〔摘要〕生产、销售有毒、有害食品罪是抽象的危险犯，新增的加重情节的规定有助于刑事立法更好地适应社会实践的发展。本罪与投放危险物质罪的界限主要在于主观方面故意的内容不同，二者之间在一般情况下成立想象竞合犯的关系。本罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪的区别主要在于客观方面的行为表现不同。实践中认定本罪的共犯应结合具体案件的主客观情况综合进行判断。 〔关键词〕有毒、有害食品；司法认定；罪与非罪；罪间界限 中图分类号：D917文献标识码：A文章编号：1008-4096（2012）06-0098-04 一、问题的提出 近年来，我国各地频繁发生食品安全事件，“毒奶粉”、“瘦肉精”、“染色馒头”、“地沟油”等事件，一方面刺激着公众的神经，一方面，也在拷问我国的食品安全监管体系。食品安全问题已经成为危害公众健康的重大社会问题，它不仅关系到广大社会公众的生命安全和身体健康，也关系到国家的经济发展与社会的和谐稳定，甚至还关系到公众对于政府的信任。食品安全法律法规的健全和完善，是解决当前存在的严重的食品安全问题的有效途径。而作为强制性最为严厉的法律，刑法对于食品安全犯罪的规制是必不可少的。2009年6月1日《食品安全法》开始施行，取代了之前的《食品卫生法》，与之相适应，2011年5月1日开始施行的《刑法修正案（八）》对于有关危害食品安全的罪名也进行了修改：将《刑法》第一百四十三条规定的“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”改为“生产、销售不符合安全标准的食品罪”，将该条规定的比例罚金制改为抽象罚金制，除了该罪名现有的危险犯、结果犯情形外，还增加了“有其他严重情节”的情节犯的规定；对《刑法》第一百四十四条规定的“生产、销售有毒、有害食品罪”，取消了拘役、单处罚金的刑罚，提高了起刑点，将该罪的法定最低刑修改为5年以下有期徒刑，并改比例罚金制为抽象罚金制，提高了对该罪的打击力度；将原先规定的“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害”改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”，将“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害”改为“致人死亡或者有其他特别严重情节”，增强了司法实践中查处该类犯罪的可操作性。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2010年9月15日联合下发了《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》，要求依法严惩危害食品安全犯罪活动，切实保障广大人民群众生命健康安全，维护社会主义市场经济秩序，促进社会和谐稳定。最高人民法院于2011年5月27日再次发出通知，要求各级人民法院进一步加大力度，依法严惩危害食品安全及相关职务犯罪。强调各级人民法院对危害食品安全犯罪及相关职务犯罪务必依法严惩，特别是对影响恶劣、社会关注的重大危害食品安全犯罪案件，必须依法从重、从快判处。从立法规定、司法机关的具体举措以及民众食品安全意识等诸多方面来看，严厉惩治危害食品安全犯罪已经刻不容缓。作为刑法分则中规制危害食品安全犯罪的重要罪名，生产、销售有毒、有害食品罪也经历了重大修改。然而，立法的完善只是问题的一个方面，如何在司法实践中具体把握并应用该罪名来规制当前常见多发、恶性严重的危害食品安全犯罪行为，也是当前摆在我们面前亟待解决的重大问题。 二、生产、销售有毒、有害食品罪的罪与非罪之间的界限 1.本罪的“行为犯说”与“抽象危险犯说”之争 根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（2008年6月25日）第二十条的规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，应予立案追诉。”根据修改后的刑法第一百四十四条以及上述《规定》可以看出，针对有毒、有害食品，只要具备了生产、销售二行为之一，即应当作为刑事犯罪来进行处理。从犯罪既遂形态的类型来看，素来有结果犯、行为犯、危险犯、举动犯之界分。结合到本罪，究竟是行为犯还是危险犯，理论上还存在着争议，有学者认为本罪是行为犯[1]，另有学者认为本罪是抽象危险犯[2]。传统刑法理论认为，行为犯要求以法定犯罪行为的完成作为既遂标志，而危险犯是以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态为既遂标志。危险犯中又进一步区分为具体危险犯和抽象危险犯：具体危险犯在法律上需要明确把危险规定于犯罪构成要件之中，而抽象危险犯的行为本身即具有侵害法益的危险性。