·域外视野·政治与法律２００９年第１２期
从美国的演绎作品版权保护看我国《著作权法》
相关内容的修订＊
卢海君
（对外经济贸易大学法学院，北京１０００２９）
摘要：演绎作品是在已有作品基础之上经过改写、改变、改编等方式创作的作品。基于演绎作品的版权保护不对基础作品的版权地位造成不良影响的考量，美国版权司法实践中发展出“实质性区别标准”“、可区别性变化标准”等演绎作品是否具备原创性的判断标准。我国《著作权法》未对演绎作品作出界定，也没有对演绎作品的可版权性标准作出明确规定，故应当借鉴美国版权法律制度的相关规定，将演绎作品界定为通过改写、改变、改编等方式在已有
“可区别性变化”规定为演绎作作品的基础之上创作的一切具有新的表达形式的作品，并且将
品的可版权性标准。
关键词：演绎作品；实质性区别标准；可区别性变化标准；美国版权法
中图分类号：ＤＦ５２３．１文献标识码：Ａ文章编号：１００５－９５１２（２００９）１２－１２９－０９优秀作品往往有二次开发或多次开发的必要，经过这种开发，作者的经济利益得到充分
一部优秀的小说问世后，可以被改编成戏剧、拍摄成电影、翻译成外国文字、改编实现。例如，
成儿童读物等。经过这种开发而创作的作品在版权法上称之为“演绎作品”。演绎作品在世界范围内普遍受保护，主要版权国际公约也规定了对演绎作品的版权保护。美国版权法第１０３１２条，２００３年《德国著作权法与邻接权法》第３条，我国台湾地区“著作权法”第３条，伯尔尼公约第２条第３项等都明确规定演绎作品受著作权法保护。
我国《著作权法》中虽然没有出现“演绎作品”的字样，但该法第１２条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。这一条实际上是对演绎作品版权归属的规定，确定了原著作权人
另外，《著作权法》第１０条第１款第１３项至第１６项规定了作和演绎者之间的版权利益关系。
３者的演绎权。上述有关演绎作品的简单规定能否解决实践中所遇到的实际问题？例如，演绎
作品是否限于改编、翻译、注释和整理所产生的作品？演绎作品的构成要件是什么？非法演绎作品应当如何对待？这些问题事关演绎作品版权保护中相关主体利益关系的正确处理，我国有关演绎作品的司法实践亟需著作权法对上述问题作出回答。
一、美国版权法对演绎作品的界定及对我国的启示
根据美国１９７６年版权法第１０１条的规定，“演绎作品”（ｄｅｒｉｖａｔｉｖｅｗｏｒｋ）指的是根据作者简介：卢海君，对外经济贸易大学法学院讲师，法学博士。
＊本文为对外经济贸易大学“２１１工程”三期重点学科建设项目“经济全球化条件下我国版权客体制度的建构”（项目号：７３４０００２６）的阶段成果。
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一部或多部已有作品创作完成的作品，如译文、乐曲改编、改编成戏剧、改编成小说、改编成电录音作品、艺术复制品、节本、缩写本，或以此“改写”（ｒｅｃａｓｔ）、“改变”（ｔｒａｎｓｆｏｒｍｅｄ）或影、
“改编”（ａｄａｐｔｅｄ）的任何其他形式。包含有编辑修订、注释、详解或其他修改的作品“作为整体”（ａｓａｗｈｏｌｅ）构成原创性作品的，该作品为演绎作品。４简言之，演绎作品是就已有作品，不论该作品是否处于公有领域，进行“改写”“、改变”或“改编”而形成的作品。５该条文中所谓译文、乐曲改编等只是“改写”“、改变”或“改编”的具体表现形式，对已有作品的处理，不论是否属于条文中具体列明的情形，只要属于对已有作品的“改写”“、改变”或“改编”所形成的作
“改写”界定为赋予不同的形式或性质，或翻改，或改造；品都构成演绎作品。Ｗｅｂｓｔｅｒ辞典将
将“改变”界定为在组成或结构方面的完全或实质性的变化；将“改编”界定为通过改变或更改的方式使适应于新的或不同的使用或环境。６
