债权人撤销权研究
韩世远
清华大学法学院副教授,法学博士Ξ
、(一)意义
债权人撤销权,是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为,可请求法院予以撤销以维持债务人责任财产的权利。
债权人撤销权起源于罗马法,因它是由罗马法务官保罗(Paulus)〔1〕所创设的概念,
〔2〕)。查士丁尼故又称为保罗诉权(actiopauliana,一译“保利安之诉”《法学总论(法学阶
〔3〕梯)》有明文规定(Inst.,4.6.6.)。后世许多法律都继受了它,有些是规定在民法典中
〔4〕(第1167条,称废罢诉权ActionPaulienne)、(第424的,比如《法国民法典》《日本民法典》
(第244条);德国采用特别法,〔5〕瑞士规定在破产法中。新中国的条)以及“台湾民法”
立法中本没有债权人撤销权,为了对债权人提供更为充分的保护《中华人民共和国合同,
(以下简称)对此作了专门规定(第74条、法》《合同法》第75条)。
行使撤销权的目的,在于保全一般债权人的共同担保,换言之,债权人撤销权制度的
〔6〕本旨在于保障一般债权人全体的利益,而非各个债权人的个别利益。《合同法》对此虽
未规定,亦应为相同的解释。撤销权行使的目的既在于保全责任财产,故其效力自应为全
(03BFX017)的Ξ本文是国家社会科学基金项目《履行障碍与合同救济———当代合同法基本理论与实践问题研究》
〔1
〔2
〔3
〔4一部分,对资助表示感谢!〕[英]巴里・尼古拉斯《罗马法概论》:,黄风译,法律出版社2000年版,第28页以下。〕[意]彼德罗・彭梵得《罗马法教科书》:,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第407页以下;黄风《罗马法词:典》,法律出版社2002年版,第14-15页。〕[罗马]查士丁尼《法学总论:———法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第207页。〕《法国民法典》第1167条(1965年7月13日第65-570号法律补充),在法国称为actionPaulienne或者action
révocatoire,虽来源于罗马法上的actioPauliana,然与之并非完全相同。Cf.BarryNicholas,TheFrenchLawofCon2tract193(2nded.,1992).
(又称破产外〔5〕德国区分破产上的撤销权与破产外的撤销权,分别在1877年的《破产法》和1879年的《撤销权法》
否认权法)中规定。
(新版),有斐〔6〕[日]我妻荣《新订债权总论》:,岩波书店1964年版,第202-203页;[日]於保不二雄《:债权总论》
阁1972年版,第178页。
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体债权人的利益而发生,即行使撤销权后所获得的利益,仍归全体一般债权人所共享,而
〔7〕非任何特定债权人或行使撤销权的债权人所独有。不过,由于行使撤销权的债权人并
没有义务将取回的财产与其他债权人分享,其他债权人如欲参与责任财产的分配,尚须借助于一定的法律手续(比如申请宣告债务人破产,或者申请对债务人的财产强制执行等),在作出此等手续之前,行使撤销权的债权人在受领撤销相对人的给付场合,以受领金钱为典型,拥有比其他债权人更早主张抵销的机会,从而利用该机会使自己的债权获得事实上的优先受偿。即使随后债务人被宣告破产,(企业破产法(试行)》《第35条)。
(二)性质
债权人撤销权的性质,)、诉的被告(债务人、)绝对的效力抑或相对的效力)以及判决()等,学说见解不一,以下设例说明(见图示):
设若A(债权人)对B(债务人)享有70万元的债权,B除了一套时价60万元的房产外,别无其他财产。如果B以40万元的价格将房产卖与C(受益人),C随后又以60万元的价格将该房产卖与D(转得人),上述买卖均已办理了登记,后来(债权人行使撤销权时)房产时价上涨至70万元。如果A为保全债权而行使债权人撤销权,则应当如何进行呢?
〔8〕对此,依不同的学说见解,结论不一。
1.形成权说
该说为早期的学说,认为债权人撤销权为否认诈害行为(上例中B与C间的买卖合同)效力的形成权,其效力在于,依债权人的意思而使债务
人与第三人之间法律行为(诈害行为)的效力绝对地消灭。
由于该说足以发生物权变动,故亦称为物权说。依据该说,
撤销诉讼自然属于形成诉讼,必然要以诈害行为的当事人
B和C为被告。撤销的结果,D由于无权利保有债务人的
财产,因而应当将房产作为不当得利返还与债务人,不返还
或者虽返还但债务人不予受领时,债权人只有再行使债权
人代位权以使债务人的财产复归。该说由于尚需借助于债
权人代位权,始能达到保全债权的目的,因而有所不便;另外,作为撤销的绝对效果,所有的法律关系均绝对地归于无效,影响剧烈,必然会引发交易关系的混乱,故不足取。
2.请求权说
债权人撤销权的目的既在于保全债务人的责任财产,形成权说超出该目的而将债权人撤销权的效力扩展至损害第三人利益的范围,有违初衷。于是出现了请求权说,将债权人撤〔7〕史尚宽《债法总论》:,作者台北自版1954年版,第485-486页;郑玉波《民法债编总论》:,三民书局1996年第15
版,第329页。
〔8〕以下参照[日]下森定《债权法论点笔记》:,日本评论社1990年版,第114页以下;[日]水本浩《债权总论》:,有斐
(第三版),阁1989年版,第84页以下。中文资料可参阅史尚宽《:债法总论》,第458页以下;崔建远《:合同法》
法律出版社2003年版,第117页以下。
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销权解释为纯粹的债权请求权,是直接请求返还因诈害行为而脱逸的财产的权利;所谓撤销,不过为返还请求的前提,并非对于诈害行为效力的否认。因而,撤销诉讼属于给付诉讼,被告人是受益人或者转得人,无须涉及债务人;另外,撤销权行使的效果是相对的无效,亦即,诈害行为仅在其与债权人的关系上无效,而在其当事人之间,仍属有效的法律行为。依据该说,A可以D为被告请求将房产返还给B(请求D向B作出移转登记),或者以C为被告请求作为返还房产替代的价格赔偿。撤销权的行使(依该说即返还请求权的行使),对于BC、CD间的法律行为不生任何影响,在D将房产返还给B的场合,再对B利(其内容亦成问题),或者对C主张担保责任(),为对象请求价格赔偿的场合,C可以对B该说的优点在于,的,,在法律条文上是缺乏根据的;(D支出了60万元却只能主张40万);对于仅需撤销诈害行为即可达到目的的场合(比如债务免除、赠与允诺、保证合同等,无需主张返还),也难以作为合理的解释说明,因而现在已很少有人持此种观点。
3.折衷说
该说认为,债权人撤销权兼具撤销和财产返还请求的性质,是撤销诈害行为、请求归还脱逸财产的权利。撤销权行使的方法是,债权人可以请求撤销诈害行为,归还脱逸的财产,该场合判决的主文中要记载有诈害行为的撤销(诉讼为形成诉讼和给付诉讼);另外,也可以不主张归还财产而单请求诈害行为的撤销(比如债务免除场合,此时的诉讼便是形成诉讼)。撤销的效果是诈害行为相对的无效,被告仅限于归还财产的人(单请求撤销的场合亦同),并不以债务人为被告。
就设例而言,首先,A可以受益人C为被告,将BC间的买卖行为作为诈害行为请求撤销(形成之诉,又60万元的房产以40万元出卖场合,在日本的判例和通说上,并非将其20万元的差额作为损害债权人的所在,而是将整个出卖行为作为诈害行为,将其全体作为撤销的对象。不过亦有见解认为,〔9〕在债务人的积极财产为1000万元,负债800万元的场合,如债务人向第三人赠与500万元,对上述赠与合同仅在300万元的限度上撤销,请求受赠人返还300万元),并据此请求返还脱逸的财产(给付之诉);在本例中,房产既已移转给D,只要并未将D作为被告(或即使将D列为被告,但D善意场合),便只能请求C为价格赔偿,其赔偿额以口头辩论终结时的时价计算(本例中70万元)。其次,A也可以单以转得人D为被告诉求撤销,这时撤销对象是BC间的买卖行为,而非CD间的买卖行为,结果是D自无权利人C处获得财产,A可以据此请求D向B返还财产。不过,房产的交付暂且不论,就登记而言,在仅以D为被告的场合,所能够请求抹消的仅为CD间的移转登记,按理是不能够向D请求抹消BC间的移转登记的;所以,在出现了转得人的场合,尽管可以选择C和D中的任何一个为对象起诉,但是只有把C和D二者都作为起诉的对象,才可以得到请求抹消移转登记的结果。当然,作为一个取回财产的简便办法,也可以
(增补版),悠悠社1992年版,第318页。〔9〕[日]奥田昌道《债权总论》:
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请求D向B进行移转登记,这样仅以D为对象便可以实现取回财产的目的,但这时何以A可以请求D向B办理移转登记?对其法律根据作出解释是比较困难的,迄今还没有见到解释得清楚的说明。
在房产复归至B名义下的场合,A对B取得了债务名义后,再通过对房产进行强制执行,使自己的债权获得满足。在这种场合,如果除A以外,B还有其他的债权人存在,他们也可以参与分配,这时便和通常的场合一样,按照债权额分配,A并不享有优先权。另外,如果行使撤销权的债权人从取回的财产中得到清偿后还剩有财产的话,对效力,剩余财产归属于撤销的相对人(D)。
4.责任说
10〕责任说是20世纪50,(G.Paulus)最先提倡,〔
〔11〕影响及至日本。“责任上的无效”效果的形成权,
〔〕责任说尽管有力,在日本尚属少数说。其基本构思
是,,是财产从债务人名下转移到受益人处(财产流失的物权效果)有害债权人,故欲恢复责任财产,须实际上(在物权上)将取回的财产归到债务人名下。责任说对此提出批评,认为准确以言,是财产物权流失的反射效果同时使它不再构成债务人的责任财产(责任法上的效果)有害债权人,故欲恢复责任财产,只要撤销这一反射性效果使
〔13〕之归于无效(责任上的无效)即可。撤销的效果是使撤销的相对人处于以其取得的财
产对债务人的债务负责的状态,换言之,撤销的相对人只是被置于一种物上保证人的地位(物的有限责任),因而对于债务人的地位并不生任何影响;撤销权诉讼的被告,仅受益人或者转得人即可,并不必以债务人为被告。就债权人与撤销相对人之间的责任关系的具体实现而言,债权人可以请求通过强制执行来直接实现(作为撤销的结果,债权人拥有了对于受益人或者转得人的强制执行容忍请求权),不必将脱逸财产实际归还给债务人。使责任关系具体实现的手续,是根据与撤销诉讼一起或者另行提起的责任诉讼(作为一种给
〔14〕付诉讼的强制执行容忍诉讼)。该说的难点在于,与德国法不同,日本法上没有责任之
诉这种诉讼形式。
就设例而言,A可以受益人C为对象提起撤销诉讼,主张该房产仍然构成B的责任财产,但由于房产已由C转卖与D,不可能再以现物的形式实现责任回复,因而作为替代可以主张C作出70万元的价格赔偿(算定赔偿额的基准时点为口头辩论终结时)。另外,A也可以对D提起撤销之诉(以及强制执行容忍之诉),这时,作为撤销对象的法律行为是BC间的行为,作为撤销的结果,该房产在C处时便构成了B的责任财产,这一地位由D继承了下来(在责任的撤销限度内属绝对效力),亦即,D相对地并不丧失对于房产的所有〔10〕[日]下森定“:关于保卢斯〈债权人撤销权的意义及诸形态〉一文”《法学志林》,第56卷第3号(1958年),第205〔11〕
〔12〕
〔13〕
〔14〕页以下。下森定“:关于债权人撤销权的一个考察”,载于《法学志林》第57卷第2号、3、4合并号(1959-1960年);中野贞一郎“:债权(1961年)。人撤销诉讼和强制执行”《,民事诉讼杂志》第6卷第53页,后收于《诉讼关系与诉讼行为》下森定,同注[8],第120页。参照下森定教授于2002年11月1日于清华大学法学院所作讲演“日本民法中的债权人撤销权制度及其存在的问题”。下森定,同注[8],第120页。