笔者认为，出现上述理论纷争的原因在于持“抽象危险犯说”的学者对于行为犯的认识与传统刑法理论有所不同：行为犯与结果犯的区别在于行为终了与结果发生之间是否具有时间上的间隔，结果犯在行为终了与结果发生之间具有时间上的间隔，而行为犯则没有间隔。“根据犯罪的本质，行为犯也必须具有侵犯法益的性质，否则不可能构成犯罪。如果认为行为犯是只需要实施一定行为就成立的犯罪，则可能意味着不需要法益侵害与危险。这会导致将没有侵害法益的行为认定为犯罪，从而不当扩大处罚范围。”[2]同时，持“抽象危险犯说”的学者认为的抽象危险犯中的危险不需要司法上的具体判断，只需要以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险即可[2]。据此，“抽象危险犯说”之所以认为生产、销售有毒、有害食品罪是抽象危险犯而不是行为犯，是因为生产、销售有毒、有害食品行为本身就造成了某种急迫的危险，但并不需要进行司法上的具体判断，即不以发生侵害结果为犯罪构成要件要素；而行为犯中行为与结果同时发生，只是不需要认定因果关系，而并不意味着行为犯中不存在结果，也即在行为犯中作为处罚根据的仍然是行为的结果。这样一来，对于生产、销售有毒、有害食品罪而言，是要求具备某种侵害法益的急迫危险还是要求具备一定的“行为结果”就成为了界定罪与非罪时考量的依据。显然，“行为犯说”和“抽象危险犯说”两种观点纷争的根源是在于对行为犯概念的理解不同。而从生产、销售有毒、有害食品罪的立法目的出发，应当认为只需具备侵害法益的危险即可成罪，而并不需要具备所谓“行为结果”，这样才更适应司法实践中打击危害食品安全犯罪的需要。从这个意义上说，“抽象的危险犯说”更为合理。 2.关于本罪加重情节的规定 根据《刑法修正案（八）》，本罪的罪刑阶段修改后仍为三个，不过对第二和第三个罪刑阶段的表述进行了调整，即加入了“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”，删除了“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”及“对人体健康造成特别严重危害”字样。其主要原因是之前的规定来源于已经废止的《食品卫生法》第三十九条的规定，表述的内容和修改之前的生产、销售不符合卫生标准的食品罪难以区分。为了与《食品安全法》接轨，本罪名的罪状表述也适当进行了调整。但何为本罪的“严重情节”以及“特别严重情节”到目前还没有出台相关的司法解释。作为法定最高刑为死刑的生产、销售有毒、有害食品罪，适用刑罚尤其是适用死刑应该特别慎重，而对于“严重情节”以及“特别严重情节”没有明确的解释必然会导致司法实践中的混乱，甚至会不当适用死刑。“情节犯之犯罪构成要件中需要司法者对立法者所作表述进行补充，以实现犯罪构成在司法实践上的周延性。……情节犯使刑法在具备了稳定性与相对确定性的同时，又能兼顾到社会的多变性和司法的灵活性”[3]。故此，生产、销售有毒、有害食品罪新加入的加重情节的规定是为了顺应社会的发展而表现出立法的前瞻性，这是出于立法技术方面的考虑，但是，结合我国各地司法实践的具体情况，由于我国幅员辽阔、人口众多，司法尚缺乏统一的标准，地域性差异表现得十分明显，因而，有权机关仍有必要对本罪的“严重情节”以及“特别严重情节”进行适当的解释。 三、生产、销售有毒、有害食品罪的罪间界限 1.本罪与投放危险物质罪的界限 通说观点认为本罪与投放危险物质罪的区别主要表现在主观方面，后者的目的是造成不特定多数人的伤亡，前者的目的是非法牟利。行为人在食品中掺入有毒、有害的非食品原料虽是明知的，但并不希望致人伤亡的结果发生。如果行为人生产、销售有毒、有害食品，目的就是追求致人伤亡的结果发生，则应认定为投放危险物质罪[1]。可见，通说观点中两罪的界分主要体现在犯罪目的。另有学者认为，生产、销售有毒、有害食品罪是抽象的危险犯，投放危险物质罪是具体的危险犯，但并非对立关系，同时触犯二罪名的，属于想象竞合犯，应当从一重罪论处[2]。如前所述，抽象危险犯与具体危险犯的区别在于是否要进行司法上的具体判断。笔者赞同生产、销售有毒、有害食品罪是抽象危险犯的观点，但对二罪名是否想象竞合犯的关系，还需具体解析。 投放危险物质罪的罪过形式是故意，既包括直接故意也包括间接故意，即行为人明知自己投放危险物质的行为会发生危害公共安全的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，这在理论上基本没有争议。而生产、销售有毒、有害食品罪的罪过形式，却存在不同观点。大多数学者认为本罪的罪过形式兼含直接故意与间接故意在内，即行为人明知是有毒、有害的非食品原料，而掺入自己生产、销售的食品中，或者明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而进行销售，明知该生产、销售行为会发生危害社会的结果，而希望或放任这种危害结果的发生。少数学者认为本罪的罪过形式只能是间接故意，如果行为人追求危害结果的发生则应构成投放危险物质罪[4]。可见，生产、销售有毒、有害食品罪的主观方面是否包含直接故意成为了解决问题的关键。