内容提要：资本三原则素来被法学理论界认为是大陆法系国家公司法的经典原则之一，无论是德国公司法还是法国公司法之相关规定，资本三原则一直是公司资本制度设计之圭皋。自其产生以来，一直在关于公司资本制度规范的设计中处于枢纽地位，其对于健全公司财务、保障公司债权人利益发挥了巨大的作用。但是，随着知识经济的不断发展以及金融制度的不断创新，资本的理性投资功能增强，担保功能锐减，资本三原则理论的历史局限性也是日渐显现，其在债权人保障机制体系中的核心保障功能地位已经发生动摇。因此，我们有必要对资本三原则进行重新审视，以使得我国新得公司法所构筑得资本制度及其规范能够顺应时代发展得啊要求。
关键词：公司法 资本三原则
“资本三原则”即资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则是德国学者对公司法相关规则的抽象概括,并为人们沿用下来的。其素来被我国公司法学者视为大陆法系国家公司法的三项经典原则。资本三原则虽为学者归纳整理的名词,但三原则所涵盖的条文自公司设立开始,对公司资金之筹措、累积及运用各方面均有深远影响。所以,向为公司法学者奉为公司资本制度设计之圭皋,并对我国公司立法产生了巨大影响。该原则自提出以来,公司法律制度发生了很大变化,它不可能完全在原有意义上保持下来。诸如在高新技术日新月异、高科技企业异军突起、金融工具设计多样化的今天,公司资本三原则所赖以存在的时代背景已发生了巨大变化,传统的公司资本三原则是否能适应时代快速集资、弹性设计之需要,能否真正发挥其所谓的债权人债权保障功能,不能不令人心存疑问。对资本三原则的不当理解和错误定位恐怕是导致我国公司资本制度不尽人意的根本原因之一。基于此,笔者希冀借我国公司法全面修订之机,对传统的公司资本三原则理论架构的时代背景、逻辑基础、功能定位等作全面检视。
一、公司资本三原则简介
公司法本身并无“资本三原则”一词,而系学者将具有共同法理的条文归纳综合而成,认为它是“由公司法所确立的在公司设立、营运以及管理的整个过程中,为确保公司资本的真实、安全而必须遵循的基本的法律准则”,专指传统公司法所确认的资本确定、资本维持和资本不变等三项最为重要的资本立法原则。[1]所谓资本确定原则是指公司设立时应在章程中载明公司的资本总额,并由发起人认足或募足,否则公司不能成立,其目的在于强调资产保守鉴价,杜绝资本虚增灌水,确保股东出资的到位;资本维持原则指公司在存续过程中,应当保持与其资本额相当的财产,其主旨在于以具体的财产充实抽象资本,防止公司资本遭到股东或管理者的无谓侵蚀;资本不变原则指公司资本总额一经确定,非依法定程序,不得任意变更。传统公司法理论认为,资本确定、资本维持和资本不变是公司立法必须坚持的三项基本原则,它们相互关联、互为依存,共同组成公司资本的法律保障和
约束机制,并贯穿于公司法律制度的始终。
公司资本制度作为公司法的支撑性制度之一，是公司立法的基石，是公司法的核心内容之一，它贯穿于公司设立运营和终止的全过程。公司资本制度与公司治理制度共同架构了公司法制度群的主干，共同服务于公司法目标能否得以效率化的实现。狭义上的公司资本制度是指公司资本形成、维持和退出等方面的制度安排；广义上的公司资本制度则是围绕股东的股权投资而形成的关于公司资本运营的一系列规则和制度链的配套体系。无论是公司资本制度抑或公司治理制度，均致力于“融合法律、规范及公司运作，协助公司获得资金及人力资源，以增加股东财富，从而发挥公司组织的兴利与防弊的双重功能”。一国公司资本制度的优劣，可以推动商业，也可以阻碍商业；可以鼓励企业竞争，也可以抑制企业竞争；可以促进增加就业，也可以减少就业，可以营造一个富有吸引力的投资环境，也可以打造一个充满风险而令人却步的投资环境。总之，公司资本制度的安排，直接决定着一国的公司法是否现代化，决定着一国的经济是否具有国际竞争力。 在公司法上，公司资本具有其特定含义。它是指公司作为独立的法人而应具有的最低限度的自有财产额，并且公司日常应保持相当于其金额就是公司资本。公司资本不包括借贷资金。公司资本仅是指公司已经或可能从其成员而非债权人处获得的金钱。公司从其债权人处获得的资金有时也被称作借贷资本，但严格说来，这种说法不正确。股份有限责任公司是典型的资合公司，“资合性”意味着公司对外只以其自有资本承担相应民事责任，而股东则只以出资为限承受公司经营损失。对于股份公司来说，谁是股东是无所谓的，这是因为股东的流动性很大，股东大多以投机股票买卖为主，而对公司长远经营并不十分关心。所以公司必须具有一定规模的自有资本，而且该资本必须保持稳定，否则必然损害债权人的利益。在公司经营期间，公司的资本亦构成对外信誉的重要基础，它“为公司的债权人提供了预防风险的救生板，为公司信用提供了安全垫”。因此各国公司法均要求公司设立时确定一定数量的资本，该资本原则上是公司发行股份价格的总额。 资本确定原则，指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定，并须由股东全部认足，否则公司不能成立。其优点是保证公司资本的真实可靠，防止公司设立中的欺诈和投机行为。这一原则表明：公司资本总额不是在公司成立后根据实际需要确定的，而是在公司成立之前由发起人凭其主观预测而定的。因而就可能产生两种情况：一是预测过高，造成所定的资本总额不易尽快或按时认足，从而影响公司的设立；而且易造成因公司营运过程中的资本沉淀、积压闲置而导致公司资本利用率降低，进而影响公司利润率的提高。二是预测过低，造成公司在未来经营中如需增加资本时，又要经过繁琐的增资程序。