可见，美国版权法对演绎作品的界定采取的是“具体列举＋抽象概括”的模式，不仅具体列举除了实践中已经可以加以总结的演绎作品的形式，而且用“改写”“、改变”和“改编”三个具有高度概括意义的词汇将除上述明确列举之外的在已有作品的基础之上创作出新的作品形式都概括进演绎作品的范畴，可以说，其对演绎作品的概括具有相当程度的“周延性”。而我国现行著作权法律制度既没有“演绎作品”这一词汇，也没有对“演绎作品”进行定义，只是列举“改编”“、翻译”“、注释”和“整理”四种演绎作品的形式，这种仅仅是“具体列举”而没有“抽
的立法模式显然将实践中大多数版权法性质上等同于“改编”“、翻译”“、注释”和“整象概括”
理”的作品排除在演绎作品的范围之外，没有尊重实践发展的要求。另外，国外学界对演绎作
“具体列举＋抽象概括”的模式，对演绎作品的范围界定的也比较宽泛。品的概括也采取的是
例如，学者德里娅·利普希克将演绎作品界定为在先前作品之基础上创作的作品，包括改编、译作、修订本、文选、摘要、节录以及对先前作品所作的任何能产生新作品的改造。７
由此，为了尊重实践发展对版权法律制度的要求，我国在第二次修订《著作权法》时，应当对演绎作品作出明确的定义，借鉴美国版权法有关演绎作品定义的相关规定，采取“具体列举＋抽象概括”的立法模式。
二、美国版权法对演绎作品可版权性要件的规定及对我国的启示
演绎作品可能具有较大的社会价值，该作品的创作也需要创造性智力劳动的付出，版权法需要保护该作品以激励其创作。虽然一切作品都或多或少借鉴了已有作品的因素，但演绎作品对已有作品的利用和借鉴更为突出，可以说是在“严重依赖”已有作品的基础上创作出来的。此时，在确定演绎作品的可版权性标准时，就应当考虑到此标准的确立对已有作品版权法
不同于独立作品，版权法对演绎作品的版权保护作出了不同处理。美国法院在一地位的影响。
系列有关演绎作品的经典判决中探索出了若干可资借鉴的有关演绎作品的可版权性标准，值得我国学习。
（一）演绎作品版权保护中的政策考量
演绎作品创作的特殊性决定了它的版权保护不仅涉及演绎作者的利益，而且涉及原作者的利益和社会公共利益。Ｅｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔ８案详细分析了演绎作品原创性标准确立的相关
原告设计和生产以卡通形象为基础的三维充气服装，被告Ｇｅｎｅｓｉｓ在原告政策。在该案中，
授权之下出卖原告的产品，并进行相关的维修和维护服务。在原告与被告的商业合作关系结束之后，被告同原告的一个竞争对手Ａｅｒｏｓｔａｒ建立了合作关系，并出售由其生产的充气服装给自己的客户。原告诉被告侵犯了其服装的版权。法院认为在决定是否对一部演绎作品赋予版权保护的时候，必须关注这个演绎作品的权利对基础作品所有者的权利所产生的影响。１３０
演绎作品版权法必须在基础作品的所有者和通过复制基础作品的实质性部分所创作之作品
“演绎作品”赋予版权保护，将会极的作者之间作出平衡。如果对同实际上与基础作品相同的
大干涉基础作品所有者所享有的权利；这种“演绎作品”的作者，依据被赋予的版权，可以通过否定任何人在相同基础作品的基础上创作出第二个演绎作品的权利，来控制基础作品和演绎作品的命运；“演绎作品”的作者通过这种权利的行使，享有一种事实上的垄断权。原告服装仅是复制他人作品的结果，从外观上看同其赖以设计的版权角色极其相似，如果对其赋予版权保护会产生上述不良效果，因此其不具有可版权性。
Ｅｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔ案明确了在确立演绎作品的可版权性标准时应当着重考虑演绎作品版权保护对基础作品的影响。如果所谓“演绎作品”是“复制”基础作品而产生的，就不能对其赋予版权保护，否则会对他人在基础作品的基础之上创作演绎作品造成不适当的阻碍，违背了版权法的立法目的。
（二）原创性标准
原创性指作品是由作者独立创作的，而不是抄袭他人作品的结果。个性是原创性有无的
９重要衡量因素。Ｆｅｉｓｔ案要求原创性作品还必须表现出最低限度的创作性。演绎作品对基础
作品具有严重的依赖性，其原创性的有无相较于独立作品有其特殊性。
１、实质性区别标准
被告Ｂｒａｄｆｏｒｄ邀请一批画家画出实质性区别标准由Ｇｒａｃｅｎ案提出。在Ｇｒａｃｅｎ１０案中，