显然，生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪都并非目的犯，从犯罪目的对二者进行界分实属不当。而从故意的内容来看，首先，犯罪只能由间接故意构成不能由直接故意构成这种说法本身就是令人费解的，无论从理论上还是在现实当中都说不通；其次，从行为人是否追求危害结果发生来对二罪名进行界分也存在问题：直接故意当中“明知自己的行为必然或可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果的发生”中的“结果”究竟应当如何理解？在生产、销售有毒、有害食品罪中，这种结果未必就是所谓“致人伤亡”的结果。本罪并非结果犯，而是如前述笔者所认同的，是抽象危险犯，即只要行为人明知自己的行为会发生侵害法益的某种危险结果，并希望这种结果发生即可，并不要求对某种实害结果的认识。并且，对直接故意来说，只要行为人主观上有犯罪的直接故意，客观上有相应的行为，即构成特定的故意犯罪，危害结果发生与否不影响定罪，而只是在那些以危害结果发生为既遂要件的犯罪中是区分既遂与未遂的标志。显然，作为抽象危险犯的生产、销售有毒、有害食品罪并不要求危害结果的现实发生，也不需要对法益侵害的危险进行司法认定即可成罪，因此，以是否追求致人伤亡的结果发生作为二罪名之间的界限，也属不当。笔者认为，二罪名在主观方面都出于故意，都包括直接故意与间接故意在内，区别在于故意的内容不同。试举一例：甲某为生产、销售熟食制品的小商贩，为使加工出来的熟食制品颜色鲜艳、不掉称，在加工的过程中非法添加了非食品添加剂亚硝酸盐，被害人乙某、丙某购买并食用了甲某生产、销售的熟食后导致一死一伤的结果。在该案件中，只要甲某在其生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，导致法益侵害的某种危险的，即可构成生产、销售有毒、有害食品罪（当然，实践中情节显著轻微危害不大的，可以通过刑法第十三条但书的规定进行处罪）。也就是说，并不要求甲某一定认识到自己向食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为会造成致人死伤的结果，只要其认识到其行为会对法益造成某种侵害的危险即可。作为正常的自然人，应当认识到亚硝酸盐对人体是有毒有害的。对人体健康造成严重危害或者致人死亡是本罪的加重情节，适用更重的法定刑。如果是这样一种情形：丁某是某餐馆老板，出于报复社会的目的，用剧毒的亚硝酸盐替换了餐馆使用的食盐，导致食客戊某与己某一死一伤。丁某明知自己的行为会引起不特定多数人的生命健康或公私财产的重大损害，而希望这种结果发生，即构成了投放危险物质罪。这里就要求丁某主观上认识到自己的行为足以发生危害公共安全的危险，而希望这种结果的发生。因此，二罪名区分的一个重要依据在于主观方面故意的内容不同。另外，生产、销售有毒、有害食品罪必然发生在食品的生产、销售过程中，或者说与食品的生产、销售行为有关，行为人掺入有毒、有害的非食品原料或者明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而进行销售其根本目的也是为了进行食品的生产、销售；而投放危险物质罪则更多地是与食品的生产、销售行为无关。 至于二者是否想象竞合犯的关系，依通说观点，想象竞合犯是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态，即行为人只实施了一个行为，但这一个行为触犯了刑法中的数个罪名。如果行为人实施的是生产、销售有毒、有害食品的行为，但其行为已经足以危及公共安全或者已经致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，则其行为既触犯了生产、销售有毒、有害食品罪，也触犯了投放危险物质罪，就“一行为不能重复评价”的原则，行为人只能“从一重处断”。但是，如果行为人投放危险物质危害公共安全的行为不是通过生产、销售有毒、有害食品的方法来实施的，则不存在想象竞合的关系。例如，向村里公用的水井投放毒物，导致数人死伤的结果，由于并没有通过生产、销售有毒、有害食品的途径来实施，只触犯投放危险物质罪。因此，生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪之间构成想象竞合犯是以行为人的具体行为来作为纽带牵起二罪名之间的关系，而不能说在一切情况下二罪名均是想象竞合犯的关系。 2.本罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪的界限 作为刑法中规制危害食品安全犯罪的主要罪名，提到生产、销售有毒、有害食品罪，就不得不提到生产、销售不符合安全标准的食品罪。二者之间的关系有学者认为是法条竞合，即生产、销售有毒、有害食品罪是特别法，生产、销售不符合安全标准的食品罪是一般法，构成生产、销售有毒、有害的食品罪就必然构成生产、销售不符合安全标准的食品罪[2]。