资本维持原则，又称资本充实原则，指公司在存续过程中，应经常保持与其资本额相当的财产的原则。其立法目的是为了防止公司资本的实质减少，保护债权人的利益，同时也为了避免股东对公司盈利的过度分配，确保公司业务活动的正常进行。
资本不变原则，是指公司的资本额一经确定，非经法定程序不得随意变更的原则。这里所谓不变，并非资本的绝对不可改变。资本不变原则是为了防止公司任意减少资本，造成公司清偿能力的降低从而损害债权人的利益，或公司任意增加资本，使股东承担过多的风险，损害了股东的利益。
二、我国现行公司资本三原则制度研究
与两大法系主要国家相比较,我国《公司法》对公司资本的规定具有两方面的特点:首先,在总体上不采用授权资本制或折衷授权资本制,而是从保证公司资本的真实可靠、防止公司设立中的欺诈和投机、保护债权人利益、维护社会经济秩序稳定出发,在借鉴大陆法系国家法定资本制的基础上,形成了自己独特的资本制度。体现在:实行严格的注册资本最低限额制度;严格贯彻资本确定、资本维持以及资本不变三原则;并实行验资制度。其次,我国采用公司形式的外商投资企业,其注册资本缴纳制度与《公司法》的规定有较大差异。根据外商投资企业法的有关规定,外商投资有限责任公司实行注册资本最低限额制度。但注册资本可以分期缴纳同时,对公司成立时第一期出资以及最后一期出资,法律对其数额及缴纳期限均有严格限制。学术界一般认为此种做法类似目前在大多数欧洲国家通行的折中授权资本制。
形成我国如此独特的公司资本制度的原因何在?从公司法理论研究的角度看,确立有限责任制及公司的独立法律地位,通过对公司行为的规范及对股东与公司之间关系的调整,确立并保护股东合法权益、保护第三人及社会公众的合法权益,是公司法的精神。各国建立和完善公司制度的最终目的不是别的,仅仅是为了使公司更好地成为促进本国经济发展的工具。不同国家的公司法在借鉴别国经验的同时,一般都从本国实际出发,以期达到公司制度的科学和实用。因此,我国《公司法》对公司资本制度的特殊规定,主要缘于国内目前特定的经济及法律环境,以及现实中存在的公司制度滥用现象。
首先,就我国目前情况而言,尽管经济体制改革在不断深入,但市场经济体制仍处于创建阶段。由于宏观改革在某些方面的相对滞后,阻碍了国家对经济的间接调控和管理模式的形成,市场经济在总体上处于不成熟阶段,市场规则不够健全,市场机制的作用没有充分发挥。
其次,我国《公司法》实施至今不过短短6年,不仅一些与《公司法》配套的重要法律制度尚未健全和实施(例如破产法、社会保障法、国有资产法等),同时,《公司法》自身也存在疏漏及缺陷,需要加以完善。在上述情况下,不可避免地导致公司在某些情况下被滥用,成为一些人追求不法利益的工具。在如此社会经济条件下实行公司制,在交易安全方面对公司债权人利益的保护必然成为非常重要和突出的问题。
再次,以市场为依托、有股权与公司法人权利相互独立与制约基础之上建立起来的、以分权和制衡为特征的公司法人治理结构, 对我国国有企业改革具有极其重要价值。由于在财产运用过程中处于不同环节的权利主体之间,以分权和制衡为
原则建立起了相应的权利、义务、责任关系,公司制可以实现财产运用的最佳效益。从这个角度讲,公司制度是我国企业改革、建立市场经济体制的重要工具。公司制的实施能否成功,事关经济改革的成败。但是,在股份制试点之初,由于没有建立严格的注册资本制度,加之没有破产制度,许多公司没有足够用于经营的资本。这些公司长期生存于经济生活领域,对公司债权人利益造成损害,导致社会经济秩序的混乱, 为妨碍公司健康发展的重要因素之一。
基于上述,为防止公司设立中的欺诈和投机,保护债权及社会公众利益,我国公司法其重视对公司注册资本的严格规定,在立法上主要借鉴了大陆法系国家传统的法定资制,基本上没有吸收普通法系国家授权资本制的内容。至于对外商投资有限责任公司特殊资本缴纳规定,主要是基于吸引外资的特殊需要。
三、现行公司资本三原则得检讨
（一）、理论检讨
传统的公司资本三原则是建立在物质资本与生产要素中占据主导地位的传统业的基础之上的。其假定前提是一定数额的物质资本,是公司赖以生存和发展的前提保障, 是公司债权人债权赖以实现的必要期待。但随着时代的变迁,资本三原则赖以存在的社会环境已发生了质的变化,其立论的基础正在发生动摇,不仅资本三原则理论本身与现实之间出现了一定程度的脱节,其理论体系之间的不和谐因素也日益增加和显现。