一部名为“ＴｈｅＷｉｚａｒｄｏｆＯｚ”的电影中的由ＪｕｄｙＧａｒｌａｎｄ扮演的Ｄｏｒｏｔｈｙ的形象，Ｂｒａｄｆｏｒｄ对画家作画的要求是画家所作的Ｊｕｄｙ／Ｄｏｒｏｔｈｙ必须是每个人心目中的
Ｇｒａｃｅｎ胜出，但拒绝同被告Ｂｒａｄｆｏｒｄ签订就该画像的使用合同。Ｊｕｄｙ／Ｄｏｒｏｔｈｙ。结果，
Ｂｒａｄｆｏｒｄ转而同另一个起初并没有参加竞赛的艺术家Ａｕｃｋｌａｎｄ就整套盘子的制作签订了
Ｂｒａｄｆｏｒｄ将Ｇｒａｃｅｎ的画给了Ａｕｃｋｌａｎｄ以帮助他对Ｄｏｒｏｔｈｙ进行绘画。Ｂｒａｄｆｏｒｄ在合同。
将Ｇｒａｃｅｎ的画给Ａｕｃｋｌａｎｄ的时候说“ｃｌｅａｎｉｔｕｐ”，Ａｕｃｋｌａｎｄ将这句话理解为做相同的事情但更专业一点。Ａｕｃｋｌａｎｄ完成了这一系列盘子上的画的制作，这些盘子被生产和出售
１９７８年起诉被告侵权。了。Ｇｒａｃｅｎ同时就她的画作获得了版权登记，
法院作出了对原告不利的简易判决，认为原告的画作不具备原创性，她不能够就其画作取得版权。在本案中，Ｐｏｓｎｅｒ法官发表了判决意见。他认为，“艺术的原创性”（ａｒｔｉｓｔｉｃ
“版权法意义上的原创性”。假设艺术家Ａ制作了处于公共领域的ｏｒｉｇｉｎａｌｉｔｙ）不能等同于
画作“蒙娜丽莎”的复制品，同原作有“些微”不同。艺术家Ｂ也制作了“蒙娜丽莎”的复制品。艺术家Ａ就原作“蒙娜丽莎”的演绎作品享有版权，起诉Ｂ侵犯其版权。如果原作与Ａ的复制品的区别是“些微”的，那么Ａ的复制品与Ｂ的复制品的区别也是“些微”的；假如Ｂ接触了Ａ的
“蒙娜丽莎”本身。该复制品，那么事实审判者将被迫决定Ｂ是复制Ａ的复制品还是复制原作
案的情形同上述假设的情形非常相似，Ａｕｃｋｌａｎｄ的证词中说他没有抄袭或甚至没有看原告的画作。假如他看了原告的画作，决定他是复制电影的静止画面还是复制原告的画作将很困
我们不认为将一个受版权保护的照片置于另一个载体上就构成原创性的作品。版权法有难。
关演绎作品之条款的目的不是要求进行“美学判断”，而是要确保演绎作品和原作品之间存在“充分区别”（ａｓｕｆｆｉｃｉｅｎｔｌｙｇｒｏｓｓｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅ）以避免使后来描述原作品的艺术家陷入
没有法院会主张他的画因为同对象存在照版权法的问题。如果一个画家的画作来自于生活，
片般的相似而不能够获得版权。如果Ｇｒａｃｅｎ的画作来自于现实生活中的ＪｕｄｙＧａｒｌａｎｄ，即使我们认为他的画作是粗劣作品，该画作也具备可版权性，但演绎作品必须同其所基础作品之间存在“实质性的区别”（ｓｕｂｓｔａｎｔｉａｌｌｙｄｉｆｆｅｒｅｎｔ）以具备可版权性。因此，原告的作品不是具备原创性的演绎作品。１３１
Ｇｒａｃｅｎ案判决的意义在于确认了演绎作品的原创性标准，即演绎作品同原作品之间存“实质性区别”。具体而言，在该案中，Ｐｏｓｎｅｒ法官区别了纯粹原创性作品与演绎作品。纯粹在
原创性作品可版权性的判断不需要考虑基础作品；而在对演绎作品的可版权性进行判断的时候，应当将基础作品纳入考虑的范围之内，比较演绎作品与基础作品，看其同基础作品之间是否存在“实质性区别”。
２、超过仅是微小限度的变化／可区别性变化标准
同“实质性区别标准”一样，“超过仅是微小限度的变化”（ｍｏｒｅｔｈａｎｍｅｒｅｌｙｔｒｉｖｉａｌ）／“可区别性变化”（ｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈａｂｌｅｖａｒｉａｔｉｏｎ）标准在演绎作品的原创性分析上采取的也是客观分析路径，但该标准并不要求演绎作品同基础作品之间具有实质性区别，只需要其间的变化超过仅是微小的限度或者是可区别的程度就足够了。１１
（１）相关案例