对此笔者并不认同，笔者认为二者之间并无交叉与竞合关系。所谓“有毒、有害食品”，其含义根据刑法的规定是指生产、销售的食品中掺有有毒、有害的非食品原料，也即其中的部分原料是“非食品”，这样才符合法条中“掺入”和“掺有”的原意。这样，就等同于生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”实际上最少包括两部分：食品与有毒、有害的非食品原料。而生产、销售不符合安全标准的食品罪的重心在于“安全标准”，具体地说就是食品的安全标准。我国2009年6月1日开始施行的《食品安全法》第三章“食品安全标准”共九条，明确规定了食品安全标准的制定依据、性质、内容、制定机关等，也即不符合国家或地方颁布的各类食品安全标准而生产、销售食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为即构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。可见，二罪名的区别主要在于前者强调的是“掺入非食品原料”，后者强调生产、销售的食品不符合食品安全标准，故此，二者首要的区别就在于客观方面的行为表现不同。其次，生产、销售有毒、有害食品罪是抽象危险犯，具有侵害法益的危险即可成罪，而生产、销售不符合安全标准的食品罪是具体危险犯，必须足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病；前者的危险并不需要司法认定，而对后者的危险进行司法认定则是必须的。 四、生产、销售有毒、有害食品罪的共犯认定 2012年1月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发了《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（以下简称《通知》）。其背景当然是当前大量“地沟油”走上餐桌，对公众健康危害极大，必须对该类犯罪行为进行严厉打击。《通知》第二条第（五）项规定：“知道或应当知道他人实施以上第（一）、（二）、（三）款犯罪行为（笔者注：指生产、销售“地沟油”等行为），而为其掏捞、加工、贩运‘地沟油’，或者提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供技术、生产、经营场所、运输、仓储、保管等便利条件的，依照本条第（一）、（二）、（三）款犯罪的共犯论处。”该条款中，针对“地沟油”犯罪活动，列举了数种成立共犯的情况，其中也包括生产、销售有毒、有害食品罪的共犯，既包括实行犯的情形，也包括帮助犯的情形。而从“地沟油”扩展到生产、销售有毒、有害食品罪的所有犯罪行为，其共犯如何认定？早在2001年4月10日起施行的两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条以及2002年8月23日起施行的两高《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条中，也都提到了生产、销售有毒、有害食品罪的共犯认定问题。而在上述的通知、解释中，我们都看到了这样的字眼：“知道或应当知道”、“明知”。联系到我国刑法中共同犯罪的成立要件，即是要求两个以上有刑事责任能力的行为人主观上有共同的犯罪故意及客观上有共同的犯罪行为。“知道或应当知道”、“明知”即是体现了认定该罪的共犯要求主观上要有共同的犯罪故意。而在司法实践中“知道或应当知道”、“明知”如何判断，成了在认定本罪的共犯时的一道难题。根据《通知》的第二条第（二）项：“认定是否‘明知’，应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解，证人证言，产品质量，进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。”该规定的“明知”是指明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的情形，但可以将这一论断推广到对生产、销售有毒、有害食品罪的共犯认定当中去。在生产、销售“地沟油”案件中，一些行为人到案后经常以不知同案犯使用“地沟油”的用途、用来生产柴油等等为借口，企图逃避刑事制裁。因此，在司法实践中，认定“明知”、“知道或应当知道”非常关键，应结合具体案件的主客观情况综合进行判断。 参考文献： ［1］高铭暄，马克昌.刑法学（第四版）[M].北京：北京大学出版社，2010.419-420. [2]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011.653. [3]李翔.情节犯的犯罪构成理论意义[J].云南大学学报（法学版），2006，（4）：19. [4]李崧源，黄梅珍.略论生产、销售有毒有害食品罪的几个问题[J].东南大学学报（哲学社会科学版），2009，（11）：84. （责任编辑：兰桂杰）