1、债权人的信赖基础之变化
众所周知,自二十世纪末期以来,人类社会正在经历一场深刻的技术革命,经济活动的关键生产要素已发生了根本性的变化。物质资本的价值和重要性正在明显下降,知识、技术等“精神力量”正在各方面超越物质资本的力量而呈上升趋势。随着经济增长从对物质技术的依赖转向对知识等“精神力量”的依赖,以物质资本为基础的规模生产也随之转向了以知识为基础的创造活动,使得公司的成长取决于创造知识的人以及人的劳动。[2]这就是我们所说的“新经济”时代。[3]在新经济时代,现代企业无论是高附加值的高新技术产业,还是产值日益提高的咨询服务业,公司的真正资产或投资人及债权人首要考虑和关注的是其研发能力或智慧财产,更精确地讲,是拥有此等能力或智慧的专业人才。这就是现代信用的新的内涵。[4]但是,令人遗憾的是,建立在传统产业经济基础之上的资本三原则却依然将物质要素视为企业发展的原动力,以要求企业保有巨大的物质资本为已任,似乎惟有如此,方能使企业保持良好的商业信用,才能为债权人及投资者提供最为科学和合理的信赖标准。[5]因此,笔者认为,建立在“资本基本主义”和传统产业经济基础之上的传统的“资本三原则”恐怕已难以适应当今“知识社会”的需要,无法与产业型态的锐变同步发展。
2、资本制度的演变及融资工具的多样化使资本三原则的理论根基发生了严重动摇
从理论逻辑上看,资本维持和资本不变两个原则都是建立在资本确定原则的
基础上的,只有资本确定才谈得上资本的维持和资本不变。然而,授权资本制在大陆法系的广泛引进,可转换公司债、可赎回股票等混合证券的兴起、溢价股的发行都使资本确定变得愈加困难,资本确定原则首先受到现实生活的巨大冲击,从而使资本三原则的内在逻辑基础遭到破坏。
3、资本三原则逻辑体系上存在着先天缺陷
如前所述,资本三原则是建立在“资本是公司债权人之信赖权益”的固有理念基础之上的。由此才产生了要求公司资本额予以确定的资本确定原则和在资本投入公司营运后极力使公司实际财产价额维持在确定资本之上、防止资本侵蚀的资本维持原则,以及避免公司不当减资的资本不变原则。乍一看,资本三原则之间配合相当契合,逻辑体系颇为严密,通过三原则的互动,足以担起维护债权人利益的重任。但若仔细分析，资本三原则在初始设计时,其理论架构即非尽善尽美,而是存在着先天的理论缺陷。
（二）、实践反思
我国公司资本制度，在保障债权人利益，维护交易安全，促进公司稳健经营，稳定社会经济秩序诸方面都起到了巨大的作用。但是，毋庸讳言，由于公司法在立法设计上过分拘泥于公司资本三原则，理念化色彩过浓，操作程序繁琐僵化，并且与两大资本制度的融合趋势相背离，所以在实践中所起的作用与立法设计之间似有距离，该法存在一系列的问题。
（一）、规定的最低注册资本数额高，不利于公司的设立。我国《公司法》规定的公司最低资本额是相当高的，有利于保护公司相对人的利益及保障社会交易安全。1993年制定《公司法》时，适逢在我国对国有大中型企业进行改革，建立现代企业制度，依据《公司法》设立或改制为公司的绝大多数为国有企业，其资产实力相对来说较为雄厚；随着社会主义市场经济体制的建立，宪法明确规定了：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济”。当前我国城乡居民的储蓄存款达6万亿元人民币，我国改革的目标之一就是要让个人成为重要的社会投资主体，促进私人投资者望而却步，阻止了这部分人的进入。特别是要求全部注册资本在公司设立时一次缴足，造成私人投资者筹资困难。
（二）、公司资本制度规定过于严格的另一个负面是导致不法投资者虚假出资，或公司设立后抽逃出资，损害债权人利益，助长了资本缴纳和验资过程中的弄虚作假行为。注册资本一次缴足到位促使欲设立公司者采用借钱办公司的做法，领到营业执照后再归还借款。其结果不仅导致公司设立中不正之风泛滥，更为严重的是人们往往把对方营业执照中注册资本数额的大小看作是其承担责任的依据，似乎一个公司只要注册资本雄厚，就可以顺利地进行融资和经营活动。这是个误区，一个公司设立时有多少资本，对保障债权人的安全固然重要，但其作用一大大减弱，实际中债权人更看重债务人所提供的特定担保。
（三）对公司设立后禁止股东抽逃出资、股东与公司之间关联交易的规定过于简
单，可操作性差。在公司不能清偿债务，同时存在公司股东虚假出资或抽逃出资，滥用公司独立人格，而侵害了债权人利益时，债权人如何得到保护，在《公司法》中未做具体规定。另外，《公司法》除规定“公司除特殊情况下，不得不收购本公司的股票；董事经理与公司的交易须经章程规定或股东会同意”之外，对股东与公司之间的关联交易未作限制。一些公司利用资产重组、并购，将优质经营性资产剥离、转移，留下剩余的则为非经营性资产，有些甚至为空壳，以避逃债务。