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权,在其所有的前提下,对B的债务负物的有限责任。这样,A在对于B的70万元债权取得债务名义后,便可对D名义下的该房产请求强制执行,其债权便可以获得满足。在这时,对于B的其他债权人而言,也是有机会参与分配的。分配后如有剩余财产,自然仍归属于D。不过,由于D仅就该房产负物的有限责任,A的债权即使没有获得充分的满足(本例中如还存在其他债权人且参与分配等场合),也不能再对D的其他一般财产执行。
由此可见,基于对债权人撤销权性质的认识不同,对于该制度的设计也不一样,对于其间的差异,简单图示于下。
权利的性质
形成权说
请求权说
折衷说
责任说形成权诉讼的类型形成诉讼()+给付诉讼形成诉讼相对人或转得人相对人或转得人相对人或转得人效果绝对的无效相对的无效相对的撤销责任法的无效
15〕除上述主要学说外,有的学者从新的视点提倡诉权说,〔然其结论与责任说大体上
相同;另外,也有学者提出新形成权说(确切地说应当属于折衷说中以撤销为重心的学
〔16〕说)。综括言之,时至今日,形成权说和请求权说已很少有人主张,学说的大势在于折衷说与责任说。我国学者通说采折衷说,〔17〕但与日本判例通说上的折衷说又存有若干差异,比如撤销诉讼中的被告人问题(在我国通说上包括债务人)。折衷说本身亦非没有问题,日本学者提倡责任说,惟因其需要诉讼法上相应制度的对应,目前仍停留在立法论的阶段。《合同法》引入债权人撤销权制度,自法意解释,起草者们当时多从我国通说,对
〔18〕于责任说的精义尚难谓有全盘的掌握,故应采折衷说,本文从之。
二、债权人撤销权的要件
(一)要件概观
关于债权人撤销权的成立要件,大致有两类构成模式,一是首先区分有偿行为与无偿行为,在此基础上,再具体设定主观方面和客观方面的要求,该模式始自罗马法,德国法和瑞士法对此予以维持,我国《合同法》和台湾地区民法加以继受。另一类模式是不区分有偿行为抑或无偿行为,对债权人撤销权的要件(主观方面与客观方面)统一把握,该模式以法国法〔19〕和日本法为代表。
〔15〕[日]平井宜雄《债权总论》:第2版,弘文堂1994年,第278页以下。
〔16〕[日]前田达明《口述债权总论》:第3版,成文堂1993年,第262页以下。
(张广兴执笔),法律出版社1991年版,第183页;崔建远《合同〔17〕史尚宽:同注[7],第460页;王家福主编《民法债权》::
(修订本),法律出版社2000年版,第131页;王利明《法》:民商法研究》第三辑,法律出版社1999年版,第644页。
〔18〕而自立法论言,我国既处于制度创设阶段,自宜取法乎上,因而责任说更为可取。
〔19〕法国法区分债务人方面、债权人方面及第三人方面的要件,于第三人方面的要件中,再区别有偿行为场合的第
三人、无偿行为场合的第三人及转得人,[日]山口俊夫《法国债权法》:,东京大学出版会1986年版,第273-274页。
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《合同法》第74条区分有偿行为与无偿行为,对于无偿行为,以放弃到期债权或无偿转让财产为典型,仅要求具备客观要件即可发生撤销权;对于有偿行为,以债务人以明显不合理的低价转让财产为典型,除要求具备客观要件外,还要求具备相应的主观要件,始可发生撤销权。这种逻辑构成的理由,诚如郑玉波先生所言:在无偿行为,第三人之受益既非付出代价而来,则虽剥夺之,亦不过丧失无偿所得之利益而已,并未发生何等积极的损害,故于此情形,与其保护无偿受益之人,何若保护债权将受危害之债权人,因而遂宽其撤销权之要件,使不问其主观意思如何,概得撤销;至若有偿行为则不然,,既付代价而来,则债务人亦因之而有所取得。,,则虽不撤销亦未必对于债务人之资力,有大影响,,〔20〕有恶意时,即不得撤销,,能兼筹并顾也。有偿
行为的撤销,、责任,债权人撤销权的发生除应当具备,债务人等尚须兼具诈害意思之主观要件。
另外应当注意到,在具体判断是否构成诈害行为时,通常理论上所说的客观要件与主观要件仅应作为一般论,不应机械地
套用;近年来学说发展的结论是,应当
对行为的主观状态、客观状态以及行
为的效果等因素全面把握,进行有机
〔21〕的综合的判断。以下将视角稍作
调整,分别债权人方面的要件、债务人
方面的要件与受益人及转得人方面的
要件,具体分析(见图示)。
首先,就债权人方面的要件(关于
债权人撤销权主体的要件)而言,债权人撤销权的发生须有被保全债权的存在(前提要件),问题点在于债权的类型(是限于金钱债权抑或也包括特定债权)以及被保全债权的成
〔22〕立时期(诈害行为之前的抑或亦可包括其后的)。
先买意思表示产生其次,就债务人方面的要件而言,作为债权人撤销权的中心要件,须有诈害行为的存在,诈害行为在客观上应当具备什么条件?什么类型的行为可以构成诈害行为?对债务人主观上应否有所要求?如有要求则应为什么样的要求?
再次,就受益人、受让人方面的要件而言,我国法律要求具备主观要件,而对于转得人《合同法》,未作规定,应当如何把握?
〔20〕郑玉波,同注[7],第321-322页;史尚宽,同注[7],第472-473页。
〔21〕[日]下森定《对债权人撤销权成立要件的研究序说》:,载川岛武宜先生还历纪念《民法学的现代课题》,岩波书
(10)》(下森定执笔),有斐阁1987年,第795页以下;同店1972年版,第225页以下;[日]奥田昌道编《注释民法:
(三订版),创文社1997年版,第183页。注[9],第286页;[日]铃木禄弥《债权法讲义》:
〔22〕奥田昌道,同注[21],第796-797页。 买卖关系(买卖合同之债)
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另外有必要指出的是,在有偿行为场合,学说上多以债务人有恶意为债权人撤销权的
〔23〕成立要件,以受益人和转得人有恶意为行使要件。这种区分在逻辑上是有道理的,因
24〕为诈害行为是债务人的行为,其要件应仅就债务人的因素加以判断,〔撤销权成立后,
其行使可能使受益人或转得人受到影响,以受益人及转得人方面的因素为撤销权的行使要件,正是保护交易安全的需要。
(二)债权人方面的要件
1.被保全债权的类型
,,〔25〕债权(以金钱给付为标的的债权)。另外,,,
将来的金钱债权()亦
〔26〕应包括在内。
)可否成为被保全的债权?在这点上,债权人撤销权,,可得承认;而对于债权人撤销权,原则上作否定回答。因而,二重买卖场合,第一买受人通常不得以第二个买卖合同诈害了自己的债权为由主张撤销,债权人撤销权并非保全特定物债权的制度,仅当处分特定物的行为减少了债务人的一般财产而使债务人沦为无资力、撤销债权人的债权无法从债务人的一般财产中以金钱(亦即损害赔偿)获得满足的场合,为了保全其损害赔偿债权(金钱债权)
〔27〕始应认有撤销权。即使于此场合,亦非对于特定债权(金钱债权以外的债权)的保全,
撤销债权人不得请求直接向自己移转登记,而应对于取回的财产通过强制执行获得满足。
撤销债权人的债权,并不以清偿期的到来为必要;另外,亦不以债权额已确定为必要。对于附特别担保的债权,可否允许发生和行使债权人撤销权,值得具体分析。如果所设定的特别担保足以担保债权的实现,则债务人处分其财产的行为并不会害及债权人债权的实现,自然没有必要借助于债权人撤销权加以保护。但是在特别担保不完全的场合,不论是自始不完全,还是嗣后不完全(比如抵押物价格跌落或者因不可抗力而灭失,或者保证人沦为无资力等),则仍然可以发生因债务人处分其财产而使其责任财产减少进而害及债权实现的问题,此时在解释上应认为可以发生债权人撤销权。
2.被保全债权的成立时期
〔23〕崔建远,同注[17],第133页。
〔24〕同注[9],第312页。
〔25〕王利明,同注[17],第650页。
〔26〕参见[日]本城武雄、宫本健藏《债权法总论》:,嵯峨野书院2001年第2版,第106页。史尚宽先生谓:债权人的
债权虽不限于金钱债权,然须为以财产的给付为目的的债权。故不作为之债权,以劳务为标的的债权,不包含在内。然此等债权因债务不履行变为损害赔偿之债时,则亦有其适用。参见其著《债法总论》,第461页。史先生所说的金钱债权显然仅限于现在的金钱债权,未包括将来的金钱债权。实质上与此处持论并无矛盾。〔27〕日本通说见解,我妻荣,同注[6],第180页;於保不二雄,同注[6],第191页;[日]远藤浩编《:债权总论》第四版
(下森定执笔),日本评论社1996年版,第75页。日本判例起初与此不同,现在亦接受了通说见解(日本最大判昭36・7・19民集15・7・1875)。我国大陆及台湾学说同此见解者,参见张龙文《债权人撤销权之研究》:,载郑玉波
(中),五南图书出版公司1984年7月版,第816-817页;刘春堂《主编《民法债编论文选辑》::特定物债权与撤
(中),第844页;王家福,同注[17],第184页;王利明,同注[17],第销权》,载郑玉波主编《民法债编论文选辑》:
647页。
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可以发生债权人撤销权的债权,原则上以在诈害行为之前成立为必要,对于行为之后
〔28〕成立的债权,通常很难说债务人的行为损害到了该债权。另外,债权人撤销权制度的
目的既在于保全责任财产,对于既定债权而言,所谓“责任财产”,当指该债权成立(取得)时的责任财产,〔29〕成立前既已处分的财产,本不应当列入该债权的责任财产范围。然对此并非没有例外,如果债权发生的可能性非常高,为了逃避将来会发生的债务的履行,事
〔30〕先处分自己的财产,仍可构成诈害行为。
(三)债务人方面的要件
1.客观要件:诈害行为
债务人所为的对债权人造成损害的行为,,(1)须有债务人的行为 1,行为,,。按债,。债权人撤销权制度的立法目的,在于,以保障债权人的债权得以实现。据此应得出结论:只要债务人的行为减少了责任财产,并害及债权人的债权,均应成为撤销权行使的对象。
〔31〕为此,应通过目的性扩张的方法,对《合同法》的规定加以补充。首先,行为须是债务人
的行为。债务人以外的其他人所为的行为,比如向债务人约定在自己的不动产上设定抵押权的人转让其不动产的行为,并不能够成为撤销的对象。债务人的代理人所为的法律行为,由于直接对债务人发生效力,当然可以成为撤销的对象。其次,债务人的行为,主要
)。法律行为可指法律行为,也包括发生法律效果的非法律行为(德瑞所谓“法律的行为”
以是买卖、借贷等契约行为,公司的设立、合伙的组成等合同行为,也可以是遗赠、权利的放弃、债务的免除或承认等单独行为;既可以是权利让与等处分行为,也可以是设立保证、抵押等债务负担行为。另外,由于债权人撤销权制度以保全债权的共同担保为目的,因而具有财产减少之法律效果的债务人行为,并不局限于法律行为,准法律行为,比如催告、债权让与的通知、为中断时效而作出的债务承认等,在解释上通常认为也可以成为撤销的对象。诉讼行为由于并非民事法律行为,并不能够撤销,但是,裁判上的法律行为(裁判上的和解、抵销、请求的放弃或认诺等),则可成为撤销的对象。
事实行为,例如物的毁弃,无从撤销。债务人的不作为,如属怠于行使权利,则可以成为债权人代位权的对象;如属怠于取得权利或利益,则并非责任财产的减少,不能成为撤销的对象,因为撤销权的目的仅在于保全债务人的责任财产,并非以增加债务人的清偿能
〔32〕力为目的,故如赠与之拒绝承诺,第三人承担债务之拒绝等,均不得撤销。以禁止扣押
〔28〕史尚宽,同注[7],第461页;郑玉波,同注[7],第326页。
〔29〕[日]内田贵《民法:III》,东京大学出版会1996年版,第277-278页。
〔30〕史尚宽,同注[7],第462页。
〔31〕崔建远,同注[17],第131页。
〔32〕依乌尔比安《论告示》第66编(D.42,8,6pr.)“,这一告示不适用于那些能够获得财产或利益而没有设法获得之
人的情况。因为,这一告示只适用于那些为欺诈债权人而使自己的财产减少的人,而不适用于那些不想使自己的财产增加的人。”另依乌尔比安《论告示》第21编“,债务人没有使自己的财产增加,不是对债权人的欺诈,但是,债务人使自己的财产减少,则是对债权人的欺诈。”参见[意]桑德罗・斯奇巴尼选编《:契约之债与准契约之(丁玫译),中国政法大学出版社1998年版,第55-56页。债》
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《比较法研究》 2004年第3期
