刑事司法程序是如何展开的_对一个案例流程的法社会学分析

第11卷第1期2011年3月南京农业大学学报(社会科学版) 2011．11(1)

Journal of Nanjing Agricultural University (Social Sciences Edition )

http ://xbsk．njau．edu．cn

【哲学·法学】

刑事司法程序是如何展开的:对一个案例流程的法社会学分析

栗峥

(中国政法大学诉讼法学研究院，北京100088)

摘

要:对华北Y 县司法机关办理的一个普通刑事案件进行的全程跟踪分析表明:虽然存在控辩双方，但对事实

“准共识”，“准共识”的认定早在起诉之前就在侦查阶段达成了这种通过以话语提取与笔录制作为主的卷宗移送机制在公检法三机关之间传递; 一个没有违法情形的普通刑事案件的司法程序却可能存在许多消解法律规范的隐性秩序，而这种隐性秩序正以一种潜规则的方式影响着法律规则的应有精神和程序正义的表达。关键词:刑事司法; 司法程序; 权力; 策略; 证据; 文本中图分类号:DF0-052

文献标识码:A

文章编号:1671—7465(2011) 01—0090—08

一、个案延伸

研究司法问题重在提炼现象，通过现象概括司法实践的独特经验从而生成理论模式或类型是法

学研究的理应进路。为此，本文对华北Y 县①司法机关办理的一个普通刑事案件进行了全程跟踪，采用社会学中的常人方法学视角对涉及案件的各方面人员进行了广泛而深入的走访谈话，根据笔者实地观察与谈话记录整理完成对个案的流程分析，以期采用动态的事件/过程描述与理论分析相结合的“夹叙夹议”的独特路径展示刑事司法运行的全过

②程。

需要说明的是，该案的整个刑事司法程序过程并没有出现非法的情形，更没有刑讯逼供的现象。就近距离的观察而言，笔者也相信法院最终的裁判正确无误，笔者所强调的是为什么一个没有违法情

收稿日期:2010-12-01

形的普通刑事案件却仍有很多问题? 问题又出在

哪里? 是什么因素导致问题如此的? 对本案犯罪嫌疑人、被告人的裁判与惩罚如何并不重要，重要的是一个国家庞大的刑事司法制度当按照法律所规定方式运作时为什么仍然难以给予犯罪嫌疑人、被告人充分的人权尊重与制度保障? 是什么潜藏在整个司法制度的背后?

Y 县接连发生三在2009年7月至8月期间，

起入室盗窃案件，其直接财物损失13．87万元，在一个治安相对稳定的Y 县产生了一定的不良影响。由于时处夏季，气温较高，居民大多开窗通风，但又担心给了盗贼可乘之机，因此许多居民纷纷反映，希望早日对罪犯绳之以法。这一情况引起了县政法委的重视。为了惩罚罪犯③，保障人民生活安全与社会和谐，县政法委要求县公安局尽快破案。县公安局接到任务，立即组成专案组立案侦查，由县公安局刑侦大队队长H 任总指挥，确立侦查方

作者简介:栗峥(1978－) ，男，中国政法大学诉讼法学研究院研究人员，法学博士后、博士。研究方向:司法制度、证据法

学、刑事诉讼法学与民事诉讼法学。

①②③

根据学术惯例，本文中涉及的地名、人名都进行了代码处理，特此说明。

由于篇幅所限，笔者未能将整个案件的所有资料与细节逐一展示，只针对与论述观点有关的部分展开，其中对当事人与办案人，“刑事司法工作的首要环节是发现罪犯”，:《冤案是如何发生的》，:《清就刑事司法而言参见张骐、宁杰载高鸿钧、张建伟主编

员的心理分析来源于与其交谈的记录，特此说明。

——冤狱是怎样造成的(上) 》，华法治论衡—清华大学出版社2008年版，第104页。

案。

专案组经侦查很快发现了两条重要线索:一是被盗小区监控录像记录了罪犯逃离犯罪现场时的样貌特征，但只是侧身与背影，且距离较远，图像并不十分清晰，从图像上可以推定罪犯身高、体态与

“NY ”年龄，尤其是罪犯身着红白条纹运动衣、头戴图标的棒球帽; 二是在第三起盗窃过程中，罪犯因

被户主发现，在仓惶逃离时与小区居民W 正面相W 在路灯下大致看清罪犯的长相。撞，

“先见”性。这种天然的既是公安人员的一种办案

经验，也自然包涵某些先入为主的成分。第四个问题是询问家庭、出生地、国籍、民族、血型等内容以掌握其可能的思想倾向，把握S 的活动规律与社交区域。S 多年前就因与父母争吵而离家，一直游走于社会边缘，结交一些社会青年，且争强好斗，这些特征大大佐证了对S 的罪犯推测。再加上个人照