（四）有关资本变动的规定中，增资条件过于严格，减资要求过于简单。公司增资即为资本的增加，是 指公司在成立后，依照法定的条件、程序和方式筹集资本，从而使公司资本总额增加的行为。增资程序因公司形态不同而有所区别：有限责任公司须经由股东大会代表2/3以上表决权股东同意；股份有限公司不仅需要出席股东大会的股东所持表决权的半数以上通过，还应取得国务院授权部门或省、自治区、直辖市人民政府的批准文件，以募集方式增资的，还应提交国务院证券管理部门的批准。增资方式有发行新股和增加股份金额两种方式，在《公司法》中主要体现在第137条有关公司发行新股的条件当中：1、前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上；2、公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利；
3、公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载；4、公司预期利润率可达同期银行存款率。同时具备以上的条件，尤其是其中的第二项，“连续3年”、“盈利”、“支付股利”，显然对增资的要求是过高的。公司资本的减少，简称减资，指公司在成立后，依照法定程序降低资本总额的行为。公司减资的情形有两种：一是公司设立时预定资本过多，造成资本浪费，或公司经营方向改变，投资规模缩小而由公司将多余的资本返还给股东；二是公司严重亏损，造成公司实有资产大大低于公司注册资本总额时，公司以减少注册资本弥补亏损的方法。对此《公司法》作了以下规定：减资时须编制公司资产负债表及财产清单，董事会拟订减资方案，并由股东大会作出决议，向债权人提供担保，修改章程，办理变更登记，并且在减资后，其注册资本不得低于最低限额。以上规定，没有任何一项涉及减资事由，对在何种情况下公司可以减资，似乎给了公司很大的自由权。这有可能因立法的过度宽容而导致减资权利在实践中被一些公司滥用，从而损害债权人的利益。
四、我国公司资本制度的选择
鉴于不同公司治理理念对资本制度的要求,以及对我国当前公司治理与资本制度的分析,基于对公司资本制度经济功能的回归和对公司治理理念的回应,我们认为,我国公司资本制度的选择应摒弃股东会中心理念下的法定资本制,在董事会中心理念下的授权资本制或折衷资本制中进行取舍。通过上述对授权资本制和折衷资本制的制度优越性比较,并考虑到我国当前的实际情况,我国宜选择效率与安全兼顾的折衷资本制度,既使公司资本制度与公司治理结构统一于公司运营效率化的目标之下,又使其兼顾债权人利益的安全保障,实现二者终极目标上的趋同和良性互动,促进公司的健康发展。借鉴域外折衷资本制度的经验,我国股份公司折衷资本制的内容应包括以下方面。
首先,在公司成立时,一方面,保留最低资本额制度,但相应降低目前法律规定的资本门槛。另一方面,公司的资本总额由公司章程确定,允许分次发行。但公司成立时应发行的数额,不得少于章程中股份总数的1/4,余下部分可由董事会随公司经营的开展而渐次发行。已发行的股份在公司成立时可由股东缴付一部分,但股东须对未缴付的资本额承担连带责任。
其次,公司成立后,出于资本运营的需要,增减资本(减资不得低于公司最低资本额)及向外转投资均属公司正常的经营活动范围,因而,可由股东会授权董事会基于正常的商业判断自行决定。但董事若滥用公司人格,恶意减资以达到逃避债务,损害公司债权人利益的,对此应承担赔偿责任。建议取消《公司法》第12条转投资限制的规定,修改为公司章程可视公司具体情况自行确定对外投资的数额和比例。
第三,允许公司有条件地收购自己股份,除法律另有规定者外。自己股份的收购须经董事会2/3以上董事出席并经出席者过半数同意,且收购的数额应不超过公司已发行股份总数的5%,并在规定的年限如3年或5年内推行股票期权,用以激励优秀员工,增强经营者和核心员工的积极性和向心力。但在股票收购后转让于员工前这一期间,公司不得对持有的自身股票享有股东权利。
第四,引入认股权制度,使公司得在一定的授权资本范围内视资本市场情况,弹性选择办理现金增资发行新股或发行转换公司债、认股权凭证、附认股权公司债或附认股权特别股等。
第五,公司基于经营发展融资的需要发行公司债,仅需董事会决议,无需股东会决议,但法律须严格公司债券发行的实质条件和程序要件。
五、结束语
任何一项理论及制度的诞生都有其相应的社会背景和现实基础。但在人类历史上也绝没有任何一项制度可以不随时代的变化而不作出相应的调整。随着资本理性投资功能的增强和担保功能的削弱,资本三原则的原有功能和地位也在悄然发生着变化。尤其是知识经济时代的到来,使传统意义上的资本三原则正在经受着严峻的考验。如何使我国的公司资本制度顺应新时代的需要,使其更贴近现实、更富理性,同样是摆在我们理论界面前的一项艰巨的任务。我们认为,公司法的“治乱功能”固然不能削弱,但其推动经济发展的作用更应该加强。走出立法观念上的误区,为经济发展创设开放的空间,恐怕将是我国公司法的一个永远的课题!