的物或权利为标的物的行为,亦不得撤销,因为此类财产不列入债务人的责任财产,即使撤销,也不能够供强制执行,并无撤销的实益。身份行为,比如结婚、离婚、收养等,虽可能影响到财产,亦不构成撤销的对象,因为从债权人撤销权制度的目的出发,可构成撤销对象的行为应当是以财产权为目的的行为,如果允许对身份行为撤销,则会对债务人的人格自由构成不当侵害,殊非妥当。无效行为,通常不得为撤销的标的,因为无撤销的必要。
〔33〕对于虚伪行为,由于虚伪表示原则上应无效,但不得以其无效对抗善意第三人。故
如有转得人时,债权人不得以此无效对抗善意的转得人。于此场合,权人认债务人与受益人之间的行为为有效,为善意,苟就诈害之事实为恶意,(2)(,非以财产为标的时,,,即构成对债务人自由的不当侵害。所,是指财产上受直接影响的行为。
,比如债务人的不作为或者以劳务为标的的法律行为,或须委诸债务人的自由意思者,如赠与或者遗赠的拒绝行为等,均不应成为撤销
〔35〕的对象,因撤销的目的,仅在保持债务人原有的资力,而非在增加其资力。同样,结婚、
收养、离婚等行为(身份行为),也不能够成为撤销的对象,已如上述。继承的抛弃,是否可
〔36〕以撤销,学说不一,当以不可以撤销为是。
(3)债务人的行为有害债权 此所谓债务人的行为有害债权,在《合同法》第74条第1款称“对债权人造成损害”,学说上又称为行为的“诈害性”。首先,应当究明的是诈害性的判断基准时。就诈害行为而言,不仅要求债务人行为时诈害债权人,同时要求债权人行使撤销权时(严格地讲二审口头辩论终结时)仍有诈害状态的持续。换言之,标准是双重的,即:行为时和权利行使时。因而,一方面债务人如于行为时有足以清偿债务的财产,未害及债权人,纵其后因经济的变动致害及债权人,仍不成立诈害行为。另一方面,于行为时虽有害债权人,其后于撤销权行使之时债务人已具有充分清偿资力的,也应认为债权人不得行使撤销权,这是因为债权人撤销权为保护债权人的手段,而非以惩罚债务人为目
〔37〕的。其次,关于诈害性应依什么标准判断,实是问题的关键。大致有两类理解方法,此处暂称之为“形式论的解释”与“实质论的解释”。依形式论的解释,所谓债务人的行为有害债权,是指因债务人的行为而减少其一般财产,导致债权人不能得到完全清偿(债务超过)。换言之,于该行为之时,对债务人的财产进行加减计算,其残额因该处分行为而进一
(2001版),法律出版社2001年版,第195页。〔33〕梁慧星《民法总论》:
〔34〕史尚宽,同注[7],第465-466页;张龙文《民法债权实务研究》:,汉林出版社1977年版,第19页。关于“无效法
律行为的撤销”概念的可能性及其实益,以及通谋虚伪表示的可撤销性,可参见王泽鉴:“无效法律行为之撤销”《民法学说与判例研究》,第四册,作者台北自版1991年10月第6版,第25页以下。
〔35〕郑玉波,同注[7],第322-323页。
〔36〕王泽鉴“:抛弃继承与诈害债权”,载注[34]引书,第315页以下。史尚宽,同注[7],第464页;郑玉波,同注[7],
第322页。
〔37〕史尚宽先生亦曾谓:债权人撤销权为债权人保护之手段,而非以向债务人问责为目的。参见其著《债法总论》,
第468页。
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债权人撤销权研究 韩世远
〔38〕步减少,使债权人无法获得全额的清偿。与此不同,依实质论的解释,债务人的行为是
否有害债权,不应作简单的算术上的判断,而应当综合主客观相关情事,比如应当考虑债务人是否具备行为目的动机的正当性、是否具备行为手段方法的妥当性等,具体地判
〔39〕断。与形式论的解释之追求法的安定性相比,实质论的解释更重结果的妥当性。以上两类见解,各有其合理性,对于债务人行为是否有害债权的判断,原则上宜采形式论的解释,同时吸收实质论解释的合理之处,修正形式论解释可能出现的偏颇。对于有
〔40〕害债权的判断,我国通说上采“无资力说”,具体地以“债务超过”。即
。以下根据不同的行为类型,分别检讨:A.()。“无偿
(赠与)及转让财产”“,74条已作明文规定,自
,,自计算上讲债务人的责任财产并未减少。B.清偿。债务人所为的清偿,虽然使其积极财产减少,(债务)减少,总体上其财产没有增减。但在债务人的积极财产不足以清偿全体债权人的债权场合,如果仅向部分债权人清偿,自然因此会使其他债权人可以获得清偿的数额减少,其他债权人可否以此为诈害行为而主张撤销,虽然见解不
41〕〔42〕一,〔原则上不应当作为诈害行为。理由在于:清偿本属债务人当为之义务,债务人的总体财产并未因此而变动,债权人平等原则下的按比例受偿乃是通过破产程序实现的,否则,债权人的债权回收应当奉行自由竞争的原则,积极地行使债权而受清偿的债权人,相应地享受其利益,没有什么不合理的地方。不过,如果债务人对部分债权人提前清偿,亦即期前抛弃期限利益而为清偿时,则可以构成撤销的标的。C.代物清偿。对于部分债权人以明显不相当的低价为代物清偿场合,属于“以明显不合理的低价转让财产”,可由债权人主张撤销,不成问题;成为问题的是以相当价额进行的代物清偿。对此,也应当区分情形加以考察。首先,对于附有物的担保的债权,就担保物以相当价额代物清偿,并不构成诈害行为;这是由于该债权人本来拥有优先受偿权,债务人的附有担保权的财产已非属一般财产(责任财产),以该财产为代物清偿,当然不构成诈害行为。其次,对于一般债权
〔43〕人以相当价额为代物清偿,虽见解不一,但宜认为构成诈害行为。理由在于:代物清偿
与清偿的场合有所不同,非属本旨清偿,不是债务人的当然义务。D.担保权的设定。首先,债务人为其债权人中的一人在自己的财产上设定担保权场合,债务人的积极财产虽会有所扣除(就提供担保的范围),但同时消极财产也会因此而减少,债务人的总体财产没有增减。但是,其他债权人的共同担保(债务人的一般财产)则相应地减少了,在债务超过场合,此类行为原则上应当作为诈害行为。不过,在日本判例上,如果债务人对既存债务设〔38〕我妻荣,同注[6],第183、189、191页。
〔39〕日本判例的立场,且支持该立场的学说已成为有力说。
〔40〕史尚宽,同注[7],第467页;王家福,同注[17],第184页;崔建远,同注[17],第132页以下;王利明,同注[17],第
646页。
〔41〕持肯定意见者,参见张龙文《民法债权实务研究》:,第21页。
〔42〕参见[日]本城武雄、宫本健藏编著《债权法总论》第2版(迁伸行执笔),第109页;史尚宽,同注[7],第471页。〔43〕日本判例立场,最判昭36・7・19民集15・7・1875;最判昭48・11・30民集27・10・1491。同时为日本近时的多数说。
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《比较法研究》 2004年第3期
〔44〕定担保是其继续营业所必需时,则并不以之为诈害行为。其次,在向他人借款而设立
担保权场合,一方面消极财产增加,另一方面积极财产中的一般财产因设立担保权而相应减少,构成诈害行为的可能性极高,虽然原则上可以认定诈害行为,但这时也还应结合债务人行为的动机和目的加以考察,比如在债务人为了其生活费、子女教育费而将家财设定担保场合,便不应当认定为诈害行为。E.充当保证人。债务人负担保证债务的行为,属于增加消极财产的行为,因此而发生债务超过的情形时,当然可以构成诈害行为。
2.主观要件:诈害意思
从《合同法》第74条规定来看,〔45〕我国
〔46〕学理受台湾地区民法理论的影响深刻,。
自法史来看,,对于债务人,
〔47〕,。14世纪中叶意大
,一改罗马法上actioPauliana制度强烈的主观主义倾向,(注重债权人的保护,对债务人的诈害意思通过推定或者拟制,减轻债权人的举证责任),扩大了债权人撤销权制度的适用范围,成为近现代破产法上否认权制度的先驱。此后,开始形成了破产内的否认权(撤销权)与破产外的撤销权并驾齐驱的格局。后世立法(法国法、德国法、日本法、台湾法等)对作为债权人撤销权制度主观要件和客观要件的配置,其比重虽有差异,但在债务人恶意问题上,判例学说的倾向渐次强调对于损害债权人有所认识即足(认识主义、观念主义),并不要求具备积极的害意(希望主义)。从整个发展演变的历程来看,从罗马法强调对于债务人的报复和惩罚,到后世注重对于债权人的保护,基本的趋势是在弱化债务人的主观要件。
衡量债务人有无恶意,其标准时点应以行为时为准,行为时不知,而后为恶意的,不成
〔48〕立诈害行为。其不知是否出于过失,在所不问。诈害行为由债务人的代理人实施的,
其恶意的有无,就代理人的主观状态加以判断。债务人虽有恶意,但事实上未发生有害于债权人的结果时,不成立撤销权。
对于债务人恶意的证明,应当实行推定规则。债务人明知其财产不足以清偿全部债务,而仍处分财产或权利,即可以推定其具有恶意。债务人可就其具有其他资力或者没有诈害的意思,另行举证。
(四)受益人、受让人方面的要件
(最高人民法院关于适用我国法上使用了“受益人”《中华民人民共和国合同法》若干
)和(合同法》问题的解释(一)第24条,下称“法释[1999]19号”“受让人”《第74条第1款、
“法释[1999]19号”第24条)的概念,以“受益人”指射无偿行为(放弃到期债权或者无偿转让财产)场合享受利益的第三人;以“受让人”指射有偿行为(以明显不合理低价转让财产)〔44〕日本最判昭44・12・19民集23・12・2518。
〔45〕“台湾民法”第244条第2项对债务人所要求的“明知”,在我国《合同法》第74条中是找不出来的。〔46〕崔建远,同注[17],第133页;胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》:,法律出版社1999年版,第124页。
(一)《法学志林》〔47〕[日]下森定“:关于债权人撤销权的一个考察”,第57卷第2号,第52页。关于此点,我国学者
多未予注意,误以无偿行为场合不要求债务人具备诈害意思。
〔48〕郑玉波,同注[7],第325页。
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债权人撤销权研究 韩世远
场合受让财产的第三人。其他国家或地区民法上则是以“受益人”兼指上述两种情形,有的还另有“转得人”概念,而这一概念在我国法上并没有明确使用,惟在解释上可以包括在受益人和受让人概念之内(间接受益人、间接受让人),上述用语上的差异,宜特别注意。
1.受益人的恶意
(合同法》受益人《第74条称为受让人),指基于债务人的行为而取得利益的人,通常
为与债务人发生法律行为的相对人,但在向第三人履行的合同(为第三人利益的合同)中,受益人为该第三人。
对于有偿行为《合同法》,要求受让人“知道”害的情形,受让人的“知道”,,指受益人于取得财产或受有利益时,,并非指受益人。向第三人履行的合同()(受益人)有恶意为已足,与债务人成立法律行为,。
受益人是否恶意,应以受益时为准加以判断。如果受益当时不知情,在受益后才为恶意的,不构成诈害行为,债权人自不得行使撤销权。另外,受益人于受益时之不知情,是否出于过失,在所不问。受益人受到利益与债务人的行为在时间上不一致的,只要在受益时为恶意,不论行为时是善意或恶意,就认定为恶意。受益行为由受益人的代理人作出之场合,其恶意的有无,应就其代理人加以判断。
受益人的恶意,虽一般要求由债权人举证,但债权人能证明债务人有害于债权的事实,依当时具体情形应为受益人所能知晓的,可推定受益人为恶意。之所以应如此,是因为债务人与受益人通谋的情形颇多,且受益人的恶意,甚难证明。受益人在被推定为具有恶意之后,对于自己善意负有举证责任。
2.转得人的恶意
在有些立法例上,定有转得人(如日民第424条1项;台民第244条4项)。所谓转得人,指由受益人取得权利的人。《合同法》虽未规定转得人,但债权人对于转得人主张撤销权场合,应以转得人受让财产时恶意(即知道对债权人造成损害)为其行使要件,如果转得人受让财产属善意,自然可以对抗债权人(其善意构成撤销权行使的阻止事由),这是善意取得法理的当然要求。转得人对于“不知”是否具有过失,在所不问;纵然事后知道,其受让时属善意之事实亦不因此而改变。相应的举证责任问题,宜由转得人就自己善意进行举证。
三、债权人撤销权的行使
(一)撤销权行使的方法