S 的诉讼档案便片、手印、签名等身体特征的采集，得以形成

［1］

。

笔者的全程跟踪即从此开始。

二、流程分析

1．确定犯罪嫌疑人

在侦查走访中，据“天际网吧”服务人员介绍，

有一个穿红白条纹运动衣、戴‘NY ’图标棒球帽的青年，最近经常来网吧上网赌钱，输光了就消失

几天，然后又出手阔绰地来玩。”这一线索引起了专案组的高度重视，随即布控，很快将犯罪嫌疑人

S 抓获。由此，S 成为了被县公安局重点关注的对象。

笔者发现，“被关注”本身就是一种“权力负

载”:它使S 脱离了安全的社会群体，成为带有明显犯罪倾向的

“危险人物”; 它让原本享有权利的S 被客体化，变成司法权力的作用对象，从此，S 从良民”中分离出来沦落为“恶徒”。同时，这种关注使司法权力不会去触碰社会群体的绝大多数善

良公民，并让被孤立的S 失去了来自社会群体的支援。当S 被县公安局从网吧带走之时，虽然S 仍有法律上的一切辩护权利，但他已经输掉了人心与后援，已经和普通民众不一样了，犯罪嫌疑人失去了正常公民的一般身份，而成为等待司法规制的对

象。

①2．司法档案的建立

被抓回到县公安局的S 首先面临与公安人员H ②的第一轮交锋，H 要知道S 究竟是何人，所以，需要建立对S 的基本资料与信息。第一个问题是询问姓名。第二个问题是询问住址或地址，这两个提问意在确定身份和地点———确立身份以聚焦对象、增加注视; 确立地点以加强控制、提高监督。第三个问题是询问职业与年龄，它揭示人的活动方式与生活范围群，并由此推断出此人的声望与影响，建立对待的策略。S 是一个失业青年，这种无业游民的生存方式在H 看来显然加大了S 盗窃的可能

笔者发现，进入刑事司法程序中的个体需要自

报家门———出身何处、年龄几何、家庭构成、前科旧账，统统制成一个新的档案。这份档案连同此后与

其相关的种种罪行记录构成一本卷宗，成为司法各部门规制与惩罚的材料依据。司法档案的每一笔录入都会使S 的“罪行”深化一步，档案的每一页都在或隐或显地“证明”或表明S 如此值得怀疑。而这份档案却会陪伴其始终，陪S 度过漫长的司法流程，无时无刻不在。

3．说服教育

为了让S 交待，

H 首先对S 进行了说服教育。在整个说服教育过程中，S 几乎未说话，但说服与教育的结果还是颇有成效。H 的说服并没有实施

暴力，也没有强行让S 的沉默变成供述，H 晓之以理、动之以情，其目的主要是改变S 对沉默与供述

的利益平衡标准，让其重新估价沉默与供述的利弊，直至彻底认同供述之利大于沉默之利，这场转变看似不可思议，其实无需刑讯逼供就能轻而易举

地完成。③笔者发现，说服是话语主导权的彰显，它体现着话语上的压制。S 必须聆听，同时H 在劝

说之后，让S 冥想、反思，如若效果不佳，进一步说服，进一步冥想。改变信仰的最佳办法也不过如此，因为暴力对于意志坚强的人不见得起作用，但说服之后将其置身于孤独之中长久的冥想与反思却很容易动摇某种坚持，会使身临绝境的人重新考量先前的判断，自我击破心理的防线，说服的主要

收获即是S 的

“精神防线开始松动”。通过不断的①“警察在施暴过程中所表现出的

‘麻木不仁’和‘心安理得’并非因其毫无恻隐之心，道德品质败坏，而是他们根本不认为

犯罪嫌疑人是应被施以仁慈的对象，将其排除在自己的同类之外。

究其本质，还是有罪推定的弦绷得太紧了。”参见刘昂

:《看守所中的暴力，谁来制止

? 》，《检察日报》2008年01月11日第3版。②这里办案人员不止限于H 本人，

还包括其他办案人员，为表达简化，统称为H ，下同。

③相关例子可参见记者陈静、

通讯员陆明利、李清剧:《隆安看守所人性化管理效果好连续6年无安全事故发生

》，《广西日报》2005年8月9日第10版。

““

规劝话语累加于S 身上，让其承载更多的负担与压［1］力，让其难以喘息，让其总是身处揭开秘密的边“说出”缘，从而寻求一种的解脱。秘密隐藏越久，话语负担越重，表达的期望就越强烈，此时忍耐与固守所预期的长远利益已经远远比不上饱受精神

［3］

压制的痛苦与折磨的当下苦难。

4．预审中的讯问

虽然S 经说服教育后已经明显没有了“锐，气”但并没有主动交待犯罪事实。为了让S 交H 通过预审对S 进行讯问。讯问由一个个句子待，

5．S 的反抗

S 最强有权利就有反抗。对县公安局的提问，

烈的反抗就是沉默。但沉默在不同的境遇中作用S 的沉默使其逐渐意识到并并不一样，在本案中，

非利大于弊。S 虽然开始没有将自己的犯罪事实泄露出来，但却因此而显得比说出来更危险，因为S 的沉默会激发H 的猜想欲望，沉默让H 预测S 有更多的隐瞒，这样一来，在权力差异悬殊且掌握话语工具的H 看来，就更不能轻易放过。沉默愈H 就会动用更加强大久，表明S 的对抗强度愈大，或短语组成，它分解了事实，每一个话语引领了事实的一个侧面，代表了一个刺探方面。在本案中，