[1]范健、蒋大兴:《公司法论》(上),南京大学出版社1997年版,第335页。
[2]参见[美]达尔·尼夫注编:《知识经济》,范春良等译,珠海出版社1998年版,第124页以上。
[3]在我国新近召开的“新经济:理论与现实”高级研讨会上,我国学者认为所谓新经济就是“在新的产业技术革命的基础上形成的一种新的经济增长方式。其核心就是由传统的追求分工细密化、资本深化和规模经济转变为创新驱动型增长。„„是新的技术—经济范式的兴起„„”。(参见石京:《新经济的本质》,载《经
济参考报》2001年2月21日第7版。
[4]所谓“信用(ｃｒｅｄｉｔ)”在法律上指,“出借人对他人借钱,或以分期付款方式购买货物人偿付能力和可靠性的积极判断参见赵廉慧:《公司设立法律制度研究》,载徐学鹿主编:《商法研究》第1辑,人民法院出版社2000年版,第180页。
[5]资本确定原则对资本最低额的要求,最能说明这一点
内容提要：资本三原则素来被法学理论界认为是大陆法系国家公司法的经典原则之一，无论是德国公司法还是法国公司法之相关规定，资本三原则一直是公司资本制度设计之圭皋。自其产生以来，一直在关于公司资本制度规范的设计中处于枢纽地位，其对于健全公司财务、保障公司债权人利益发挥了巨大的作用。但是，随着知识经济的不断发展以及金融制度的不断创新，资本的理性投资功能增强，担保功能锐减，资本三原则理论的历史局限性也是日渐显现，其在债权人保障机制体系中的核心保障功能地位已经发生动摇。因此，我们有必要对资本三原则进行重新审视，以使得我国新得公司法所构筑得资本制度及其规范能够顺应时代发展得啊要求。
关键词：公司法 资本三原则
“资本三原则”即资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则是德国学者对公司法相关规则的抽象概括,并为人们沿用下来的。其素来被我国公司法学者视为大陆法系国家公司法的三项经典原则。资本三原则虽为学者归纳整理的名词,但三原则所涵盖的条文自公司设立开始,对公司资金之筹措、累积及运用各方面均有深远影响。所以,向为公司法学者奉为公司资本制度设计之圭皋,并对我国公司立法产生了巨大影响。该原则自提出以来,公司法律制度发生了很大变化,它不可能完全在原有意义上保持下来。诸如在高新技术日新月异、高科技企业异军突起、金融工具设计多样化的今天,公司资本三原则所赖以存在的时代背景已发生了巨大变化,传统的公司资本三原则是否能适应时代快速集资、弹性设计之需要,能否真正发挥其所谓的债权人债权保障功能,不能不令人心存疑问。对资本三原则的不当理解和错误定位恐怕是导致我国公司资本制度不尽人意的根本原因之一。基于此,笔者希冀借我国公司法全面修订之机,对传统的公司资本三原则理论架构的时代背景、逻辑基础、功能定位等作全面检视。
一、公司资本三原则简介
公司法本身并无“资本三原则”一词,而系学者将具有共同法理的条文归纳综合而成,认为它是“由公司法所确立的在公司设立、营运以及管理的整个过程中,为确保公司资本的真实、安全而必须遵循的基本的法律准则”,专指传统公司法所确认的资本确定、资本维持和资本不变等三项最为重要的资本立法原则。[1]所谓资本确定原则是指公司设立时应在章程中载明公司的资本总额,并由发起人认足或募足,否则公司不能成立,其目的在于强调资产保守鉴价,杜绝资本虚增灌水,确保股东出资的到位;资本维持原则指公司在存续过程中,应当保持与其资本额相当的财产,其主旨在于以具体的财产充实抽象资本,防止公司资本遭到股东或管理者的无谓侵蚀;资本不变原则指公司资本总额一经确定,非依法定程序,不得任意变更。传统公司法理论认为,资本确定、资本维持和资本不变是公司立法必须坚持的三项基本原则,它们相互关联、互为依存,共同组成公司资本的法律保障和
约束机制,并贯穿于公司法律制度的始终。
公司资本制度作为公司法的支撑性制度之一，是公司立法的基石，是公司法的核心内容之一，它贯穿于公司设立运营和终止的全过程。公司资本制度与公司治理制度共同架构了公司法制度群的主干，共同服务于公司法目标能否得以效率化的实现。狭义上的公司资本制度是指公司资本形成、维持和退出等方面的制度安排；广义上的公司资本制度则是围绕股东的股权投资而形成的关于公司资本运营的一系列规则和制度链的配套体系。无论是公司资本制度抑或公司治理制度，均致力于“融合法律、规范及公司运作，协助公司获得资金及人力资源，以增加股东财富，从而发挥公司组织的兴利与防弊的双重功能”。一国公司资本制度的优劣，可以推动商业，也可以阻碍商业；可以鼓励企业竞争，也可以抑制企业竞争；可以促进增加就业，也可以减少就业，可以营造一个富有吸引力的投资环境，也可以打造一个充满风险而令人却步的投资环境。总之，公司资本制度的安排，直接决定着一国的公司法是否现代化，决定着一国的经济是否具有国际竞争力。 在公司法上，公司资本具有其特定含义。它是指公司作为独立的法人而应具有的最低限度的自有财产额，并且公司日常应保持相当于其金额就是公司资本。公司资本不包括借贷资金。公司资本仅是指公司已经或可能从其成员而非债权人处获得的金钱。公司从其债权人处获得的资金有时也被称作借贷资本，但严格说来，这种说法不正确。股份有限责任公司是典型的资合公司，“资合性”意味着公司对外只以其自有资本承担相应民事责任，而股东则只以出资为限承受公司经营损失。对于股份公司来说，谁是股东是无所谓的，这是因为股东的流动性很大，股东大多以投机股票买卖为主，而对公司长远经营并不十分关心。