〔摘要〕生产、销售有毒、有害食品罪是抽象的危险犯，新增的加重情节的规定有助于刑事立法更好地适应社会实践的发展。本罪与投放危险物质罪的界限主要在于主观方面故意的内容不同，二者之间在一般情况下成立想象竞合犯的关系。本罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪的区别主要在于客观方面的行为表现不同。实践中认定本罪的共犯应结合具体案件的主客观情况综合进行判断。 〔关键词〕有毒、有害食品；司法认定；罪与非罪；罪间界限 中图分类号：D917文献标识码：A文章编号：1008-4096（2012）06-0098-04 一、问题的提出 近年来，我国各地频繁发生食品安全事件，“毒奶粉”、“瘦肉精”、“染色馒头”、“地沟油”等事件，一方面刺激着公众的神经，一方面，也在拷问我国的食品安全监管体系。食品安全问题已经成为危害公众健康的重大社会问题，它不仅关系到广大社会公众的生命安全和身体健康，也关系到国家的经济发展与社会的和谐稳定，甚至还关系到公众对于政府的信任。食品安全法律法规的健全和完善，是解决当前存在的严重的食品安全问题的有效途径。而作为强制性最为严厉的法律，刑法对于食品安全犯罪的规制是必不可少的。2009年6月1日《食品安全法》开始施行，取代了之前的《食品卫生法》，与之相适应，2011年5月1日开始施行的《刑法修正案（八）》对于有关危害食品安全的罪名也进行了修改：将《刑法》第一百四十三条规定的“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”改为“生产、销售不符合安全标准的食品罪”，将该条规定的比例罚金制改为抽象罚金制，除了该罪名现有的危险犯、结果犯情形外，还增加了“有其他严重情节”的情节犯的规定；对《刑法》第一百四十四条规定的“生产、销售有毒、有害食品罪”，取消了拘役、单处罚金的刑罚，提高了起刑点，将该罪的法定最低刑修改为5年以下有期徒刑，并改比例罚金制为抽象罚金制，提高了对该罪的打击力度；将原先规定的“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害”改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”，将“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害”改为“致人死亡或者有其他特别严重情节”，增强了司法实践中查处该类犯罪的可操作性。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2010年9月15日联合下发了《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》，要求依法严惩危害食品安全犯罪活动，切实保障广大人民群众生命健康安全，维护社会主义市场经济秩序，促进社会和谐稳定。最高人民法院于2011年5月27日再次发出通知，要求各级人民法院进一步加大力度，依法严惩危害食品安全及相关职务犯罪。强调各级人民法院对危害食品安全犯罪及相关职务犯罪务必依法严惩，特别是对影响恶劣、社会关注的重大危害食品安全犯罪案件，必须依法从重、从快判处。从立法规定、司法机关的具体举措以及民众食品安全意识等诸多方面来看，严厉惩治危害食品安全犯罪已经刻不容缓。作为刑法分则中规制危害食品安全犯罪的重要罪名，生产、销售有毒、有害食品罪也经历了重大修改。然而，立法的完善只是问题的一个方面，如何在司法实践中具体把握并应用该罪名来规制当前常见多发、恶性严重的危害食品安全犯罪行为，也是当前摆在我们面前亟待解决的重大问题。 二、生产、销售有毒、有害食品罪的罪与非罪之间的界限 1.本罪的“行为犯说”与“抽象危险犯说”之争 根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（2008年6月25日）第二十条的规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，应予立案追诉。”根据修改后的刑法第一百四十四条以及上述《规定》可以看出，针对有毒、有害食品，只要具备了生产、销售二行为之一，即应当作为刑事犯罪来进行处理。从犯罪既遂形态的类型来看，素来有结果犯、行为犯、危险犯、举动犯之界分。结合到本罪，究竟是行为犯还是危险犯，理论上还存在着争议，有学者认为本罪是行为犯[1]，另有学者认为本罪是抽象危险犯[2]。传统刑法理论认为，行为犯要求以法定犯罪行为的完成作为既遂标志，而危险犯是以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态为既遂标志。危险犯中又进一步区分为具体危险犯和抽象危险犯：具体危险犯在法律上需要明确把危险规定于犯罪构成要件之中，而抽象危险犯的行为本身即具有侵害法益的危险性。