1.裁判上行使 债权人撤销权由债权人以自己的名义在诉讼上行使,而不能够通过裁判外意思表示的方式行使。另外,就裁判上行为而言,应当是以诉的形式行使,而不能以抗辩的形式来行使。之所以要求以诉讼的形式行使,是因为是否构成诈害行为不易判断,且债权人撤销权对于第三人利害关系重大。
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《比较法研究》 2004年第3期
2.撤销权诉讼 (1)性质。撤销权诉讼的性质,因对撤销权性质的认识不同而不同,已如前述。以下重点分析折衷说与责任说:根据折衷说,撤销权诉讼为形成之诉与给付之诉的结合,就其撤销债务人与受益人间之行为而言,具有形成之诉的性质;就其可以请求受益人将利益返还于债务人而言,又属给付之诉的性质。如仅依形成之诉撤销债务人的行为,即可达到增加债务人共同担保的目的(尚未移转财产场合),便不再需要同时提起给付之诉。依责任说,无需实际取回财产,因而也就不需要借助于给付之诉,为了实现责任关系,只需要对受益人或转得人提起撤销权诉讼,,或称责任诉讼。(2)当事人。,作为共同原告主张撤销权,,认识也有分歧。
就折衷说而言,,如果债权人主张撤销,则分别债务人所为行为是单独行为抑或契约行为,;如果兼请求返还利益,则以受益人或转得人为被告。例如在债务人免除受益人的债务场合,就债务人免除受益人债务的行为而言,以该债务人为被告,就请求受益人返还利益而言,当以受益人为被告。就债务人以明显不合理低价转让财产而言,其行为的撤销,以债务人及受益人为被告,请求返还利益则以受益人为被告。如果债务人尚未履行其因有偿行为所负债务,则债权人主张撤销权的形成效果即足,无需同时请求返还利益。反之,受益人若将取得的利益移转与转得人,债权人也可以恶意的转得人为被告,请求返还利益。对于善意转得人,则不得行使撤销权,但仍不妨对其前手受益人
〔49〕或恶意转得人请求替补赔偿。就实务而言,在台湾地区,究采形成权说抑或折衷说,判
〔50〕例意旨尚未明朗,惟其不采请求权说,则可确定。在日本的折衷说上,并不以债务人为
被告人,而是由债权人对受益人或转得人主张权利,由债权人任意选择以哪个为被告。在我国大陆作为通说的折衷说上,当债务人的行为属单独行为时,应当以该债务人为被告;债务人与第三人通过合同已经移转财产时,原则上应以债务人与第三人为被告;若财产尚未移转时,应当以债务人为被告;在给付之诉涉及受益人时,受益人也是被告。
就责任说而言,认为不需要以债务人为被告,可作为被告的是受益人或者转得人。(二)撤销权行使的范围
在我国学说上,一般认为撤销权的目的在于保全所有一般债权,因此其行使范围,不以保全行使撤销权的债权人享有的债权额为限,而应以保全全体一般债权人之全部债权
〔51〕为其限度。但《合同法》未采纳此一见解,而是规定“撤销权的行使范围以债权人的债
〔49〕参见孙森焱《民法债编总论》:,作者台北自版1985年第5版,第473页。
〔50〕解放前民国最高法院1939年上字第978号判例“:债权人依民法第244条第2项行使其撤销权,如仅请求撤销
债务人之行为,则应以行为当事人为被告,即其行为为单独行为时,应以债务人为被告,其行为为双方行为时,应以债务人及其相对人为被告,故其行为当事人有数人时,必须一同被诉,否则应认其当事人之适格有欠缺。”其他相关判例尚有“台湾最高法院”1949年台上字第308号判例,1965年台上字第975号判例,1967年台上字第19号判例,1967年台上字第347号判例。台湾学者孙森焱先生基于对上述判例的考察,得一结论:以上各判例仅表明以诉之形式向法院请求撤销诈害行为之判决系属形成之诉,但未同时表明以一诉请求为形成判决及给付判决,为行使撤销诉权所许。参见注[49]引书,第487-488页。
〔51〕王家福,同注[17],第186页。
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债权人撤销权研究 韩世远
(第74条第2款前段)。由此规定,可以反映出权为限”《合同法》似采撤销效果的相对效果说,意在尽可能小地影响交易的安全。不过,在诈害行为的标的物为一栋房屋之类不可分物场合,仅限于债权额主张撤销并要求返还,已不可能,解释上宜认为可就不可分物整体主张撤销。
(三)撤销权行使的期限
撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发
(合同法》生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭《第75条),是
由于如果允许债权人长时间拥有撤销权,,,善意恶意等的证明会变得困难。
,经法官审理,对债务人的行为依法撤销的,该行为自始无效(法释[1999]19号”“第25条第1款)。此处应当分析的问题具体包括:其效力是相对地无效还是绝对地无效?是否发生返还义务?债权人如何实现自己的债权(可否请求直接对自己清偿)?其他债权人有无参与分配的机会?债务人的行为被撤销后,债务人与受益人或者转得人之间的关系应当如何清理?
(一)相对的效力抑或绝对的效力
债权人撤销权行使的效力依判决的确定而产生,对债权人、债务人、第三人产生效力。依请求权说和折衷说(以日本判例理论为例),诈害行为仅在共同担保保全的限度内、并在作为撤销权诉讼当事人的债权人与受益人或者转得人相对的关系上归于无效。撤销判决的既判力不仅不及于没有参加撤销权诉讼的债务人,对于债务人与受益人、受益人与转得人之间的法律关系,亦不生任何之影响;恢复原状作为撤销的效果,仅在债权人与被
〔52〕告人之间相对的关系上发生,债务人并不因此而取得直接的权利。这便是日本判例通
说上所谓的“撤销的相对效力”。可见,所谓撤销的相对效力,体现在两个方面,一是“人的
(仅限于撤销权诉讼当事人,并不及于债务人),另一是方面”“财的方面”,即仅在保全债权的限度内。依“法释[1999]19号”,债务人被作为撤销权诉讼的被告,受益人或者受让人可作为诉讼第三人(第24条),显然没有“人的方面”相对效力之概念。相反,撤销权诉讼判决的既判力(债权人撤销权行使的效力,依判决的确定而产生),及于债权人、债务人、第三人(受益人或转得人),因而属于绝对的效力。惟《合同法》要求撤销权行使的范围以债权人的债权为限(第74条第2款)“,法释[1999]19号”亦要求各级法院仅就债权人主张的部分进行审理(第25条第1款),此处所谓“债权人的债权”,实即行使撤销权的债权人的债权,而非全体债权人的债权,这样来看,对于“财的方面”,实行相对的效力。
(二)效果的归属
债务人的行为一旦被撤销,即自始失去法律约束力。尚未依该行为给付的,当然恢复原状。已经依该行为给付的,受领人负有恢复原状的义务,在存在给付物的物权复归于给
(增补版),第326页。〔52〕日本大判8・4・11民录25辑808页。参见[日]奥田昌道《债权总论》:
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《比较法研究》 2004年第3期
付人的情况下,产生具有物权效力的财产返还;在物权已不复存在的情况下,发生作价返还的效果。因而,原则上是适用“入库规则”的,不过,为了限制债务人不予受领或者再施处分,在解释上宜认为可由行使撤销权的债权人代为受领。另外,债权人可通过执行程序使其债权受偿。
就受领的标的物,行使撤销权的债权人并没有优先受偿权,不过,如同债权人的代位权场合,在债权人因此所负的返还义务与债务人所负债务构成抵销适状时,债权人可以主张抵销权,从而获得如果优先受偿一样的实际效果。
在没有抵销场合,,债权平等固然是一项原则,履行而向代位债权人清偿,就会获得满足、,,。如债务人未为任意履行,债。执行中,具有企业法人资格的被执行人,,人民法院可以依法宣告被执行人破产(最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第276条,下称
)。被执行人为公民或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经《民诉意见》
取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行的财产不能清偿所有债权的,可以向
(民诉意见》人民法院申请参与分配《第297条)。参与分配申请应当在执行程序开始后,
(民诉意见》被执行人的财产被清偿前提出《第298条第2款)。另外,在执行阶段,也可能
出现执行竞合的现象,此属民事诉讼法的内容,此处不赘。
(三)费用的负担
(合同法》债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担《第74条第2款后段)。另依
“法释[1999]19号”第26条,债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当适当分担。自债权人行使撤销权属于对全体债权人的共同担保进行保全而言,此种费用可以作为共益费用,使之在债务人的总财产上具有优先受偿效力;在行使撤销权的债权人受领标的物并因保管而支出费用场合,对于该费用偿还请求权,还可以标的物上发生留置权。而在债权人事实上优先受偿场合,其行使代位权的必要费用则不再构成共益费用,因而不应当再发生上述优先受偿权。
在新中国的民事立法上《合同法》,首次正式规定债权人撤销权,意义重大。立法固已完成其任务,学说及司法界如何基于立法规定,作合理的解释论展开,以使法条规定落实为“活的法律”,发挥相应的规范功能,实属一项重大课题。本文作者不揣简陋,参考若干比较法,特别是日本民法及其判例学说,对《合同法》第74条尝试作学理解释,如有不当之处,还请方家指正。
(责任编辑:杨琦萍)
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债权人撤销权研究
韩世远
清华大学法学院副教授,法学博士Ξ
、(一)意义
债权人撤销权,是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为,可请求法院予以撤销以维持债务人责任财产的权利。
债权人撤销权起源于罗马法,因它是由罗马法务官保罗(Paulus)〔1〕所创设的概念,
〔2〕)。查士丁尼故又称为保罗诉权(actiopauliana,一译“保利安之诉”《法学总论(法学阶
〔3〕梯)》有明文规定(Inst.,4.6.6.)。后世许多法律都继受了它,有些是规定在民法典中
〔4〕(第1167条,称废罢诉权ActionPaulienne)、(第424的,比如《法国民法典》《日本民法典》
(第244条);德国采用特别法,〔5〕瑞士规定在破产法中。新中国的条)以及“台湾民法”
立法中本没有债权人撤销权,为了对债权人提供更为充分的保护《中华人民共和国合同,
(以下简称)对此作了专门规定(第74条、法》《合同法》第75条)。
行使撤销权的目的,在于保全一般债权人的共同担保,换言之,债权人撤销权制度的
〔6〕本旨在于保障一般债权人全体的利益,而非各个债权人的个别利益。《合同法》对此虽
未规定,亦应为相同的解释。撤销权行使的目的既在于保全责任财产,故其效力自应为全
(03BFX017)的Ξ本文是国家社会科学基金项目《履行障碍与合同救济———当代合同法基本理论与实践问题研究》
〔1
〔2
〔3
〔4一部分,对资助表示感谢!〕[英]巴里・尼古拉斯《罗马法概论》:,黄风译,法律出版社2000年版,第28页以下。〕[意]彼德罗・彭梵得《罗马法教科书》:,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第407页以下;黄风《罗马法词:典》,法律出版社2002年版,第14-15页。〕[罗马]查士丁尼《法学总论:———法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第207页。〕《法国民法典》第1167条(1965年7月13日第65-570号法律补充),在法国称为actionPaulienne或者action
révocatoire,虽来源于罗马法上的actioPauliana,然与之并非完全相同。Cf.BarryNicholas,TheFrenchLawofCon2tract193(2nded.,1992).