所以公司必须具有一定规模的自有资本，而且该资本必须保持稳定，否则必然损害债权人的利益。在公司经营期间，公司的资本亦构成对外信誉的重要基础，它“为公司的债权人提供了预防风险的救生板，为公司信用提供了安全垫”。因此各国公司法均要求公司设立时确定一定数量的资本，该资本原则上是公司发行股份价格的总额。 资本确定原则，指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定，并须由股东全部认足，否则公司不能成立。其优点是保证公司资本的真实可靠，防止公司设立中的欺诈和投机行为。这一原则表明：公司资本总额不是在公司成立后根据实际需要确定的，而是在公司成立之前由发起人凭其主观预测而定的。因而就可能产生两种情况：一是预测过高，造成所定的资本总额不易尽快或按时认足，从而影响公司的设立；而且易造成因公司营运过程中的资本沉淀、积压闲置而导致公司资本利用率降低，进而影响公司利润率的提高。二是预测过低，造成公司在未来经营中如需增加资本时，又要经过繁琐的增资程序。
资本维持原则，又称资本充实原则，指公司在存续过程中，应经常保持与其资本额相当的财产的原则。其立法目的是为了防止公司资本的实质减少，保护债权人的利益，同时也为了避免股东对公司盈利的过度分配，确保公司业务活动的正常进行。
资本不变原则，是指公司的资本额一经确定，非经法定程序不得随意变更的原则。这里所谓不变，并非资本的绝对不可改变。资本不变原则是为了防止公司任意减少资本，造成公司清偿能力的降低从而损害债权人的利益，或公司任意增加资本，使股东承担过多的风险，损害了股东的利益。
二、我国现行公司资本三原则制度研究
与两大法系主要国家相比较,我国《公司法》对公司资本的规定具有两方面的特点:首先,在总体上不采用授权资本制或折衷授权资本制,而是从保证公司资本的真实可靠、防止公司设立中的欺诈和投机、保护债权人利益、维护社会经济秩序稳定出发,在借鉴大陆法系国家法定资本制的基础上,形成了自己独特的资本制度。体现在:实行严格的注册资本最低限额制度;严格贯彻资本确定、资本维持以及资本不变三原则;并实行验资制度。其次,我国采用公司形式的外商投资企业,其注册资本缴纳制度与《公司法》的规定有较大差异。根据外商投资企业法的有关规定,外商投资有限责任公司实行注册资本最低限额制度。但注册资本可以分期缴纳同时,对公司成立时第一期出资以及最后一期出资,法律对其数额及缴纳期限均有严格限制。学术界一般认为此种做法类似目前在大多数欧洲国家通行的折中授权资本制。
形成我国如此独特的公司资本制度的原因何在?从公司法理论研究的角度看,确立有限责任制及公司的独立法律地位,通过对公司行为的规范及对股东与公司之间关系的调整,确立并保护股东合法权益、保护第三人及社会公众的合法权益,是公司法的精神。各国建立和完善公司制度的最终目的不是别的,仅仅是为了使公司更好地成为促进本国经济发展的工具。不同国家的公司法在借鉴别国经验的同时,一般都从本国实际出发,以期达到公司制度的科学和实用。因此,我国《公司法》对公司资本制度的特殊规定,主要缘于国内目前特定的经济及法律环境,以及现实中存在的公司制度滥用现象。
首先,就我国目前情况而言,尽管经济体制改革在不断深入,但市场经济体制仍处于创建阶段。由于宏观改革在某些方面的相对滞后,阻碍了国家对经济的间接调控和管理模式的形成,市场经济在总体上处于不成熟阶段,市场规则不够健全,市场机制的作用没有充分发挥。
其次,我国《公司法》实施至今不过短短6年,不仅一些与《公司法》配套的重要法律制度尚未健全和实施(例如破产法、社会保障法、国有资产法等),同时,《公司法》自身也存在疏漏及缺陷,需要加以完善。在上述情况下,不可避免地导致公司在某些情况下被滥用,成为一些人追求不法利益的工具。在如此社会经济条件下实行公司制,在交易安全方面对公司债权人利益的保护必然成为非常重要和突出的问题。
再次,以市场为依托、有股权与公司法人权利相互独立与制约基础之上建立起来的、以分权和制衡为特征的公司法人治理结构, 对我国国有企业改革具有极其重要价值。由于在财产运用过程中处于不同环节的权利主体之间,以分权和制衡为
原则建立起了相应的权利、义务、责任关系,公司制可以实现财产运用的最佳效益。从这个角度讲,公司制度是我国企业改革、建立市场经济体制的重要工具。公司制的实施能否成功,事关经济改革的成败。但是,在股份制试点之初,由于没有建立严格的注册资本制度,加之没有破产制度,许多公司没有足够用于经营的资本。这些公司长期生存于经济生活领域,对公司债权人利益造成损害,导致社会经济秩序的混乱, 为妨碍公司健康发展的重要因素之一。
基于上述,为防止公司设立中的欺诈和投机,保护债权及社会公众利益,我国公司法其重视对公司注册资本的严格规定,在立法上主要借鉴了大陆法系国家传统的法定资制,基本上没有吸收普通法系国家授权资本制的内容。至于对外商投资有限责任公司特殊资本缴纳规定,主要是基于吸引外资的特殊需要。
三、现行公司资本三原则得检讨
（一）、理论检讨
传统的公司资本三原则是建立在物质资本与生产要素中占据主导地位的传统业的基础之上的。其假定前提是一定数额的物质资本,是公司赖以生存和发展的前提保障, 是公司债权人债权赖以实现的必要期待。但随着时代的变迁,资本三原则赖以存在的社会环境已发生了质的变化,其立论的基础正在发生动摇,不仅资本三原则理论本身与现实之间出现了一定程度的脱节,其理论体系之间的不和谐因素也日益增加和显现。