县公安局的讯问具有鲜明的目的性，

H 以自己的眼光与思维向S 发出攻击性的提问，对问题的回答使

S 不得不沿袭H 的思维逻辑进行，从而失去了自我认知的立场，更失去了足以防御的逻辑基础。在本案中，对真相的探知是一个由H 的问题设计出的事实呈现的次序与框架、由S 填充内容的过程，在这个讯问过程中H 与S 之间与其说是对抗，不如说是合作。

“你是何时进入小区的? ”

“夜里二点多。”

“你怎样撬开窗户的? ”

“用钢丝弄开插销。”

“你进入房间后你先到了哪间屋? ”“厨房。”

“去厨房干什么? ”

“摸了一把菜刀。”笔者发现，提问暗含着让人回答，被问预示着回答，S 不会考虑“为什么被问”、“为什么一定要回答”，在思考之前，S 已经开始回答。对每一个问题的回答逐渐增加了S 的信息资料，档案渐渐生成、变厚而且极为牢固，当S 回答时，他便不易更改，如果S 撒谎，那么谎言会使他陷入困境，他的自相矛盾不但不能推翻之前的供述，反而使他变得不可信任，反而使提问变得愈发犀利，S 已经不可能摇身一变式的“脱身”了，他说出的话现在已经不站在他的立场为其辩护，它具有独立性，成为反击S 的有力武器。这是对S 的“话语束缚”。“话语束缚”纠缠S ，阻碍着权利的实现，它使法律赋予S 的权利难以发挥作用，因为“话语”是法律规则所无法控制或限制的，再精细的规范也左右不了话语的灵活:法律可以制约行为，但制约不了听、说、读、写的话语方式。92

的方式压制住S 的权利。同时，沉默使S 孤立，因为沉默的人要比说话的人孤独，没有表达当然没有倾听者，由此激发更大的怀疑与猜测。当怀疑与猜测足以强大到覆盖沉默时，S 的沉默就成为助长怀疑与猜测的最好方式，反倒成了默认。固执的沉默会招致各种“策略”的折磨，导致长久对抗的痛苦，更会加剧刑讯逼供的力度与手法。所以，沉默是有条件与环境要求的，不说话在平等机制中或许是胜

利，而在不对等条件中则是下下策。

［4］

S 也尝试着只对问题作简短扼要的回答，但这也同样失败。一方面，简单的承认或否认都不足以

使H 满意，反而成为H 置疑的“把柄”。H 在S 一系列否认中寻找相互冲突的破绽，让先前的众多否

认相互矛盾，从而记录下S 的“虚伪”。S 很难逃脱这种逻辑，矛盾会使其感受到如果不开口作进一步

正面解释就会陷入危机。另一方面

，“我们往往不清楚自己想什么，直到被提问为止。

”［1］

提问迫使我们从头思考，提问让被问者没有准备，尤其在只能用最简单的“是”或“否”来回答时，问题的分割性才真正凸显。由于两种回答正好相反，任何中间选择或不同意如此设计问题的努力都被排除在外，那么，选择其中任何一个回答都将被理解成绝对赞同或绝对反对，都将受到特别的拘束，产生特定的意义。在回答之后所作的修正式解释(如通常用但是”开始) 都不被人重视，那只是被当作缓和语气的借口和托辞。

经过了几番较量，

S 只能寻求全面积极的话语对抗以自保，但也是危机重重。积极的对抗性解释与阐述只有在势均力敌的对手之间进行才有效。

而在本案中，H 握有书写大权，可以有选择地记录向S 提出的每一个问题与回答，一旦记录了那些有

益于问题的答案，S 就承担了责任，因为它是出自S 之口，有据可查，可以被引用论证。表达愈透，记录

愈多，承载责任的风险愈大，未来被引用攻击的地

“

方愈广。这使得S 丢失了所有话语壁垒，提问从四面八方围困着已经作出的解释或说明，且进一步的追问令S 受惊害怕、陷入混乱。而回答又使S 固定在某个特定答案之中，被自己的答案套住，牢牢固守在一隅，等待H 反复不断的追问式轰炸。

6．看守所的生活

S 在讯问中无计可施，交待了其中两起的盗窃过程，但对另外一起盗窃案矢口否认，为了让S 交待，县公安局将S 的盗窃案审查批捕后，把S 送进了看守所。看守所对S 并没有任何强行的暴力，但立双方的封闭对决。由此，产生一种“黑匣子”效