(又称破产外〔5〕德国区分破产上的撤销权与破产外的撤销权,分别在1877年的《破产法》和1879年的《撤销权法》
否认权法)中规定。
(新版),有斐〔6〕[日]我妻荣《新订债权总论》:,岩波书店1964年版,第202-203页;[日]於保不二雄《:债权总论》
阁1972年版,第178页。
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债权人撤销权研究 韩世远
体债权人的利益而发生,即行使撤销权后所获得的利益,仍归全体一般债权人所共享,而
〔7〕非任何特定债权人或行使撤销权的债权人所独有。不过,由于行使撤销权的债权人并
没有义务将取回的财产与其他债权人分享,其他债权人如欲参与责任财产的分配,尚须借助于一定的法律手续(比如申请宣告债务人破产,或者申请对债务人的财产强制执行等),在作出此等手续之前,行使撤销权的债权人在受领撤销相对人的给付场合,以受领金钱为典型,拥有比其他债权人更早主张抵销的机会,从而利用该机会使自己的债权获得事实上的优先受偿。即使随后债务人被宣告破产,(企业破产法(试行)》《第35条)。
(二)性质
债权人撤销权的性质,)、诉的被告(债务人、)绝对的效力抑或相对的效力)以及判决()等,学说见解不一,以下设例说明(见图示):
设若A(债权人)对B(债务人)享有70万元的债权,B除了一套时价60万元的房产外,别无其他财产。如果B以40万元的价格将房产卖与C(受益人),C随后又以60万元的价格将该房产卖与D(转得人),上述买卖均已办理了登记,后来(债权人行使撤销权时)房产时价上涨至70万元。如果A为保全债权而行使债权人撤销权,则应当如何进行呢?
〔8〕对此,依不同的学说见解,结论不一。
1.形成权说
该说为早期的学说,认为债权人撤销权为否认诈害行为(上例中B与C间的买卖合同)效力的形成权,其效力在于,依债权人的意思而使债务
人与第三人之间法律行为(诈害行为)的效力绝对地消灭。
由于该说足以发生物权变动,故亦称为物权说。依据该说,
撤销诉讼自然属于形成诉讼,必然要以诈害行为的当事人
B和C为被告。撤销的结果,D由于无权利保有债务人的
财产,因而应当将房产作为不当得利返还与债务人,不返还
或者虽返还但债务人不予受领时,债权人只有再行使债权
人代位权以使债务人的财产复归。该说由于尚需借助于债
权人代位权,始能达到保全债权的目的,因而有所不便;另外,作为撤销的绝对效果,所有的法律关系均绝对地归于无效,影响剧烈,必然会引发交易关系的混乱,故不足取。
2.请求权说
债权人撤销权的目的既在于保全债务人的责任财产,形成权说超出该目的而将债权人撤销权的效力扩展至损害第三人利益的范围,有违初衷。于是出现了请求权说,将债权人撤〔7〕史尚宽《债法总论》:,作者台北自版1954年版,第485-486页;郑玉波《民法债编总论》:,三民书局1996年第15
版,第329页。
〔8〕以下参照[日]下森定《债权法论点笔记》:,日本评论社1990年版,第114页以下;[日]水本浩《债权总论》:,有斐
(第三版),阁1989年版,第84页以下。中文资料可参阅史尚宽《:债法总论》,第458页以下;崔建远《:合同法》
法律出版社2003年版,第117页以下。
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《比较法研究》 2004年第3期
销权解释为纯粹的债权请求权,是直接请求返还因诈害行为而脱逸的财产的权利;所谓撤销,不过为返还请求的前提,并非对于诈害行为效力的否认。因而,撤销诉讼属于给付诉讼,被告人是受益人或者转得人,无须涉及债务人;另外,撤销权行使的效果是相对的无效,亦即,诈害行为仅在其与债权人的关系上无效,而在其当事人之间,仍属有效的法律行为。依据该说,A可以D为被告请求将房产返还给B(请求D向B作出移转登记),或者以C为被告请求作为返还房产替代的价格赔偿。撤销权的行使(依该说即返还请求权的行使),对于BC、CD间的法律行为不生任何影响,在D将房产返还给B的场合,再对B利(其内容亦成问题),或者对C主张担保责任(),为对象请求价格赔偿的场合,C可以对B该说的优点在于,的,,在法律条文上是缺乏根据的;(D支出了60万元却只能主张40万);对于仅需撤销诈害行为即可达到目的的场合(比如债务免除、赠与允诺、保证合同等,无需主张返还),也难以作为合理的解释说明,因而现在已很少有人持此种观点。
3.折衷说
该说认为,债权人撤销权兼具撤销和财产返还请求的性质,是撤销诈害行为、请求归还脱逸财产的权利。撤销权行使的方法是,债权人可以请求撤销诈害行为,归还脱逸的财产,该场合判决的主文中要记载有诈害行为的撤销(诉讼为形成诉讼和给付诉讼);另外,也可以不主张归还财产而单请求诈害行为的撤销(比如债务免除场合,此时的诉讼便是形成诉讼)。撤销的效果是诈害行为相对的无效,被告仅限于归还财产的人(单请求撤销的场合亦同),并不以债务人为被告。
就设例而言,首先,A可以受益人C为被告,将BC间的买卖行为作为诈害行为请求撤销(形成之诉,又60万元的房产以40万元出卖场合,在日本的判例和通说上,并非将其20万元的差额作为损害债权人的所在,而是将整个出卖行为作为诈害行为,将其全体作为撤销的对象。不过亦有见解认为,〔9〕在债务人的积极财产为1000万元,负债800万元的场合,如债务人向第三人赠与500万元,对上述赠与合同仅在300万元的限度上撤销,请求受赠人返还300万元),并据此请求返还脱逸的财产(给付之诉);在本例中,房产既已移转给D,只要并未将D作为被告(或即使将D列为被告,但D善意场合),便只能请求C为价格赔偿,其赔偿额以口头辩论终结时的时价计算(本例中70万元)。其次,A也可以单以转得人D为被告诉求撤销,这时撤销对象是BC间的买卖行为,而非CD间的买卖行为,结果是D自无权利人C处获得财产,A可以据此请求D向B返还财产。不过,房产的交付暂且不论,就登记而言,在仅以D为被告的场合,所能够请求抹消的仅为CD间的移转登记,按理是不能够向D请求抹消BC间的移转登记的;所以,在出现了转得人的场合,尽管可以选择C和D中的任何一个为对象起诉,但是只有把C和D二者都作为起诉的对象,才可以得到请求抹消移转登记的结果。当然,作为一个取回财产的简便办法,也可以
(增补版),悠悠社1992年版,第318页。〔9〕[日]奥田昌道《债权总论》:
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债权人撤销权研究 韩世远
请求D向B进行移转登记,这样仅以D为对象便可以实现取回财产的目的,但这时何以A可以请求D向B办理移转登记?对其法律根据作出解释是比较困难的,迄今还没有见到解释得清楚的说明。
在房产复归至B名义下的场合,A对B取得了债务名义后,再通过对房产进行强制执行,使自己的债权获得满足。在这种场合,如果除A以外,B还有其他的债权人存在,他们也可以参与分配,这时便和通常的场合一样,按照债权额分配,A并不享有优先权。另外,如果行使撤销权的债权人从取回的财产中得到清偿后还剩有财产的话,对效力,剩余财产归属于撤销的相对人(D)。
4.责任说
10〕责任说是20世纪50,(G.Paulus)最先提倡,〔
〔11〕影响及至日本。“责任上的无效”效果的形成权,
〔〕责任说尽管有力,在日本尚属少数说。其基本构思
是,,是财产从债务人名下转移到受益人处(财产流失的物权效果)有害债权人,故欲恢复责任财产,须实际上(在物权上)将取回的财产归到债务人名下。责任说对此提出批评,认为准确以言,是财产物权流失的反射效果同时使它不再构成债务人的责任财产(责任法上的效果)有害债权人,故欲恢复责任财产,只要撤销这一反射性效果使
〔13〕之归于无效(责任上的无效)即可。撤销的效果是使撤销的相对人处于以其取得的财
产对债务人的债务负责的状态,换言之,撤销的相对人只是被置于一种物上保证人的地位(物的有限责任),因而对于债务人的地位并不生任何影响;撤销权诉讼的被告,仅受益人或者转得人即可,并不必以债务人为被告。就债权人与撤销相对人之间的责任关系的具体实现而言,债权人可以请求通过强制执行来直接实现(作为撤销的结果,债权人拥有了对于受益人或者转得人的强制执行容忍请求权),不必将脱逸财产实际归还给债务人。使责任关系具体实现的手续,是根据与撤销诉讼一起或者另行提起的责任诉讼(作为一种给
〔14〕付诉讼的强制执行容忍诉讼)。该说的难点在于,与德国法不同,日本法上没有责任之
诉这种诉讼形式。
就设例而言,A可以受益人C为对象提起撤销诉讼,主张该房产仍然构成B的责任财产,但由于房产已由C转卖与D,不可能再以现物的形式实现责任回复,因而作为替代可以主张C作出70万元的价格赔偿(算定赔偿额的基准时点为口头辩论终结时)。另外,A也可以对D提起撤销之诉(以及强制执行容忍之诉),这时,作为撤销对象的法律行为是BC间的行为,作为撤销的结果,该房产在C处时便构成了B的责任财产,这一地位由D继承了下来(在责任的撤销限度内属绝对效力),亦即,D相对地并不丧失对于房产的所有〔10〕[日]下森定“:关于保卢斯〈债权人撤销权的意义及诸形态〉一文”《法学志林》,第56卷第3号(1958年),第205〔11〕
〔12〕
〔13〕
〔14〕页以下。下森定“:关于债权人撤销权的一个考察”,载于《法学志林》第57卷第2号、3、4合并号(1959-1960年);中野贞一郎“:债权(1961年)。人撤销诉讼和强制执行”《,民事诉讼杂志》第6卷第53页,后收于《诉讼关系与诉讼行为》下森定,同注[8],第120页。参照下森定教授于2002年11月1日于清华大学法学院所作讲演“日本民法中的债权人撤销权制度及其存在的问题”。下森定,同注[8],第120页。
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《比较法研究》 2004年第3期
权,在其所有的前提下,对B的债务负物的有限责任。这样,A在对于B的70万元债权取得债务名义后,便可对D名义下的该房产请求强制执行,其债权便可以获得满足。在这时,对于B的其他债权人而言,也是有机会参与分配的。分配后如有剩余财产,自然仍归属于D。不过,由于D仅就该房产负物的有限责任,A的债权即使没有获得充分的满足(本例中如还存在其他债权人且参与分配等场合),也不能再对D的其他一般财产执行。
由此可见,基于对债权人撤销权性质的认识不同,对于该制度的设计也不一样,对于其间的差异,简单图示于下。
权利的性质
形成权说
请求权说
折衷说
责任说形成权诉讼的类型形成诉讼()+给付诉讼形成诉讼相对人或转得人相对人或转得人相对人或转得人效果绝对的无效相对的无效相对的撤销责任法的无效
15〕除上述主要学说外,有的学者从新的视点提倡诉权说,〔然其结论与责任说大体上
相同;另外,也有学者提出新形成权说(确切地说应当属于折衷说中以撤销为重心的学
〔16〕说)。综括言之,时至今日,形成权说和请求权说已很少有人主张,学说的大势在于折衷说与责任说。我国学者通说采折衷说,〔17〕但与日本判例通说上的折衷说又存有若干差异,比如撤销诉讼中的被告人问题(在我国通说上包括债务人)。折衷说本身亦非没有问题,日本学者提倡责任说,惟因其需要诉讼法上相应制度的对应,目前仍停留在立法论的阶段。《合同法》引入债权人撤销权制度,自法意解释,起草者们当时多从我国通说,对