1、债权人的信赖基础之变化
众所周知,自二十世纪末期以来,人类社会正在经历一场深刻的技术革命,经济活动的关键生产要素已发生了根本性的变化。物质资本的价值和重要性正在明显下降,知识、技术等“精神力量”正在各方面超越物质资本的力量而呈上升趋势。随着经济增长从对物质技术的依赖转向对知识等“精神力量”的依赖,以物质资本为基础的规模生产也随之转向了以知识为基础的创造活动,使得公司的成长取决于创造知识的人以及人的劳动。[2]这就是我们所说的“新经济”时代。[3]在新经济时代,现代企业无论是高附加值的高新技术产业,还是产值日益提高的咨询服务业,公司的真正资产或投资人及债权人首要考虑和关注的是其研发能力或智慧财产,更精确地讲,是拥有此等能力或智慧的专业人才。这就是现代信用的新的内涵。[4]但是,令人遗憾的是,建立在传统产业经济基础之上的资本三原则却依然将物质要素视为企业发展的原动力,以要求企业保有巨大的物质资本为已任,似乎惟有如此,方能使企业保持良好的商业信用,才能为债权人及投资者提供最为科学和合理的信赖标准。[5]因此,笔者认为,建立在“资本基本主义”和传统产业经济基础之上的传统的“资本三原则”恐怕已难以适应当今“知识社会”的需要,无法与产业型态的锐变同步发展。
2、资本制度的演变及融资工具的多样化使资本三原则的理论根基发生了严重动摇
从理论逻辑上看,资本维持和资本不变两个原则都是建立在资本确定原则的
基础上的,只有资本确定才谈得上资本的维持和资本不变。然而,授权资本制在大陆法系的广泛引进,可转换公司债、可赎回股票等混合证券的兴起、溢价股的发行都使资本确定变得愈加困难,资本确定原则首先受到现实生活的巨大冲击,从而使资本三原则的内在逻辑基础遭到破坏。
3、资本三原则逻辑体系上存在着先天缺陷
如前所述,资本三原则是建立在“资本是公司债权人之信赖权益”的固有理念基础之上的。由此才产生了要求公司资本额予以确定的资本确定原则和在资本投入公司营运后极力使公司实际财产价额维持在确定资本之上、防止资本侵蚀的资本维持原则,以及避免公司不当减资的资本不变原则。乍一看,资本三原则之间配合相当契合,逻辑体系颇为严密,通过三原则的互动,足以担起维护债权人利益的重任。但若仔细分析，资本三原则在初始设计时,其理论架构即非尽善尽美,而是存在着先天的理论缺陷。
（二）、实践反思
我国公司资本制度，在保障债权人利益，维护交易安全，促进公司稳健经营，稳定社会经济秩序诸方面都起到了巨大的作用。但是，毋庸讳言，由于公司法在立法设计上过分拘泥于公司资本三原则，理念化色彩过浓，操作程序繁琐僵化，并且与两大资本制度的融合趋势相背离，所以在实践中所起的作用与立法设计之间似有距离，该法存在一系列的问题。
（一）、规定的最低注册资本数额高，不利于公司的设立。我国《公司法》规定的公司最低资本额是相当高的，有利于保护公司相对人的利益及保障社会交易安全。1993年制定《公司法》时，适逢在我国对国有大中型企业进行改革，建立现代企业制度，依据《公司法》设立或改制为公司的绝大多数为国有企业，其资产实力相对来说较为雄厚；随着社会主义市场经济体制的建立，宪法明确规定了：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济”。当前我国城乡居民的储蓄存款达6万亿元人民币，我国改革的目标之一就是要让个人成为重要的社会投资主体，促进私人投资者望而却步，阻止了这部分人的进入。特别是要求全部注册资本在公司设立时一次缴足，造成私人投资者筹资困难。
（二）、公司资本制度规定过于严格的另一个负面是导致不法投资者虚假出资，或公司设立后抽逃出资，损害债权人利益，助长了资本缴纳和验资过程中的弄虚作假行为。注册资本一次缴足到位促使欲设立公司者采用借钱办公司的做法，领到营业执照后再归还借款。其结果不仅导致公司设立中不正之风泛滥，更为严重的是人们往往把对方营业执照中注册资本数额的大小看作是其承担责任的依据，似乎一个公司只要注册资本雄厚，就可以顺利地进行融资和经营活动。这是个误区，一个公司设立时有多少资本，对保障债权人的安全固然重要，但其作用一大大减弱，实际中债权人更看重债务人所提供的特定担保。
（三）对公司设立后禁止股东抽逃出资、股东与公司之间关联交易的规定过于简
单，可操作性差。在公司不能清偿债务，同时存在公司股东虚假出资或抽逃出资，滥用公司独立人格，而侵害了债权人利益时，债权人如何得到保护，在《公司法》中未做具体规定。另外，《公司法》除规定“公司除特殊情况下，不得不收购本公司的股票；董事经理与公司的交易须经章程规定或股东会同意”之外，对股东与公司之间的关联交易未作限制。一些公司利用资产重组、并购，将优质经营性资产剥离、转移，留下剩余的则为非经营性资产，有些甚至为空壳，以避逃债务。
（四）有关资本变动的规定中，增资条件过于严格，减资要求过于简单。公司增资即为资本的增加，是 指公司在成立后，依照法定的条件、程序和方式筹集资本，从而使公司资本总额增加的行为。增资程序因公司形态不同而有所区别：有限责任公司须经由股东大会代表2/3以上表决权股东同意；股份有限公司不仅需要出席股东大会的股东所持表决权的半数以上通过，还应取得国务院授权部门或省、自治区、直辖市人民政府的批准文件，以募集方式增资的，还应提交国务院证券管理部门的批准。增资方式有发行新股和增加股份金额两种方式，在《公司法》中主要体现在第137条有关公司发行新股的条件当中：1、前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上；2、公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利；