笔者认为，出现上述理论纷争的原因在于持“抽象危险犯说”的学者对于行为犯的认识与传统刑法理论有所不同：行为犯与结果犯的区别在于行为终了与结果发生之间是否具有时间上的间隔，结果犯在行为终了与结果发生之间具有时间上的间隔，而行为犯则没有间隔。“根据犯罪的本质，行为犯也必须具有侵犯法益的性质，否则不可能构成犯罪。如果认为行为犯是只需要实施一定行为就成立的犯罪，则可能意味着不需要法益侵害与危险。这会导致将没有侵害法益的行为认定为犯罪，从而不当扩大处罚范围。”[2]同时，持“抽象危险犯说”的学者认为的抽象危险犯中的危险不需要司法上的具体判断，只需要以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险即可[2]。据此，“抽象危险犯说”之所以认为生产、销售有毒、有害食品罪是抽象危险犯而不是行为犯，是因为生产、销售有毒、有害食品行为本身就造成了某种急迫的危险，但并不需要进行司法上的具体判断，即不以发生侵害结果为犯罪构成要件要素；而行为犯中行为与结果同时发生，只是不需要认定因果关系，而并不意味着行为犯中不存在结果，也即在行为犯中作为处罚根据的仍然是行为的结果。这样一来，对于生产、销售有毒、有害食品罪而言，是要求具备某种侵害法益的急迫危险还是要求具备一定的“行为结果”就成为了界定罪与非罪时考量的依据。显然，“行为犯说”和“抽象危险犯说”两种观点纷争的根源是在于对行为犯概念的理解不同。而从生产、销售有毒、有害食品罪的立法目的出发，应当认为只需具备侵害法益的危险即可成罪，而并不需要具备所谓“行为结果”，这样才更适应司法实践中打击危害食品安全犯罪的需要。从这个意义上说，“抽象的危险犯说”更为合理。 2.关于本罪加重情节的规定 根据《刑法修正案（八）》，本罪的罪刑阶段修改后仍为三个，不过对第二和第三个罪刑阶段的表述进行了调整，即加入了“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”，删除了“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”及“对人体健康造成特别严重危害”字样。其主要原因是之前的规定来源于已经废止的《食品卫生法》第三十九条的规定，表述的内容和修改之前的生产、销售不符合卫生标准的食品罪难以区分。为了与《食品安全法》接轨，本罪名的罪状表述也适当进行了调整。但何为本罪的“严重情节”以及“特别严重情节”到目前还没有出台相关的司法解释。作为法定最高刑为死刑的生产、销售有毒、有害食品罪，适用刑罚尤其是适用死刑应该特别慎重，而对于“严重情节”以及“特别严重情节”没有明确的解释必然会导致司法实践中的混乱，甚至会不当适用死刑。“情节犯之犯罪构成要件中需要司法者对立法者所作表述进行补充，以实现犯罪构成在司法实践上的周延性。……情节犯使刑法在具备了稳定性与相对确定性的同时，又能兼顾到社会的多变性和司法的灵活性”[3]。故此，生产、销售有毒、有害食品罪新加入的加重情节的规定是为了顺应社会的发展而表现出立法的前瞻性，这是出于立法技术方面的考虑，但是，结合我国各地司法实践的具体情况，由于我国幅员辽阔、人口众多，司法尚缺乏统一的标准，地域性差异表现得十分明显，因而，有权机关仍有必要对本罪的“严重情节”以及“特别严重情节”进行适当的解释。 三、生产、销售有毒、有害食品罪的罪间界限 1.本罪与投放危险物质罪的界限 通说观点认为本罪与投放危险物质罪的区别主要表现在主观方面，后者的目的是造成不特定多数人的伤亡，前者的目的是非法牟利。行为人在食品中掺入有毒、有害的非食品原料虽是明知的，但并不希望致人伤亡的结果发生。如果行为人生产、销售有毒、有害食品，目的就是追求致人伤亡的结果发生，则应认定为投放危险物质罪[1]。可见，通说观点中两罪的界分主要体现在犯罪目的。另有学者认为，生产、销售有毒、有害食品罪是抽象的危险犯，投放危险物质罪是具体的危险犯，但并非对立关系，同时触犯二罪名的，属于想象竞合犯，应当从一重罪论处[2]。如前所述，抽象危险犯与具体危险犯的区别在于是否要进行司法上的具体判断。笔者赞同生产、销售有毒、有害食品罪是抽象危险犯的观点，但对二罪名是否想象竞合犯的关系，还需具体解析。 投放危险物质罪的罪过形式是故意，既包括直接故意也包括间接故意，即行为人明知自己投放危险物质的行为会发生危害公共安全的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，这在理论上基本没有争议。而生产、销售有毒、有害食品罪的罪过形式，却存在不同观点。大多数学者认为本罪的罪过形式兼含直接故意与间接故意在内，即行为人明知是有毒、有害的非食品原料，而掺入自己生产、销售的食品中，或者明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而进行销售，明知该生产、销售行为会发生危害社会的结果，而希望或放任这种危害结果的发生。少数学者认为本罪的罪过形式只能是间接故意，如果行为人追求危害结果的发生则应构成投放危险物质罪[4]。可见，生产、销售有毒、有害食品罪的主观方面是否包含直接故意成为了解决问题的关键。