〔18〕于责任说的精义尚难谓有全盘的掌握,故应采折衷说,本文从之。
二、债权人撤销权的要件
(一)要件概观
关于债权人撤销权的成立要件,大致有两类构成模式,一是首先区分有偿行为与无偿行为,在此基础上,再具体设定主观方面和客观方面的要求,该模式始自罗马法,德国法和瑞士法对此予以维持,我国《合同法》和台湾地区民法加以继受。另一类模式是不区分有偿行为抑或无偿行为,对债权人撤销权的要件(主观方面与客观方面)统一把握,该模式以法国法〔19〕和日本法为代表。
〔15〕[日]平井宜雄《债权总论》:第2版,弘文堂1994年,第278页以下。
〔16〕[日]前田达明《口述债权总论》:第3版,成文堂1993年,第262页以下。
(张广兴执笔),法律出版社1991年版,第183页;崔建远《合同〔17〕史尚宽:同注[7],第460页;王家福主编《民法债权》::
(修订本),法律出版社2000年版,第131页;王利明《法》:民商法研究》第三辑,法律出版社1999年版,第644页。
〔18〕而自立法论言,我国既处于制度创设阶段,自宜取法乎上,因而责任说更为可取。
〔19〕法国法区分债务人方面、债权人方面及第三人方面的要件,于第三人方面的要件中,再区别有偿行为场合的第
三人、无偿行为场合的第三人及转得人,[日]山口俊夫《法国债权法》:,东京大学出版会1986年版,第273-274页。
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债权人撤销权研究 韩世远
《合同法》第74条区分有偿行为与无偿行为,对于无偿行为,以放弃到期债权或无偿转让财产为典型,仅要求具备客观要件即可发生撤销权;对于有偿行为,以债务人以明显不合理的低价转让财产为典型,除要求具备客观要件外,还要求具备相应的主观要件,始可发生撤销权。这种逻辑构成的理由,诚如郑玉波先生所言:在无偿行为,第三人之受益既非付出代价而来,则虽剥夺之,亦不过丧失无偿所得之利益而已,并未发生何等积极的损害,故于此情形,与其保护无偿受益之人,何若保护债权将受危害之债权人,因而遂宽其撤销权之要件,使不问其主观意思如何,概得撤销;至若有偿行为则不然,,既付代价而来,则债务人亦因之而有所取得。,,则虽不撤销亦未必对于债务人之资力,有大影响,,〔20〕有恶意时,即不得撤销,,能兼筹并顾也。有偿
行为的撤销,、责任,债权人撤销权的发生除应当具备,债务人等尚须兼具诈害意思之主观要件。
另外应当注意到,在具体判断是否构成诈害行为时,通常理论上所说的客观要件与主观要件仅应作为一般论,不应机械地
套用;近年来学说发展的结论是,应当
对行为的主观状态、客观状态以及行
为的效果等因素全面把握,进行有机
〔21〕的综合的判断。以下将视角稍作
调整,分别债权人方面的要件、债务人
方面的要件与受益人及转得人方面的
要件,具体分析(见图示)。
首先,就债权人方面的要件(关于
债权人撤销权主体的要件)而言,债权人撤销权的发生须有被保全债权的存在(前提要件),问题点在于债权的类型(是限于金钱债权抑或也包括特定债权)以及被保全债权的成
〔22〕立时期(诈害行为之前的抑或亦可包括其后的)。
先买意思表示产生其次,就债务人方面的要件而言,作为债权人撤销权的中心要件,须有诈害行为的存在,诈害行为在客观上应当具备什么条件?什么类型的行为可以构成诈害行为?对债务人主观上应否有所要求?如有要求则应为什么样的要求?
再次,就受益人、受让人方面的要件而言,我国法律要求具备主观要件,而对于转得人《合同法》,未作规定,应当如何把握?
〔20〕郑玉波,同注[7],第321-322页;史尚宽,同注[7],第472-473页。
〔21〕[日]下森定《对债权人撤销权成立要件的研究序说》:,载川岛武宜先生还历纪念《民法学的现代课题》,岩波书
(10)》(下森定执笔),有斐阁1987年,第795页以下;同店1972年版,第225页以下;[日]奥田昌道编《注释民法:
(三订版),创文社1997年版,第183页。注[9],第286页;[日]铃木禄弥《债权法讲义》:
〔22〕奥田昌道,同注[21],第796-797页。 买卖关系(买卖合同之债)
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《比较法研究》 2004年第3期
另外有必要指出的是,在有偿行为场合,学说上多以债务人有恶意为债权人撤销权的
〔23〕成立要件,以受益人和转得人有恶意为行使要件。这种区分在逻辑上是有道理的,因
24〕为诈害行为是债务人的行为,其要件应仅就债务人的因素加以判断,〔撤销权成立后,
其行使可能使受益人或转得人受到影响,以受益人及转得人方面的因素为撤销权的行使要件,正是保护交易安全的需要。
(二)债权人方面的要件
1.被保全债权的类型
,,〔25〕债权(以金钱给付为标的的债权)。另外,,,
将来的金钱债权()亦
〔26〕应包括在内。
)可否成为被保全的债权?在这点上,债权人撤销权,,可得承认;而对于债权人撤销权,原则上作否定回答。因而,二重买卖场合,第一买受人通常不得以第二个买卖合同诈害了自己的债权为由主张撤销,债权人撤销权并非保全特定物债权的制度,仅当处分特定物的行为减少了债务人的一般财产而使债务人沦为无资力、撤销债权人的债权无法从债务人的一般财产中以金钱(亦即损害赔偿)获得满足的场合,为了保全其损害赔偿债权(金钱债权)
〔27〕始应认有撤销权。即使于此场合,亦非对于特定债权(金钱债权以外的债权)的保全,
撤销债权人不得请求直接向自己移转登记,而应对于取回的财产通过强制执行获得满足。
撤销债权人的债权,并不以清偿期的到来为必要;另外,亦不以债权额已确定为必要。对于附特别担保的债权,可否允许发生和行使债权人撤销权,值得具体分析。如果所设定的特别担保足以担保债权的实现,则债务人处分其财产的行为并不会害及债权人债权的实现,自然没有必要借助于债权人撤销权加以保护。但是在特别担保不完全的场合,不论是自始不完全,还是嗣后不完全(比如抵押物价格跌落或者因不可抗力而灭失,或者保证人沦为无资力等),则仍然可以发生因债务人处分其财产而使其责任财产减少进而害及债权实现的问题,此时在解释上应认为可以发生债权人撤销权。
2.被保全债权的成立时期
〔23〕崔建远,同注[17],第133页。
〔24〕同注[9],第312页。
〔25〕王利明,同注[17],第650页。
〔26〕参见[日]本城武雄、宫本健藏《债权法总论》:,嵯峨野书院2001年第2版,第106页。史尚宽先生谓:债权人的
债权虽不限于金钱债权,然须为以财产的给付为目的的债权。故不作为之债权,以劳务为标的的债权,不包含在内。然此等债权因债务不履行变为损害赔偿之债时,则亦有其适用。参见其著《债法总论》,第461页。史先生所说的金钱债权显然仅限于现在的金钱债权,未包括将来的金钱债权。实质上与此处持论并无矛盾。〔27〕日本通说见解,我妻荣,同注[6],第180页;於保不二雄,同注[6],第191页;[日]远藤浩编《:债权总论》第四版
(下森定执笔),日本评论社1996年版,第75页。日本判例起初与此不同,现在亦接受了通说见解(日本最大判昭36・7・19民集15・7・1875)。我国大陆及台湾学说同此见解者,参见张龙文《债权人撤销权之研究》:,载郑玉波
(中),五南图书出版公司1984年7月版,第816-817页;刘春堂《主编《民法债编论文选辑》::特定物债权与撤
(中),第844页;王家福,同注[17],第184页;王利明,同注[17],第销权》,载郑玉波主编《民法债编论文选辑》:
647页。
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债权人撤销权研究 韩世远
可以发生债权人撤销权的债权,原则上以在诈害行为之前成立为必要,对于行为之后
〔28〕成立的债权,通常很难说债务人的行为损害到了该债权。另外,债权人撤销权制度的
目的既在于保全责任财产,对于既定债权而言,所谓“责任财产”,当指该债权成立(取得)时的责任财产,〔29〕成立前既已处分的财产,本不应当列入该债权的责任财产范围。然对此并非没有例外,如果债权发生的可能性非常高,为了逃避将来会发生的债务的履行,事
〔30〕先处分自己的财产,仍可构成诈害行为。
(三)债务人方面的要件
1.客观要件:诈害行为
债务人所为的对债权人造成损害的行为,,(1)须有债务人的行为 1,行为,,。按债,。债权人撤销权制度的立法目的,在于,以保障债权人的债权得以实现。据此应得出结论:只要债务人的行为减少了责任财产,并害及债权人的债权,均应成为撤销权行使的对象。
〔31〕为此,应通过目的性扩张的方法,对《合同法》的规定加以补充。首先,行为须是债务人
的行为。债务人以外的其他人所为的行为,比如向债务人约定在自己的不动产上设定抵押权的人转让其不动产的行为,并不能够成为撤销的对象。债务人的代理人所为的法律行为,由于直接对债务人发生效力,当然可以成为撤销的对象。其次,债务人的行为,主要
)。法律行为可指法律行为,也包括发生法律效果的非法律行为(德瑞所谓“法律的行为”
以是买卖、借贷等契约行为,公司的设立、合伙的组成等合同行为,也可以是遗赠、权利的放弃、债务的免除或承认等单独行为;既可以是权利让与等处分行为,也可以是设立保证、抵押等债务负担行为。另外,由于债权人撤销权制度以保全债权的共同担保为目的,因而具有财产减少之法律效果的债务人行为,并不局限于法律行为,准法律行为,比如催告、债权让与的通知、为中断时效而作出的债务承认等,在解释上通常认为也可以成为撤销的对象。诉讼行为由于并非民事法律行为,并不能够撤销,但是,裁判上的法律行为(裁判上的和解、抵销、请求的放弃或认诺等),则可成为撤销的对象。
事实行为,例如物的毁弃,无从撤销。债务人的不作为,如属怠于行使权利,则可以成为债权人代位权的对象;如属怠于取得权利或利益,则并非责任财产的减少,不能成为撤销的对象,因为撤销权的目的仅在于保全债务人的责任财产,并非以增加债务人的清偿能
〔32〕力为目的,故如赠与之拒绝承诺,第三人承担债务之拒绝等,均不得撤销。以禁止扣押
〔28〕史尚宽,同注[7],第461页;郑玉波,同注[7],第326页。
〔29〕[日]内田贵《民法:III》,东京大学出版会1996年版,第277-278页。
〔30〕史尚宽,同注[7],第462页。
〔31〕崔建远,同注[17],第131页。
〔32〕依乌尔比安《论告示》第66编(D.42,8,6pr.)“,这一告示不适用于那些能够获得财产或利益而没有设法获得之
人的情况。因为,这一告示只适用于那些为欺诈债权人而使自己的财产减少的人,而不适用于那些不想使自己的财产增加的人。”另依乌尔比安《论告示》第21编“,债务人没有使自己的财产增加,不是对债权人的欺诈,但是,债务人使自己的财产减少,则是对债权人的欺诈。”参见[意]桑德罗・斯奇巴尼选编《:契约之债与准契约之(丁玫译),中国政法大学出版社1998年版,第55-56页。债》