3、公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载；4、公司预期利润率可达同期银行存款率。同时具备以上的条件，尤其是其中的第二项，“连续3年”、“盈利”、“支付股利”，显然对增资的要求是过高的。公司资本的减少，简称减资，指公司在成立后，依照法定程序降低资本总额的行为。公司减资的情形有两种：一是公司设立时预定资本过多，造成资本浪费，或公司经营方向改变，投资规模缩小而由公司将多余的资本返还给股东；二是公司严重亏损，造成公司实有资产大大低于公司注册资本总额时，公司以减少注册资本弥补亏损的方法。对此《公司法》作了以下规定：减资时须编制公司资产负债表及财产清单，董事会拟订减资方案，并由股东大会作出决议，向债权人提供担保，修改章程，办理变更登记，并且在减资后，其注册资本不得低于最低限额。以上规定，没有任何一项涉及减资事由，对在何种情况下公司可以减资，似乎给了公司很大的自由权。这有可能因立法的过度宽容而导致减资权利在实践中被一些公司滥用，从而损害债权人的利益。
四、我国公司资本制度的选择
鉴于不同公司治理理念对资本制度的要求,以及对我国当前公司治理与资本制度的分析,基于对公司资本制度经济功能的回归和对公司治理理念的回应,我们认为,我国公司资本制度的选择应摒弃股东会中心理念下的法定资本制,在董事会中心理念下的授权资本制或折衷资本制中进行取舍。通过上述对授权资本制和折衷资本制的制度优越性比较,并考虑到我国当前的实际情况,我国宜选择效率与安全兼顾的折衷资本制度,既使公司资本制度与公司治理结构统一于公司运营效率化的目标之下,又使其兼顾债权人利益的安全保障,实现二者终极目标上的趋同和良性互动,促进公司的健康发展。借鉴域外折衷资本制度的经验,我国股份公司折衷资本制的内容应包括以下方面。
首先,在公司成立时,一方面,保留最低资本额制度,但相应降低目前法律规定的资本门槛。另一方面,公司的资本总额由公司章程确定,允许分次发行。但公司成立时应发行的数额,不得少于章程中股份总数的1/4,余下部分可由董事会随公司经营的开展而渐次发行。已发行的股份在公司成立时可由股东缴付一部分,但股东须对未缴付的资本额承担连带责任。
其次,公司成立后,出于资本运营的需要,增减资本(减资不得低于公司最低资本额)及向外转投资均属公司正常的经营活动范围,因而,可由股东会授权董事会基于正常的商业判断自行决定。但董事若滥用公司人格,恶意减资以达到逃避债务,损害公司债权人利益的,对此应承担赔偿责任。建议取消《公司法》第12条转投资限制的规定,修改为公司章程可视公司具体情况自行确定对外投资的数额和比例。
第三,允许公司有条件地收购自己股份,除法律另有规定者外。自己股份的收购须经董事会2/3以上董事出席并经出席者过半数同意,且收购的数额应不超过公司已发行股份总数的5%,并在规定的年限如3年或5年内推行股票期权,用以激励优秀员工,增强经营者和核心员工的积极性和向心力。但在股票收购后转让于员工前这一期间,公司不得对持有的自身股票享有股东权利。
第四,引入认股权制度,使公司得在一定的授权资本范围内视资本市场情况,弹性选择办理现金增资发行新股或发行转换公司债、认股权凭证、附认股权公司债或附认股权特别股等。
第五,公司基于经营发展融资的需要发行公司债,仅需董事会决议,无需股东会决议,但法律须严格公司债券发行的实质条件和程序要件。
五、结束语
任何一项理论及制度的诞生都有其相应的社会背景和现实基础。但在人类历史上也绝没有任何一项制度可以不随时代的变化而不作出相应的调整。随着资本理性投资功能的增强和担保功能的削弱,资本三原则的原有功能和地位也在悄然发生着变化。尤其是知识经济时代的到来,使传统意义上的资本三原则正在经受着严峻的考验。如何使我国的公司资本制度顺应新时代的需要,使其更贴近现实、更富理性,同样是摆在我们理论界面前的一项艰巨的任务。我们认为,公司法的“治乱功能”固然不能削弱,但其推动经济发展的作用更应该加强。走出立法观念上的误区,为经济发展创设开放的空间,恐怕将是我国公司法的一个永远的课题!
[1]范健、蒋大兴:《公司法论》(上),南京大学出版社1997年版,第335页。
[2]参见[美]达尔·尼夫注编:《知识经济》,范春良等译,珠海出版社1998年版,第124页以上。
[3]在我国新近召开的“新经济:理论与现实”高级研讨会上,我国学者认为所谓新经济就是“在新的产业技术革命的基础上形成的一种新的经济增长方式。其核心就是由传统的追求分工细密化、资本深化和规模经济转变为创新驱动型增长。„„是新的技术—经济范式的兴起„„”。(参见石京:《新经济的本质》,载《经
济参考报》2001年2月21日第7版。
[4]所谓“信用(ｃｒｅｄｉｔ)”在法律上指,“出借人对他人借钱,或以分期付款方式购买货物人偿付能力和可靠性的积极判断参见赵廉慧:《公司设立法律制度研究》,载徐学鹿主编:《商法研究》第1辑,人民法院出版社2000年版,第180页。
[5]资本确定原则对资本最低额的要求,最能说明这一点