应:在没有中立方的封闭空间(黑匣子) 内产生的话语结论是无从判断真伪的，既无法确定为真亦无法认定为假，它具有一种无所谓对错、善恶的“零

⑤特征。然而，价值”正是这种“零价值”的供述文

字构成了双方对抗的大结局。因为封闭对话，双方并不是对抗而是合作。依靠封闭对话达成双方的“准共识”。将这些“准共识”一种认罪的合法化为定案的依据就必须是笔录卷宗的格式化。以笔录为主的卷宗的生成预示着县公安局的未来胜率，它却并没有放松对S 的驯化，只不过这种驯服转变为内心的驯化—

——让S 发现自己的内疚感和差距感，通过内心挣扎与反思让S 承认和意识到自己的过失与罪孽，并被最终驯服。这种方式就是生活调理

与精神洗涤。S 需要按照看守所的时间表生活，6点起床、

7点开饭、21点睡觉都被予以体制化①。S

不再有属于自己的自由时间，而是感受到未来监狱

的气息，产生罪恶感的宿命心理。在本案中，看守所让S 长期静坐与冥想，反复唤出心中的秘密，掂量“说”与“不说”的利弊，保持某种忏悔的心境，逐渐开始怀疑与讨厌自己，开始寻求释放与解脱。看守所的警务人员已经练就了一套“柔软”地利用职业权力的技巧②，使

S 孤立无助，加强其封闭的痛苦与折磨、保留秘密的恐惶与不安，形成强大的述

说的欲望。

③由于S 身处一个从未经历的冷酷环境———看守所，将事实和盘托出成为唯一的出路，

在一系列话语规劝后，

S 开始重新排列心中的价值:心灵解脱与肉体安逸变成第一位的，实现的方式就是配合公安机关述说一切④，纵使蹲守监狱数年也心安理得，身心无恐，这是S 的最终价值选择。

7．制作笔录卷宗

在S 如实交待全部三起盗窃事实之后，

H 组织专案组人员着手按照S 交待的作案过程收集赃款赃物、作案工具等一系列证据，此后，专案组的工作几乎是围绕以笔录为主的卷宗制作这一中心任务展开的，与其说在调查、收集证据，不如说将证据转化为笔录。在侦查阶段后期，H 组织专案组人员到看守所提审S 以补充、完善、修饰笔录卷宗。从此，S 更多的是配合H 的笔录工作，再无对抗的意图与做法。在这个过程中，S 的供述从他嘴里说出来之后就不再受其本人控制，而是通过H 的记录，制作撰写成文字笔录稿。即使如实记录S 的一言一语，看到文字稿的人也很难评判真实与否，因为没有第三方目击者以独立身份监控整个过程，只有利益对

使S 丢失表达话语权，从此之后，S 很难去反抗对自己不利却承认过的笔录。

经过上述流程，在县公安局看来，S 对犯罪事实已经

“供认不讳”，S 交待了三起盗窃事实的全部经过，县公安局完成了全部侦查工作，由此，县公安局提请县检察院审查起诉，并将制作的笔录卷宗一并转交县检察院。在县检察院收到此案卷宗时，县公安局正在开结案表彰总结大会，H 及其专案组人员受到了县政法委、县公安局的表扬。

8．县检察院的公诉

一旦拥有了案卷笔录，对县检察院来说，主要工作是对案卷笔录的修缮，对原始证据加固。虽然在案卷笔录中，县公安局也记录了证人W 的证言，但负责本案的县检察院的检察官P 认为有必要进一步“落实”证人W 的证言，不然在未来法庭审理中证人的述说一旦与笔录内容不一致，

P 就措手不及，P 控诉的证据将会陷入被动，这样，P 就容易失去优势，丢掉审判中的主导权。

为此，县检察院派车专程到证人W 住所与单位两次。面对县检察人员P ，证人W 积极配合并

①

再如南铁看守所实行了“十一个一工作法”，即每日参加一次交流会、参与一次集体查监、安排一次生活卫生、组织一次放风训练、开展一次教育转化、参加一次下午巡监、查阅一次值班台帐、梳理一次关押情况、点评一次监内表现、温习一次应知应会、回

顾一次全天工作。参见肖海员、陈运奇

:《南铁看守所科学管理出成效》，《人民公安报》2007年3月33日第002版，综合新闻。

②各种侦查手段的资料并不少见，

如《破案三十六计》就总结了侦查人员的多种办案经验与技巧。参见雷建国

:《破案三十六计》，山西人民出版社1996年版。

③警方的惯常说法是

“精神防线被全面突破，全面供认了全部犯罪事实。”如张新亮“杀妻”案就是一个典型例子。参见李秀

平:《无罪判决为何姗姗来迟———三轮车夫张新亮“杀妻”案之思》，载高鸿钧、张建伟主编

:《清华法治论衡———冤狱是怎样造成的(下) 》，清华大学出版社2008年版，第104页。

④相关例子可参见张劲

:《看守所里“三剑客”》，《人民公安报》，2007年2月3日第007版，金盾。

⑤“零价值”