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《比较法研究》 2004年第3期
的物或权利为标的物的行为,亦不得撤销,因为此类财产不列入债务人的责任财产,即使撤销,也不能够供强制执行,并无撤销的实益。身份行为,比如结婚、离婚、收养等,虽可能影响到财产,亦不构成撤销的对象,因为从债权人撤销权制度的目的出发,可构成撤销对象的行为应当是以财产权为目的的行为,如果允许对身份行为撤销,则会对债务人的人格自由构成不当侵害,殊非妥当。无效行为,通常不得为撤销的标的,因为无撤销的必要。
〔33〕对于虚伪行为,由于虚伪表示原则上应无效,但不得以其无效对抗善意第三人。故
如有转得人时,债权人不得以此无效对抗善意的转得人。于此场合,权人认债务人与受益人之间的行为为有效,为善意,苟就诈害之事实为恶意,(2)(,非以财产为标的时,,,即构成对债务人自由的不当侵害。所,是指财产上受直接影响的行为。
,比如债务人的不作为或者以劳务为标的的法律行为,或须委诸债务人的自由意思者,如赠与或者遗赠的拒绝行为等,均不应成为撤销
〔35〕的对象,因撤销的目的,仅在保持债务人原有的资力,而非在增加其资力。同样,结婚、
收养、离婚等行为(身份行为),也不能够成为撤销的对象,已如上述。继承的抛弃,是否可
〔36〕以撤销,学说不一,当以不可以撤销为是。
(3)债务人的行为有害债权 此所谓债务人的行为有害债权,在《合同法》第74条第1款称“对债权人造成损害”,学说上又称为行为的“诈害性”。首先,应当究明的是诈害性的判断基准时。就诈害行为而言,不仅要求债务人行为时诈害债权人,同时要求债权人行使撤销权时(严格地讲二审口头辩论终结时)仍有诈害状态的持续。换言之,标准是双重的,即:行为时和权利行使时。因而,一方面债务人如于行为时有足以清偿债务的财产,未害及债权人,纵其后因经济的变动致害及债权人,仍不成立诈害行为。另一方面,于行为时虽有害债权人,其后于撤销权行使之时债务人已具有充分清偿资力的,也应认为债权人不得行使撤销权,这是因为债权人撤销权为保护债权人的手段,而非以惩罚债务人为目
〔37〕的。其次,关于诈害性应依什么标准判断,实是问题的关键。大致有两类理解方法,此处暂称之为“形式论的解释”与“实质论的解释”。依形式论的解释,所谓债务人的行为有害债权,是指因债务人的行为而减少其一般财产,导致债权人不能得到完全清偿(债务超过)。换言之,于该行为之时,对债务人的财产进行加减计算,其残额因该处分行为而进一
(2001版),法律出版社2001年版,第195页。〔33〕梁慧星《民法总论》:
〔34〕史尚宽,同注[7],第465-466页;张龙文《民法债权实务研究》:,汉林出版社1977年版,第19页。关于“无效法
律行为的撤销”概念的可能性及其实益,以及通谋虚伪表示的可撤销性,可参见王泽鉴:“无效法律行为之撤销”《民法学说与判例研究》,第四册,作者台北自版1991年10月第6版,第25页以下。
〔35〕郑玉波,同注[7],第322-323页。
〔36〕王泽鉴“:抛弃继承与诈害债权”,载注[34]引书,第315页以下。史尚宽,同注[7],第464页;郑玉波,同注[7],
第322页。
〔37〕史尚宽先生亦曾谓:债权人撤销权为债权人保护之手段,而非以向债务人问责为目的。参见其著《债法总论》,
第468页。
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债权人撤销权研究 韩世远
〔38〕步减少,使债权人无法获得全额的清偿。与此不同,依实质论的解释,债务人的行为是
否有害债权,不应作简单的算术上的判断,而应当综合主客观相关情事,比如应当考虑债务人是否具备行为目的动机的正当性、是否具备行为手段方法的妥当性等,具体地判
〔39〕断。与形式论的解释之追求法的安定性相比,实质论的解释更重结果的妥当性。以上两类见解,各有其合理性,对于债务人行为是否有害债权的判断,原则上宜采形式论的解释,同时吸收实质论解释的合理之处,修正形式论解释可能出现的偏颇。对于有
〔40〕害债权的判断,我国通说上采“无资力说”,具体地以“债务超过”。即
。以下根据不同的行为类型,分别检讨:A.()。“无偿
(赠与)及转让财产”“,74条已作明文规定,自
,,自计算上讲债务人的责任财产并未减少。B.清偿。债务人所为的清偿,虽然使其积极财产减少,(债务)减少,总体上其财产没有增减。但在债务人的积极财产不足以清偿全体债权人的债权场合,如果仅向部分债权人清偿,自然因此会使其他债权人可以获得清偿的数额减少,其他债权人可否以此为诈害行为而主张撤销,虽然见解不
41〕〔42〕一,〔原则上不应当作为诈害行为。理由在于:清偿本属债务人当为之义务,债务人的总体财产并未因此而变动,债权人平等原则下的按比例受偿乃是通过破产程序实现的,否则,债权人的债权回收应当奉行自由竞争的原则,积极地行使债权而受清偿的债权人,相应地享受其利益,没有什么不合理的地方。不过,如果债务人对部分债权人提前清偿,亦即期前抛弃期限利益而为清偿时,则可以构成撤销的标的。C.代物清偿。对于部分债权人以明显不相当的低价为代物清偿场合,属于“以明显不合理的低价转让财产”,可由债权人主张撤销,不成问题;成为问题的是以相当价额进行的代物清偿。对此,也应当区分情形加以考察。首先,对于附有物的担保的债权,就担保物以相当价额代物清偿,并不构成诈害行为;这是由于该债权人本来拥有优先受偿权,债务人的附有担保权的财产已非属一般财产(责任财产),以该财产为代物清偿,当然不构成诈害行为。其次,对于一般债权
〔43〕人以相当价额为代物清偿,虽见解不一,但宜认为构成诈害行为。理由在于:代物清偿
与清偿的场合有所不同,非属本旨清偿,不是债务人的当然义务。D.担保权的设定。首先,债务人为其债权人中的一人在自己的财产上设定担保权场合,债务人的积极财产虽会有所扣除(就提供担保的范围),但同时消极财产也会因此而减少,债务人的总体财产没有增减。但是,其他债权人的共同担保(债务人的一般财产)则相应地减少了,在债务超过场合,此类行为原则上应当作为诈害行为。不过,在日本判例上,如果债务人对既存债务设〔38〕我妻荣,同注[6],第183、189、191页。
〔39〕日本判例的立场,且支持该立场的学说已成为有力说。
〔40〕史尚宽,同注[7],第467页;王家福,同注[17],第184页;崔建远,同注[17],第132页以下;王利明,同注[17],第
646页。
〔41〕持肯定意见者,参见张龙文《民法债权实务研究》:,第21页。
〔42〕参见[日]本城武雄、宫本健藏编著《债权法总论》第2版(迁伸行执笔),第109页;史尚宽,同注[7],第471页。〔43〕日本判例立场,最判昭36・7・19民集15・7・1875;最判昭48・11・30民集27・10・1491。同时为日本近时的多数说。
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〔44〕定担保是其继续营业所必需时,则并不以之为诈害行为。其次,在向他人借款而设立
担保权场合,一方面消极财产增加,另一方面积极财产中的一般财产因设立担保权而相应减少,构成诈害行为的可能性极高,虽然原则上可以认定诈害行为,但这时也还应结合债务人行为的动机和目的加以考察,比如在债务人为了其生活费、子女教育费而将家财设定担保场合,便不应当认定为诈害行为。E.充当保证人。债务人负担保证债务的行为,属于增加消极财产的行为,因此而发生债务超过的情形时,当然可以构成诈害行为。
2.主观要件:诈害意思
从《合同法》第74条规定来看,〔45〕我国
〔46〕学理受台湾地区民法理论的影响深刻,。
自法史来看,,对于债务人,
〔47〕,。14世纪中叶意大
,一改罗马法上actioPauliana制度强烈的主观主义倾向,(注重债权人的保护,对债务人的诈害意思通过推定或者拟制,减轻债权人的举证责任),扩大了债权人撤销权制度的适用范围,成为近现代破产法上否认权制度的先驱。此后,开始形成了破产内的否认权(撤销权)与破产外的撤销权并驾齐驱的格局。后世立法(法国法、德国法、日本法、台湾法等)对作为债权人撤销权制度主观要件和客观要件的配置,其比重虽有差异,但在债务人恶意问题上,判例学说的倾向渐次强调对于损害债权人有所认识即足(认识主义、观念主义),并不要求具备积极的害意(希望主义)。从整个发展演变的历程来看,从罗马法强调对于债务人的报复和惩罚,到后世注重对于债权人的保护,基本的趋势是在弱化债务人的主观要件。
衡量债务人有无恶意,其标准时点应以行为时为准,行为时不知,而后为恶意的,不成
〔48〕立诈害行为。其不知是否出于过失,在所不问。诈害行为由债务人的代理人实施的,
其恶意的有无,就代理人的主观状态加以判断。债务人虽有恶意,但事实上未发生有害于债权人的结果时,不成立撤销权。
对于债务人恶意的证明,应当实行推定规则。债务人明知其财产不足以清偿全部债务,而仍处分财产或权利,即可以推定其具有恶意。债务人可就其具有其他资力或者没有诈害的意思,另行举证。
(四)受益人、受让人方面的要件
(最高人民法院关于适用我国法上使用了“受益人”《中华民人民共和国合同法》若干
)和(合同法》问题的解释(一)第24条,下称“法释[1999]19号”“受让人”《第74条第1款、
“法释[1999]19号”第24条)的概念,以“受益人”指射无偿行为(放弃到期债权或者无偿转让财产)场合享受利益的第三人;以“受让人”指射有偿行为(以明显不合理低价转让财产)〔44〕日本最判昭44・12・19民集23・12・2518。
〔45〕“台湾民法”第244条第2项对债务人所要求的“明知”,在我国《合同法》第74条中是找不出来的。〔46〕崔建远,同注[17],第133页;胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》:,法律出版社1999年版,第124页。
(一)《法学志林》〔47〕[日]下森定“:关于债权人撤销权的一个考察”,第57卷第2号,第52页。关于此点,我国学者
多未予注意,误以无偿行为场合不要求债务人具备诈害意思。
〔48〕郑玉波,同注[7],第325页。
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债权人撤销权研究 韩世远
场合受让财产的第三人。其他国家或地区民法上则是以“受益人”兼指上述两种情形,有的还另有“转得人”概念,而这一概念在我国法上并没有明确使用,惟在解释上可以包括在受益人和受让人概念之内(间接受益人、间接受让人),上述用语上的差异,宜特别注意。
1.受益人的恶意
(合同法》受益人《第74条称为受让人),指基于债务人的行为而取得利益的人,通常
为与债务人发生法律行为的相对人,但在向第三人履行的合同(为第三人利益的合同)中,受益人为该第三人。
对于有偿行为《合同法》,要求受让人“知道”害的情形,受让人的“知道”,,指受益人于取得财产或受有利益时,,并非指受益人。向第三人履行的合同()(受益人)有恶意为已足,与债务人成立法律行为,。