显然，生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪都并非目的犯，从犯罪目的对二者进行界分实属不当。而从故意的内容来看，首先，犯罪只能由间接故意构成不能由直接故意构成这种说法本身就是令人费解的，无论从理论上还是在现实当中都说不通；其次，从行为人是否追求危害结果发生来对二罪名进行界分也存在问题：直接故意当中“明知自己的行为必然或可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果的发生”中的“结果”究竟应当如何理解？在生产、销售有毒、有害食品罪中，这种结果未必就是所谓“致人伤亡”的结果。本罪并非结果犯，而是如前述笔者所认同的，是抽象危险犯，即只要行为人明知自己的行为会发生侵害法益的某种危险结果，并希望这种结果发生即可，并不要求对某种实害结果的认识。并且，对直接故意来说，只要行为人主观上有犯罪的直接故意，客观上有相应的行为，即构成特定的故意犯罪，危害结果发生与否不影响定罪，而只是在那些以危害结果发生为既遂要件的犯罪中是区分既遂与未遂的标志。显然，作为抽象危险犯的生产、销售有毒、有害食品罪并不要求危害结果的现实发生，也不需要对法益侵害的危险进行司法认定即可成罪，因此，以是否追求致人伤亡的结果发生作为二罪名之间的界限，也属不当。笔者认为，二罪名在主观方面都出于故意，都包括直接故意与间接故意在内，区别在于故意的内容不同。试举一例：甲某为生产、销售熟食制品的小商贩，为使加工出来的熟食制品颜色鲜艳、不掉称，在加工的过程中非法添加了非食品添加剂亚硝酸盐，被害人乙某、丙某购买并食用了甲某生产、销售的熟食后导致一死一伤的结果。在该案件中，只要甲某在其生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，导致法益侵害的某种危险的，即可构成生产、销售有毒、有害食品罪（当然，实践中情节显著轻微危害不大的，可以通过刑法第十三条但书的规定进行处罪）。也就是说，并不要求甲某一定认识到自己向食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为会造成致人死伤的结果，只要其认识到其行为会对法益造成某种侵害的危险即可。作为正常的自然人，应当认识到亚硝酸盐对人体是有毒有害的。对人体健康造成严重危害或者致人死亡是本罪的加重情节，适用更重的法定刑。如果是这样一种情形：丁某是某餐馆老板，出于报复社会的目的，用剧毒的亚硝酸盐替换了餐馆使用的食盐，导致食客戊某与己某一死一伤。丁某明知自己的行为会引起不特定多数人的生命健康或公私财产的重大损害，而希望这种结果发生，即构成了投放危险物质罪。这里就要求丁某主观上认识到自己的行为足以发生危害公共安全的危险，而希望这种结果的发生。因此，二罪名区分的一个重要依据在于主观方面故意的内容不同。另外，生产、销售有毒、有害食品罪必然发生在食品的生产、销售过程中，或者说与食品的生产、销售行为有关，行为人掺入有毒、有害的非食品原料或者明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而进行销售其根本目的也是为了进行食品的生产、销售；而投放危险物质罪则更多地是与食品的生产、销售行为无关。 至于二者是否想象竞合犯的关系，依通说观点，想象竞合犯是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态，即行为人只实施了一个行为，但这一个行为触犯了刑法中的数个罪名。如果行为人实施的是生产、销售有毒、有害食品的行为，但其行为已经足以危及公共安全或者已经致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，则其行为既触犯了生产、销售有毒、有害食品罪，也触犯了投放危险物质罪，就“一行为不能重复评价”的原则，行为人只能“从一重处断”。但是，如果行为人投放危险物质危害公共安全的行为不是通过生产、销售有毒、有害食品的方法来实施的，则不存在想象竞合的关系。例如，向村里公用的水井投放毒物，导致数人死伤的结果，由于并没有通过生产、销售有毒、有害食品的途径来实施，只触犯投放危险物质罪。因此，生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪之间构成想象竞合犯是以行为人的具体行为来作为纽带牵起二罪名之间的关系，而不能说在一切情况下二罪名均是想象竞合犯的关系。 2.本罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪的界限 作为刑法中规制危害食品安全犯罪的主要罪名，提到生产、销售有毒、有害食品罪，就不得不提到生产、销售不符合安全标准的食品罪。二者之间的关系有学者认为是法条竞合，即生产、销售有毒、有害食品罪是特别法，生产、销售不符合安全标准的食品罪是一般法，构成生产、销售有毒、有害的食品罪就必然构成生产、销售不符合安全标准的食品罪[2]。