不等于无价值，而是因信息封闭无法给予道德或法律上的价值评价标准。

说出相关证词，同时经过P 对证词的修正与补充，

“合作的方式”一份证人证言笔录就以完成。W 不

会置疑对其的询问为什么要以笔录的形式确定，为什么在询问之后签字，更不会有人阻止P 的书写行为而主动要求W 保持证言的新鲜直至出庭。签字潜在地对W 产生一种与P 就事实达成“契约”

W 明显意识到从自己嘴里说出的话的效力暗示，

一旦落实到纸面上就必须信守，虽然P 不会主动提出要求W 如此，但P 的记录行为已经明确表明

P 与W 了这一点。在询问的过程中，从表象上看，W 也问心无愧，求作证的责任，因为他已经面对P

作出了说明与陈述，完成公民应尽的义务。至于应该向法官表达还是向检察人员表达这样的区分，在W 眼里并不重要，即使有所区别，那也不属于他在乎的范围。

9．县法院的审判

在本案的庭审过程中，笔录卷宗将成为法庭的焦点与核心。主审法官J 与公诉方P 都毫无例外地重视案卷材料，它如此全面以至于证据大都以文本形式呈现其中:证人W 的证言、辨认的情况说之间并无强迫、威胁、引诱等的非法行为或举动①，

而是平等地尊重W ，并替W 如实记录，省去了W 自己书写的麻烦，但实际上，却是P 控制了证言书写权，采用更加微观而细腻的权力渗透影响到W 的思想与行为。W 不再是自己的主人，而是受限于一纸笔录。W 不再无所顾忌地面对事实，他与P 在不知不觉中或在即使他意识到问题的存在也不可能阻止办案方式驳回“官方”面子的心理中达成

了协议。W 不再有洞察真相的利用价值，

提取出W 的全部证词使其没有出庭的必要。于是，证人W 不必出庭了。

对证人而言，他只面对过P ，并与他们有过充分而诚恳的交谈，且记录在案。但W 不会面对S 单独交谈，将同样的“恩惠”给予S 。面对P ，W 不需要成本，因为是P 主动开车找到他家和工作地点的，交通费是司法办案的正常开销，由政府拨款，并不需要W 的花费。谈话时间也在W 空闲的时候进行，不占用W 工作时间，即使是工作时间，也不会克扣W 的工资，所以，不存在诸如误工费等问题。如此灵活方便，使W 几乎无法拒绝P 的来访，更何况与司法机关配合是每个公民应尽的责任，于情于理都无害于W ，他自然可以表达。但W 会见S 的情况就大为不同了。S 本身的自由就受到很大限制，其会见W 依靠私力很难做到:一是花费应当由谁来支付，被关押的S 无法主动上门，即使S

的律师上门，也充其量是一种私人走访，

W 完全可以置之不理。同时，公民间的平等关系使S 的律师对W 没有像检察机关那种权力渗透的优势; 二是W 对S 又存在某种利益担忧，担心遭致报复打击、

秉有“多一事不如少一事”的心态，更何况W 不会在S 没有对出庭相关费用作出承诺之时花费自己的钱出庭，即使S 作了承诺，以S 目前的状况也有理由怀疑其不兑现，即使兑现，也无非是一种等额补偿而非数倍奖赏。一个理性的证人自然不会投入风险如此高的“生意”中来。况且，对于法律要94

明、被告人S 供述的具体陈词、现场勘验的笔录汇编、搜查证明、抓获经历等等，多种证据种类统统归结为一种文本合集，法官只要阅读此卷宗就可以洞察到事实的一切，除此之外，无他可依。J 就像阅读一本杂志，可以随时随地打开通往真相的书页，有时甚至连读的功夫都不必操劳，因为在法庭上P 替J 念，朗读卷宗是P 最主要的工作。当然，阅读绝非走过场，它实际上是一种权力宣扬。在本案庭审中，S 并没有真正言说的机会，所表达的陈述也没有多大的力度。S 并不会宣读他自己的供述笔录，这个工作由P 替他完成，

S 也没条件另起炉灶，表达一番内心的想法，即使表达，也不会流入法官J 的心中，因为那只是S 一厢情愿的说法。S 无论作无罪辩解还是其他不同程度、不同方面的辩驳，都会被P 的笔录阅读所湮没，

P 宣读的S 认罪的供述让S 自己打自己嘴巴。这时，S 的“口是心非”的表象上升为主要置疑焦点。每个人都知道被告一

定要为自己辩解，辩解难免容易偏离事实、偏向自己，而那个早先盖有被告手印的笔录因被告的庭上辩解而越发显现得公正中立，它反倒成为可信的来源、真相的出处。P 手里掌握S 自己说出来并签过字的笔录，而S 及其律师L 却一无所有，只能说明S 有如实交待的情节，法院应考虑对S 从轻减轻量刑。

从现实利益的角度看，对J 而言，

S 的口头供述不会为J 提供审判保障。S 的话语如果始终处于翻来覆去的不稳定状态的话，审判将因巨大的不确定性而备受上级与社会舆论的责备。唯一可以让J 感到安心的是P 移送的文本—