受益人是否恶意,应以受益时为准加以判断。如果受益当时不知情,在受益后才为恶意的,不构成诈害行为,债权人自不得行使撤销权。另外,受益人于受益时之不知情,是否出于过失,在所不问。受益人受到利益与债务人的行为在时间上不一致的,只要在受益时为恶意,不论行为时是善意或恶意,就认定为恶意。受益行为由受益人的代理人作出之场合,其恶意的有无,应就其代理人加以判断。
受益人的恶意,虽一般要求由债权人举证,但债权人能证明债务人有害于债权的事实,依当时具体情形应为受益人所能知晓的,可推定受益人为恶意。之所以应如此,是因为债务人与受益人通谋的情形颇多,且受益人的恶意,甚难证明。受益人在被推定为具有恶意之后,对于自己善意负有举证责任。
2.转得人的恶意
在有些立法例上,定有转得人(如日民第424条1项;台民第244条4项)。所谓转得人,指由受益人取得权利的人。《合同法》虽未规定转得人,但债权人对于转得人主张撤销权场合,应以转得人受让财产时恶意(即知道对债权人造成损害)为其行使要件,如果转得人受让财产属善意,自然可以对抗债权人(其善意构成撤销权行使的阻止事由),这是善意取得法理的当然要求。转得人对于“不知”是否具有过失,在所不问;纵然事后知道,其受让时属善意之事实亦不因此而改变。相应的举证责任问题,宜由转得人就自己善意进行举证。
三、债权人撤销权的行使
(一)撤销权行使的方法
1.裁判上行使 债权人撤销权由债权人以自己的名义在诉讼上行使,而不能够通过裁判外意思表示的方式行使。另外,就裁判上行为而言,应当是以诉的形式行使,而不能以抗辩的形式来行使。之所以要求以诉讼的形式行使,是因为是否构成诈害行为不易判断,且债权人撤销权对于第三人利害关系重大。
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2.撤销权诉讼 (1)性质。撤销权诉讼的性质,因对撤销权性质的认识不同而不同,已如前述。以下重点分析折衷说与责任说:根据折衷说,撤销权诉讼为形成之诉与给付之诉的结合,就其撤销债务人与受益人间之行为而言,具有形成之诉的性质;就其可以请求受益人将利益返还于债务人而言,又属给付之诉的性质。如仅依形成之诉撤销债务人的行为,即可达到增加债务人共同担保的目的(尚未移转财产场合),便不再需要同时提起给付之诉。依责任说,无需实际取回财产,因而也就不需要借助于给付之诉,为了实现责任关系,只需要对受益人或转得人提起撤销权诉讼,,或称责任诉讼。(2)当事人。,作为共同原告主张撤销权,,认识也有分歧。
就折衷说而言,,如果债权人主张撤销,则分别债务人所为行为是单独行为抑或契约行为,;如果兼请求返还利益,则以受益人或转得人为被告。例如在债务人免除受益人的债务场合,就债务人免除受益人债务的行为而言,以该债务人为被告,就请求受益人返还利益而言,当以受益人为被告。就债务人以明显不合理低价转让财产而言,其行为的撤销,以债务人及受益人为被告,请求返还利益则以受益人为被告。如果债务人尚未履行其因有偿行为所负债务,则债权人主张撤销权的形成效果即足,无需同时请求返还利益。反之,受益人若将取得的利益移转与转得人,债权人也可以恶意的转得人为被告,请求返还利益。对于善意转得人,则不得行使撤销权,但仍不妨对其前手受益人
〔49〕或恶意转得人请求替补赔偿。就实务而言,在台湾地区,究采形成权说抑或折衷说,判
〔50〕例意旨尚未明朗,惟其不采请求权说,则可确定。在日本的折衷说上,并不以债务人为
被告人,而是由债权人对受益人或转得人主张权利,由债权人任意选择以哪个为被告。在我国大陆作为通说的折衷说上,当债务人的行为属单独行为时,应当以该债务人为被告;债务人与第三人通过合同已经移转财产时,原则上应以债务人与第三人为被告;若财产尚未移转时,应当以债务人为被告;在给付之诉涉及受益人时,受益人也是被告。
就责任说而言,认为不需要以债务人为被告,可作为被告的是受益人或者转得人。(二)撤销权行使的范围
在我国学说上,一般认为撤销权的目的在于保全所有一般债权,因此其行使范围,不以保全行使撤销权的债权人享有的债权额为限,而应以保全全体一般债权人之全部债权
〔51〕为其限度。但《合同法》未采纳此一见解,而是规定“撤销权的行使范围以债权人的债
〔49〕参见孙森焱《民法债编总论》:,作者台北自版1985年第5版,第473页。
〔50〕解放前民国最高法院1939年上字第978号判例“:债权人依民法第244条第2项行使其撤销权,如仅请求撤销
债务人之行为,则应以行为当事人为被告,即其行为为单独行为时,应以债务人为被告,其行为为双方行为时,应以债务人及其相对人为被告,故其行为当事人有数人时,必须一同被诉,否则应认其当事人之适格有欠缺。”其他相关判例尚有“台湾最高法院”1949年台上字第308号判例,1965年台上字第975号判例,1967年台上字第19号判例,1967年台上字第347号判例。台湾学者孙森焱先生基于对上述判例的考察,得一结论:以上各判例仅表明以诉之形式向法院请求撤销诈害行为之判决系属形成之诉,但未同时表明以一诉请求为形成判决及给付判决,为行使撤销诉权所许。参见注[49]引书,第487-488页。
〔51〕王家福,同注[17],第186页。
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(第74条第2款前段)。由此规定,可以反映出权为限”《合同法》似采撤销效果的相对效果说,意在尽可能小地影响交易的安全。不过,在诈害行为的标的物为一栋房屋之类不可分物场合,仅限于债权额主张撤销并要求返还,已不可能,解释上宜认为可就不可分物整体主张撤销。
(三)撤销权行使的期限
撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发
(合同法》生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭《第75条),是
由于如果允许债权人长时间拥有撤销权,,,善意恶意等的证明会变得困难。
,经法官审理,对债务人的行为依法撤销的,该行为自始无效(法释[1999]19号”“第25条第1款)。此处应当分析的问题具体包括:其效力是相对地无效还是绝对地无效?是否发生返还义务?债权人如何实现自己的债权(可否请求直接对自己清偿)?其他债权人有无参与分配的机会?债务人的行为被撤销后,债务人与受益人或者转得人之间的关系应当如何清理?
(一)相对的效力抑或绝对的效力
债权人撤销权行使的效力依判决的确定而产生,对债权人、债务人、第三人产生效力。依请求权说和折衷说(以日本判例理论为例),诈害行为仅在共同担保保全的限度内、并在作为撤销权诉讼当事人的债权人与受益人或者转得人相对的关系上归于无效。撤销判决的既判力不仅不及于没有参加撤销权诉讼的债务人,对于债务人与受益人、受益人与转得人之间的法律关系,亦不生任何之影响;恢复原状作为撤销的效果,仅在债权人与被
〔52〕告人之间相对的关系上发生,债务人并不因此而取得直接的权利。这便是日本判例通
说上所谓的“撤销的相对效力”。可见,所谓撤销的相对效力,体现在两个方面,一是“人的
(仅限于撤销权诉讼当事人,并不及于债务人),另一是方面”“财的方面”,即仅在保全债权的限度内。依“法释[1999]19号”,债务人被作为撤销权诉讼的被告,受益人或者受让人可作为诉讼第三人(第24条),显然没有“人的方面”相对效力之概念。相反,撤销权诉讼判决的既判力(债权人撤销权行使的效力,依判决的确定而产生),及于债权人、债务人、第三人(受益人或转得人),因而属于绝对的效力。惟《合同法》要求撤销权行使的范围以债权人的债权为限(第74条第2款)“,法释[1999]19号”亦要求各级法院仅就债权人主张的部分进行审理(第25条第1款),此处所谓“债权人的债权”,实即行使撤销权的债权人的债权,而非全体债权人的债权,这样来看,对于“财的方面”,实行相对的效力。
(二)效果的归属
债务人的行为一旦被撤销,即自始失去法律约束力。尚未依该行为给付的,当然恢复原状。已经依该行为给付的,受领人负有恢复原状的义务,在存在给付物的物权复归于给
(增补版),第326页。〔52〕日本大判8・4・11民录25辑808页。参见[日]奥田昌道《债权总论》:
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付人的情况下,产生具有物权效力的财产返还;在物权已不复存在的情况下,发生作价返还的效果。因而,原则上是适用“入库规则”的,不过,为了限制债务人不予受领或者再施处分,在解释上宜认为可由行使撤销权的债权人代为受领。另外,债权人可通过执行程序使其债权受偿。
就受领的标的物,行使撤销权的债权人并没有优先受偿权,不过,如同债权人的代位权场合,在债权人因此所负的返还义务与债务人所负债务构成抵销适状时,债权人可以主张抵销权,从而获得如果优先受偿一样的实际效果。
在没有抵销场合,,债权平等固然是一项原则,履行而向代位债权人清偿,就会获得满足、,,。如债务人未为任意履行,债。执行中,具有企业法人资格的被执行人,,人民法院可以依法宣告被执行人破产(最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第276条,下称
)。被执行人为公民或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经《民诉意见》
取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行的财产不能清偿所有债权的,可以向
(民诉意见》人民法院申请参与分配《第297条)。参与分配申请应当在执行程序开始后,
(民诉意见》被执行人的财产被清偿前提出《第298条第2款)。另外,在执行阶段,也可能
出现执行竞合的现象,此属民事诉讼法的内容,此处不赘。
(三)费用的负担
(合同法》债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担《第74条第2款后段)。另依
“法释[1999]19号”第26条,债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当适当分担。自债权人行使撤销权属于对全体债权人的共同担保进行保全而言,此种费用可以作为共益费用,使之在债务人的总财产上具有优先受偿效力;在行使撤销权的债权人受领标的物并因保管而支出费用场合,对于该费用偿还请求权,还可以标的物上发生留置权。而在债权人事实上优先受偿场合,其行使代位权的必要费用则不再构成共益费用,因而不应当再发生上述优先受偿权。
在新中国的民事立法上《合同法》,首次正式规定债权人撤销权,意义重大。立法固已完成其任务,学说及司法界如何基于立法规定,作合理的解释论展开,以使法条规定落实为“活的法律”,发挥相应的规范功能,实属一项重大课题。本文作者不揣简陋,参考若干比较法,特别是日本民法及其判例学说,对《合同法》第74条尝试作学理解释,如有不当之处,还请方家指正。
(责任编辑:杨琦萍)
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