对此笔者并不认同，笔者认为二者之间并无交叉与竞合关系。所谓“有毒、有害食品”，其含义根据刑法的规定是指生产、销售的食品中掺有有毒、有害的非食品原料，也即其中的部分原料是“非食品”，这样才符合法条中“掺入”和“掺有”的原意。这样，就等同于生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”实际上最少包括两部分：食品与有毒、有害的非食品原料。而生产、销售不符合安全标准的食品罪的重心在于“安全标准”，具体地说就是食品的安全标准。我国2009年6月1日开始施行的《食品安全法》第三章“食品安全标准”共九条，明确规定了食品安全标准的制定依据、性质、内容、制定机关等，也即不符合国家或地方颁布的各类食品安全标准而生产、销售食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为即构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。可见，二罪名的区别主要在于前者强调的是“掺入非食品原料”，后者强调生产、销售的食品不符合食品安全标准，故此，二者首要的区别就在于客观方面的行为表现不同。其次，生产、销售有毒、有害食品罪是抽象危险犯，具有侵害法益的危险即可成罪，而生产、销售不符合安全标准的食品罪是具体危险犯，必须足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病；前者的危险并不需要司法认定，而对后者的危险进行司法认定则是必须的。 四、生产、销售有毒、有害食品罪的共犯认定 2012年1月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发了《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（以下简称《通知》）。其背景当然是当前大量“地沟油”走上餐桌，对公众健康危害极大，必须对该类犯罪行为进行严厉打击。《通知》第二条第（五）项规定：“知道或应当知道他人实施以上第（一）、（二）、（三）款犯罪行为（笔者注：指生产、销售“地沟油”等行为），而为其掏捞、加工、贩运‘地沟油’，或者提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供技术、生产、经营场所、运输、仓储、保管等便利条件的，依照本条第（一）、（二）、（三）款犯罪的共犯论处。”该条款中，针对“地沟油”犯罪活动，列举了数种成立共犯的情况，其中也包括生产、销售有毒、有害食品罪的共犯，既包括实行犯的情形，也包括帮助犯的情形。而从“地沟油”扩展到生产、销售有毒、有害食品罪的所有犯罪行为，其共犯如何认定？早在2001年4月10日起施行的两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条以及2002年8月23日起施行的两高《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条中，也都提到了生产、销售有毒、有害食品罪的共犯认定问题。而在上述的通知、解释中，我们都看到了这样的字眼：“知道或应当知道”、“明知”。联系到我国刑法中共同犯罪的成立要件，即是要求两个以上有刑事责任能力的行为人主观上有共同的犯罪故意及客观上有共同的犯罪行为。“知道或应当知道”、“明知”即是体现了认定该罪的共犯要求主观上要有共同的犯罪故意。而在司法实践中“知道或应当知道”、“明知”如何判断，成了在认定本罪的共犯时的一道难题。根据《通知》的第二条第（二）项：“认定是否‘明知’，应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解，证人证言，产品质量，进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。”该规定的“明知”是指明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的情形，但可以将这一论断推广到对生产、销售有毒、有害食品罪的共犯认定当中去。在生产、销售“地沟油”案件中，一些行为人到案后经常以不知同案犯使用“地沟油”的用途、用来生产柴油等等为借口，企图逃避刑事制裁。因此，在司法实践中，认定“明知”、“知道或应当知道”非常关键，应结合具体案件的主客观情况综合进行判断。 参考文献： ［1］高铭暄，马克昌.刑法学（第四版）[M].北京：北京大学出版社，2010.419-420. [2]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011.653. [3]李翔.情节犯的犯罪构成理论意义[J].云南大学学报（法学版），2006，（4）：19. [4]李崧源，黄梅珍.略论生产、销售有毒有害食品罪的几个问题[J].东南大学学报（哲学社会科学版），2009，（11）：84. （责任编辑：兰桂杰）