——笔录卷宗具有很强的稳定性，而且最为重要的是笔录卷宗承载了一种潜在的利益牵连关系———它把制作者H 、修

①

当然，如果证人不合作，也有一些策略与方法。参见齐东春:《盘问术》，群众出版社2007年版，第326页。

改者P 、运用者J 三方的利益纠缠在一起，使错误由三方共同承担，使责任得以有效分散，不至于让一方承受过大的压力。司法得以良性运转的要因之一便是责任分配的多元与分散，笔录卷宗是三方工作的集体结晶，是有公章、有手印、有文字的材料。它可以不是案件事实的证据，但一定是办案认真、符合规范的证据。这种办案证据的意义远远大于案件事实证据的意义。

庭审之后，即是择日宣判。这实际上是给法官J 的庭外阅卷①留出时间。由于卷宗容量通常大于S 的遭遇是否就应有的法律权利，即使S 是罪犯，

应该是这样的? 对S 的惩罚如何并不重要，重要的是一个国家庞大的刑事司法制度是否按照法律所

? 规定方式运作? 是否“干净得一眼可以看到底”如果不是，又是什么潜藏在整个制度的背后? 笔者

概括为四个核心要素:

1．权力

在本案中，司法机关是具有法律赋予的权力的集体性组织，有着严格的组织运作的流程与权力运行的理路，办案人员无论出自哪一个机关部门，都庭审时限，因此对卷宗的全面把握常常通过庭前或庭后的阅读来完成。无论庭前阅卷还是庭后阅卷，都不影响庭审的仪式功能，“先期预习”与“后期用

功”都只是时间安排问题。因为阅卷是一种极其个人化的行为，卷宗可以生发出法官自我的理解脉络:J 有时从扉页看起，有时也从末页回翻; 有时利用工作时间，有时也在闲暇之余; 有时利用整段时间一气呵成，有时也每天看一页，细水长流。更重要的是，J 思考的时间被无限延长，并可以求助上

级领导或打电话问同事疑难问题，

J 把卷宗而不是案件作为对象，反复打磨未来的裁判结论。个人阅

读避开了来自双方的干扰与压力，也使自己不露破绽与马脚，而且可以获得无限的时间资源、材料资源与智慧资源。因此，几乎成为该县法院法官们情有独钟的选择。卷宗笔录形成的最终落脚即是留给裁判者阅读，可以说侦查、检察机关的文本制作、修缮工作很大程度上是为法官服务的，法官不可能对此无动于衷，否则笔录卷宗便不会成为司法程序的重心。反过来说，卷宗也限制了法官的自由裁量，使其不得不在卷宗的范围行事，对卷宗修修补补是可以的，但推翻重来几乎不现实。所以，贯穿司法运作始终的卷宗虽然由司法机关生成、制作、修缮，但卷宗本身也制约着生成者、制作者、修缮者甚至阅读者。它不是一种可有可无的参考或随意改变的形式，它成为维系司法运作的习惯，支撑程序进展的动力。

三、归纳与反思

综上所述，此案的整个刑事司法程序过程并没

有出现非法的情形，也没有刑讯逼供的现象。就近距离的观察而言，笔者也相信S 确实是这三起盗窃案的真正罪犯，笔者所反思的只是整个刑事司法程序的展开过程为何如此“巧妙而无声”地消解了S

绝不是个体行为，而是集体组织授意、个体承办案件。所以，每一个办案人员的背后都有一个强大而具有决定性的行政力量。且赋予办案人员的权力是有限的，经上级部门、本级各级领导的分配，其拥有的权力远远小于法律赋予的范围，他们只是权力的具体落实者，权力彰显的操作员。那么，权力最终作用于谁? 犯罪嫌疑人、被告人作为个体并不拥有权力，拥有权力的办案人员与犯罪嫌疑人、被告

人构成了权力分布上的“势差”

———一高一低。同时，犯罪嫌疑人、被告人拥有办案人员所不知道但却决定工作进展的最核心资源———案情，这构成了两者证据信息资源上的另一种“势差”

———也是一高一低。“势差”导致流动，因此对犯罪嫌疑人、被告人的话语提取就是以权力势差所产生的动力推动的，有如水泵抽水的原理。犯罪嫌疑人、被告人对事实隐藏越深，动用的权力就越大，提取的动力就越足。权力导致话语从口头转变成文本，保障了方式转换这一关键性环节的顺利完成。为了完成这个目的，权力赋予会随案情状况、交代情形而变动，必要时会逐渐强化，强化到一定程度便会越过法律的界限延伸到非法的范畴，如刑讯逼供即是权力过界的极端表现。刑讯逼供屡禁不止，在笔者看来，原因在于它只是权力升级过界后的反映，是权力“渐变”的一种极端的特殊形态。“渐变”的过程是无法控制的，如果首先赋予权力合法，允许它适用，让它发展，就很难找准一个“度”上的控制，因为渐变不便测量，权力呈现又如此多样，难以确定一套跟随其变动又时时监控的机制或方法来控制。

