，《票据法》第95、97、98及100—l02条等，这些都是我国冲突法的重要国内渊源。《涉外民事关系法律适用法》与其他法律之间的关系：《涉外民事关系法律适用法》第2条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”第51条规定：“《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。”

关于国际民事诉讼和国际商事仲裁的国内立法，我国主要规定在《民事诉讼法》第4篇、《仲裁法》、《外交特权与豁免条例》、《领事特权与豁免条例》，以及

《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》等。

我国《宪法》、《民法通则》、《中外合资经营企业法》、《公司法》、《专利法》、《商标法》等法律、法规中，均含有规定外国人民事法律地位的规范。

三、当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势

（一）形式法典化

（二）范围扩大化

（三）规则灵活化

（四）政策定向和结果选择方法

第二节 司法判例

一、司法判例是国际私法的重要渊源

所谓判例，系指法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。在国际私法的理论与实践中，对法院判例是否为本国国际私法的渊源大致有两种看法。

第一，在英美普通法系国家，权威的法院判例不仅是国际私法的渊源，而且是主要渊源。

第二，在大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法，但判例在这些国家构成国际私法的辅助渊源。

二、我国对司法判例的立场和态度

在我国司法实践中，司法判例主要通过三种方式发挥作用：

第一，最高人民法院总结我国涉外民事审判的实践经验，对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的具体问题所作出的“解答”、“批复”等指示性司法解释，对法院和其他有关机关、个人具有拘束力，是司法判例的高级表现形式。

第二，最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请求所作出的各种“答复”、“批复”等对下级人民法院审理同类案件无疑具有指导和借鉴作用。

第三，最高人民法院定期在最高人民法院公报中公布的一些典型案例对法院审判有重要的指导作用和很大影响力，此外，最高人民法院有关业务部门编辑出版了一些案例资料，同样对地方各级法院的司法审判有一定的指导作用。

第三节 国际条约

一、国际条约是国际私法的主要渊源

挑选法院（forum shopping ），是指在国际民商事诉讼活动中，原告在有管辖权的法院中挑选对自己有利的法院提起诉讼，而使被告处于不利地位。

包括冲突法的统一（冲突规范、有关法院管辖权的规范以及关于法院判决的承认和执行的规范）和实体民商法的统一。在国际私法统一化运动中起核心作用的是有关的国际组织。

海牙国际私法会议是目前国际上最主要的统一国际私法（主要是冲突法）的常设政府间国际组织。

二、从事国际私法统一工作的国际组织 （一）联合国及其前身国际联盟 （二）海牙国际私法会议

（三）美洲国家组织

（四）国际统一私法协会

（五）欧洲共同体与欧洲理事会

三、作为国际私法渊源的国际条约

作为国际私法渊源的国际条约数量很多，既有多边条约，也有双边条约；既有综合性的条约，也有专门性的条约；既有普遍性的条约，也有区域性的条约。根据条约的内容大致可分为四类：

（一）关于外国人民事法律地位的国际条约

（二）关于冲突法的国际条约

关于冲突法的国际条约主要有：海牙国际私法会议主持制定的四十多个国际条约；联合国及其前身国际联盟制定的冲突法公约；此外，欧共体、美洲国家组织等也主持制定了一些冲突法条约。

（三）关于实体法的国际条约

关于实体法的国际公约主要调整的是国际经济贸易关系，内容涉及国际货物买卖、国际货物运输、国际投资保护、知识产权的国际保护等。

（四）关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约

关于国际民事诉讼的重要公约有：1940年《关于国际民事诉讼程序法的条约》；1954年《民事诉讼程序公约》；1968年《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》；1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》；1970年《关于从国外获取民事或商事证据公约》等。这类公约除由海牙国际私法会议主持制定以外，大多数是由一些区域性国际组织，如欧共体、美洲国家组织等主持制定的。此外，在不同国家间还存在着大量的双边司法协助协定。

关于国际商事仲裁的条约主要有：1923年《仲裁条款议定书》；1927年《关于执行外国仲裁裁决的公约》；1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》；1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》；1965年《关于解决国家与他国国民间投资争端的公约》；1975年《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》等。

四、我国缔结或加入的有关国际私法的条约

20世纪80年代以来，我国缔结或加入的有关国际私法的条约逐年增多。

1. 在外国人民事法律地位方面，缔结或参加的公约有：1925年《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》；1951年《关于难民地位的公约》及1967年《关于难民地位的议定书》；1979年《关于消除对妇女一切形式歧视的公约》等。

2. 在冲突法方面，我国已加入一个专门的冲突法公约，即《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，此外在参加的有关国际条约中涉及到了冲突法条款，如1969年《国际油污损害民事责任公约》。

3. 在实体法方面，我国参加的国际条约较多，主要集中在国际货物买卖、国际货物运输、知识产权的国际保护等方面，如1980年《联合国国际货物买卖合同公约》；1966年《国际船舶载重线条约》；1972年《国际海上避碰规则公约》；1974年《联合国班轮公会行动守则公约》；1929年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》及1955年《关于修订统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》；1883年《保护工业产权巴黎公约》；1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》；1891年《商标国际注册马德里协定》；1952年《世界版权公约》；1967年《成立世界知识产权组织公约》等。此外，我国还同许多国家签订了双边投资保护协定、贸易协定等，其中也包含了大量的调整涉外民事关系的实体法规范。

4. 在程序法方面，1987年我国加入了1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》），1992年加入了《解决国家与他国国民间投资争端公约》，1991年加入了《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（《送达公约》），1997年加入了《关于从国外获取民事或商事证据公约》（《取证公约》）。从1987年起，我国又加快了与有关国家谈判签订司法协助协定的步伐。到2006年10月，已同法国、波兰、蒙古、比利时、罗马尼亚、意大利、西班牙、俄罗斯、土耳其、古巴、泰国等近50个国家签订了司法协助协定。

第四节 国际惯例

国际惯例也是国际私法的渊源之一。我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”之第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”由此可见，国际惯例也是我国国际私法的渊源之一。

一、国际惯例的概念

1. 国际私法惯例 强制性惯例

任意性惯例（大多数）

2. 国际习惯与国际惯例

国际习惯：实践+法律确念

习惯（国际私法领域并不多见）

广义

通例

国际惯例

狭义：通例（大量属此类，且主要为国际经贸领域的实体规范）

二、国际惯例作为我国国际私法的渊源问题

（一）立法规定

《民法通则》第142条第3款规定：

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

（二）争议

我国立法中所规定的可以适用的国际惯例究竟是指冲突法上的国际惯例，还是指实体法上的国际惯例？

观点一：我国《民法通则》第142条第3款规定的可以适用的“国际惯例”主要指的是实体规范国际惯例。

第一百四十二条 涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

观点二：《民法通则》第142条所称“国际惯例”应指冲突规范国际惯例。 观点三：我国立法中所指的“国际惯例”既包含实体规范国际惯例，又包括冲突规范国际惯例。

结论：《民法通则》第142条所称“国际惯例”，应理解为既包括实体规范国际惯例，又包括冲突规范国际惯例。

第五节 学说或法理