2．策略犯罪嫌疑人、被告人事实上自始至终都在反抗。反抗的方式或显或隐，实际上，权力施展的装

①

法官庭外阅卷包括庭前阅卷与庭后阅卷。

置是策略①。策略考虑到犯罪嫌疑人、被告人可能的、潜在的和被预期的行动; 同时权力反抗的手段也是策略，施加策略与反抗策略之间的斗争成为权力对抗的核心，因为有一种“不服从”和根本上倔强的自由存在于权力关系的中心位置并充当司法规制存在的永久条件。因而，没有抵抗，没有摆脱困境的办法，没有可能的逆转，也就没有权力规制的必要。任何策略都梦想达到最充分的权力落脚，都趋于成为得胜的策略，策略并不讲究合法与非法，策略的本性是获胜，着力于好使、管用的功利性办案证据以卷宗形式存在，一是向上级的汇报多以

文件的形式呈上，等待上级在合适的时间作出批示⑤，时间的不固定使得口头表达并不适合; 二是上级与下级并不以面对面的对话来沟通工作，而是——层层批阅、依靠报批机制—层层签字的方式由下自上流转。签阅审批是上级对下级权力控制的最有效方式，因为它使下级无从得知上级以何种、何时、何故的情形作出反应予以定夺，而上级则根据报送的全部材料与文件一览无余地了解全部情况，可以有充足的自由时间来思考批示方案、平衡利功能。运用策略往往意味着冲破规范或规则的漏洞，如话语威胁、精神压制、行为诱导等等。因此，策略游离于法律边缘或之外，寻求有效击破对手的方法，它灵活多变，随时变通。在具体案件中，在办案人员与犯罪嫌疑人、被告人之间依情境、态度、言谈、性质、程度、时间、力量等随机采用。它不可能成为稳健的法律规则治理的对象，它听命于人，而非法律。纵使极其详尽的规范，策略仍然可以凭借办案人员的智慧与经验在规范与规范之间拓展出广阔的空间。规则的每一步推进，只会带来更为智慧的策略，规则对策略永远无可奈何，因为规则不能办案，办案依靠握有权力并讲究策略的人来完成。

3．证据

由于我国的刑事司法中存在严格的归责机制

和“压力型体制”②。面对问责，司法机关必须有向

上级汇报证明其遵守司法习惯、照章办事的依据与材料，以免去或减轻自身的责任承担，这就是办案

人员最为看重的办案证据。③对于一个官级、薪水、医疗、住房都依赖于所属机关的司法人员来说，

他首要的责任与义务不是办案公正，而是办案安

全。④办案安全就要沿袭惯常的工作方式，保障话语控制的绝对优势，并且尽其可能地在自己职权范

围内扩大这种优势。卷宗笔录绝非一个人或几个

人所为，办案证据的制作生成与修改完善是一个群体性事件，侦查记录的最终稿是办案警察上报分管领导、再报侦查机关负责领导得以确定的; 起诉意见由办案检察官交至公诉部门领导、副检察长、检察长，经逐层审批下达的; 裁决文书可能以内部案卷移送的方式呈送得更远。在所有这些环节流通中，听与说的口头方式显然无用武之地，唯有卷宗可以既详尽清楚又稳定安全，而且易于修改完善，这种方式确保了体制的流畅运行，提供了司法机关运作各种内部机制以对抗或变相对抗被告的可能。96

益。面对面的汇报难以实现这种效果，面对面交谈会拉近上下级之间的距离，淡化上下级之间的权力差别，下级会以各种理由与方法尽量说服上级，上级缺乏充分地思考与权衡的时间与策略。更为重要的是，口头言说并无真凭实据，容易形成一面之词，显得不够牢靠，变动较明显，其效力远远不如盖有公章的文件规范、稳妥。

4．文本

书写文本是拥有支配权力的一种必然象征与

理想途径。谁掌握“笔”，文本就自然涂写上了握笔者天然的意识形态。这样，书写出的文本就暗含

了单一的视角—

——书写者的视角。阅读文本的主体始终会囿于书写者既定的视野之中，很难寻找到

逃离的出口与办法。在本案中，卷宗书写权以一种不经意的方式自然落到了侦查、检察、审判三机关头上。表面上看，谁书写都应该是一样的，但其实不然，书写者握着笔就等于握有了权力，就天然成

①

策略是权力分析的一个中心概念，与这一概念并行使用的战略、战术(LacLics ) 、手法，用以描述权力运作的实际过程，参见

黄瑞祺主编:《再见福柯:福柯晚期思想研究》，浙江大学出版社

2008年版，第116页。

②压力型体制主要指上级对下级所保持的行政压力，

为达到上级对下级的各项指标、考核、审查、评比而形成的评价与责任体制。参见荣敬本、崔之元、王拴正、高新军、何增科、杨雪冬等:压力性体制向民主合作体制的转变》，中央编译出版社1998年

版，第28页。程琳、赵永琛主编:《刑侦改革研究报告》，中国人民

公安大学出版社2002年版，第37页。

③这实际上涉及到中国司法中的司法官司法责任制传统，

司法官司法责任制在中国古代由来已久，“它是同中国古代法制的萌芽、确立、发展与完善一起进步的”，参见林明、王慧

《中国古代司法官司法责任制述略———以司法责任制为例》，载张中秋编

:《理性与智慧:中国法律传统再探讨》，中国政法大学出版社2008年版，

第366页。

④安全是首要的价值选择

，“事实上，一个强有力的等级制度的支配模式是很稳固的，它可以保持安宁”。［美］萨利·安格尔

·梅丽:《诉讼的话语———生活在美国社会底层人的法律意识》，郭星华、王平、王晓蓓译，北京大学出版社2007年版，第117页。

⑤有关文书审批问题，

西方学者达马什卡的分析也相当充分，参见达马什卡:《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政

法大学出版社2002年版，第76－77页。

《

为对抗中的优势方，因为双方力量对抗的最终结果是以一张定“胜负”的纸决定的，控辩几番博弈较量的终局结论都是以笔录、判决等文本形式确立的。

无论是公安机关初审、讯问犯罪嫌疑人、被告人、检察机关提审还是审判机关开庭审理，在书写方式上都没有中立的第三方记录者，而是有着明显的选择性:选择对自己有利，至少是己方可接受的话语来书写。它实际上变成一个话语筛选、过滤的机制，话语并非完全按照口述者的表达习惯，而是以转述者的习惯措词出现，这实际上变相剥夺了口述者的话语主导权。一般来说，就事实而言，亲历者直接表达的言语距离真相最接近，话语由亲历者自由地表达并直接作用于裁判者的头脑，产生最真实的事实图景，庭审设计上也理应以原始的方式呈现在裁判者的面前为最佳。而书写者却通过多重转述与反复修改远离了这一初衷，书写的文本不再“母体”，有它以书写者赋予的姿态独立出来，成为不替犯罪嫌疑人、被告人说话的第三方，而这个第三方却成为庭审中法官的最爱，由于它的出现，犯罪嫌疑人、被告人及其律师已经不再重要，控方也不必辛苦控诉，因为这一文本已经是控辩双方前期对抗之后的折衷结果，它具有双方“裁判协议”的功能，成为法官裁断的参照。正是由于这一如此有

效的文本的出现，证人不再有出庭的必要，被告不

再有法庭辩护的力量，控方不再有据理控告的劲头，法官不再有庭审的动力，所有的工作都是围绕着这一卷宗文本的修修补补展开，让它“看上去很，美”以转换成最终的裁判文书。

通过此案，我们可以发现:虽然存在控辩双方，但对事实的认定早在起诉之前就在侦查阶段达成

①侦查人员收获成果，“准共识”。检察人员完善了

成果，审判人员利用成果。这种“准共识”会一直

贯穿诉讼始终并如流水作业生产线上的产品一样，经过层层加工、修缮终成判决。它并不仅仅是一种形式，而是裁决的源头与诉讼的主线。参考文献:

［1］［M ］．冯文光，德］埃利亚斯卡内提．群众与权力［刘敏，

2003:204．张毅，译．北京:中央编译出版社，

［2］［Gisli H Gudjonsson．审讯和供述心理学手册［M ］．英］

2008:乐国安，李安，等，译．北京:中国轻工业出版社，24－26．

［3］M ］．北京:中国人民公安大学王文志．我的刑侦手记［

出版社．2008:112－113．

［4］．合肥:安徽大学出版社，张国军．刑庭二十八年［M ］

2007:42．

(责任编辑:刘浩)

On Criminal Justice Process :a Legal-Sociological Analysis on a Case

LI Zheng

(Institute of Procedural Law ，China University of Political Science and Law ，Beijing 100088，China )

Abstract :A media tracking analysis on an ordinary criminal case conducted by a county court of Y County in the North of China showed that despite the existence of prosecuting and defending parties ，a “quasi-agreement ”on agreement ”the beliefs on the facts had been reached during the investigation prior to accusation．Such a “quasi-was transmitted between the public security bureau ，the procuratorate and the court in the forms of speech re-cording and note-taking files．However ，in the judicial procedure of a common criminal case without any situation infringing the law ，may be hidden many implicit rules that counteract the standard of laws．And such covert rules are undermining the spirit of laws and the expression of procedure justice in the form of unwritten judicial custom-ary operation rules．

Key words :Criminal Justice ; Judicial Procedure ; Power ; Strategy ; Evidence ; Text

“准共识”所谓是指虽然这样的笔录犯罪嫌疑人或许不认同，证人也可能不太满意，但不管怎样，只要盖有手印，在司法人员看来已

“认罪伏法”经是的表现。

①