Ｓｎｙｄｅｒ１２案经典地表述了可区别性变化标准。该案涉及上诉人Ｓｎｙｄｅｒ的塑料山姆大叔储蓄罐是否具有原创性的问题，该储蓄罐是在处于公有领域之铁铸山姆大叔储蓄罐的基础上制成的。Ｓｎｙｄｅｒ的储蓄罐除了在尺寸和材料之外，同铁铸的储蓄罐极其相似，相似之处包括裤子上条纹的外观和数量、外套上的纽扣、内衣和帽子上的星星、山姆大叔的服装和姿势、他的底座和包上的装饰、整体的颜色搭配、旅行袋打开的方式。塑料储蓄罐实际上就是对铁铸储蓄罐的原样复制，只不过将高度由１１英寸改为９英寸，其间的区别如此微小以至于实际上没有什么区别。综上，上诉人的储蓄罐同铁铸储蓄罐之间的变化只是微小的，它只是为了生产
不存在达到显著变更的可区别要素或除了制造一个更的目的对铁铸储蓄罐的复制。换言之，
适合塑料材质的山姆大叔的功能性目的之外没有其他目的。
法院认为，作品的可版权性要件是原创性，一个“缺乏创造性的”或“机械的”复制他人作
原创性意指作品的创造来源于作者，作品不包含实际的复制。原创性品的人不能够成为作者。
仅要求作者贡献出超过仅是微小的变化，一些可以被认为是他自己的东西。而对处于公共领域之作品的复制，如果仅仅是复制的话，不能够支持一个作品的产生，但具有可区别性变化的
仅将一个艺术作品复制在另外一个载体上不能作品则可以享有版权。如Ｎｉｍｍｅｒ教授所言，
构成原创性的创作，因为没有人能够主张独立的开发出任何特定的载体。第一个将处于公共领域的作品放置在不同载体上的人获得就该作品在该载体上的垄断权是可笑的和愚蠢的。为了获得版权，演绎作品同基础作品之间必须存在一些实质性的变化，而不能只是微小的变化，比如仅仅是载体的变化。原创性的要求也不能仅由身体技能或特殊训练的展现而得到满足。复制要获得可版权性，需要相当高水准的技能，即真正的艺术技能。如果复制品和基础作品之间不存在真正的区别，促进艺术进步的公共利益很难实现。将可版权性扩展到极小的变
上诉人化之上将为有害的复制者提供侵袭的武器来盗用和垄断处于公共领域的作品。因此，
的塑料储蓄罐不具备原创性。
在该案中，铁铸储蓄罐处于公有领域，不受版权保护。塑料储蓄罐是建立在铁铸储蓄罐
尽管塑料储蓄罐同铁铸储蓄罐之间有所区别，的基础上制作的，属于铁铸储蓄罐的演绎作品。
但这种区别仅是微小的；而演绎作品要具备原创性，必须同基础作品相比具有可区别性的变化，具有超出仅是微小限度的变化。因此，塑料储蓄罐不具有原创性。
（２）“仅是微小的变化”之判定
“可区别性变化标准”同“超过仅是微小的变化标准”具有同一性。厘清“可区别性变化”的关键是界定“微小的变化”，因为“微小的变化”之外的变化都是“可区别性变化”。但“微小”的涵义并不特别清晰。
一般认为，诸如拼写、标点和语法上的变化等机械性的变化是微小的变化，这种变化是任１３２
１３何人都可以作出的变化；给以前的作品配和声，被认为是一种纯粹机械性的技能，不能获得
１４仅由身体而不是由艺术性、技巧所引起的变化也是如此，例如仅仅表现出制造技版权保护；
巧的变化是微小的变化。１５相反，版权办公室认可对黑白电影进行着色的过程不仅仅是机械性的操作，而包含了创造性技巧，其结果可以获得版权保护。
在演绎作品的原创性意义上，仅是功能性的变化也是微小的变化，这种变化不足以建立
１６可版权性。另外，尽管无意识的行为有时可以构成原创性的行为，在其他情形下则可能使一
１７部作品缺乏原创性。例如，纵火焚烧罗浮宫可能使许多已存作品变得面目全非。但除非纵火
可以被认为是作者的作品，被损坏的断片不能适当地被称之为演绎作品。１８
已有作品载体的变化也是一种“变化”，但这种“变化”仅是微小的变化。Ｎｉｍｍｅｒ教授认
１９为，仅是载体的变化没有任何原创性，因此，如果仅仅由于一部“演绎作品”将先前作品置于
不同的载体之上就对其赋予版权保护违反了版权只保护原创性材料的原则。２０另外，从行为的法律属性来看，仅对作品的载体进行变化，似乎只是一种机械复制行为，不能够因此使演绎
有些案例却肯定了载体的变化可以产生原创性的演绎作品。作品具备原创性。不过，
例如，在Ｄｏｒａｎ２１案中，法院认为原告将圣诞老人改作成三维塑料版具备原创性。该案中原告作品的所有层面，除了三维形状和塑料质料之外，都是圣诞老人传统的、非原创性的因素。被告复制了原告作品之三维形状和塑料质料的因素，因此被认为侵犯了原告的权利。地
主题或思想本身并不能使版权无效。方法院法官Ｂｙｒｎｅ说，作品描述了处于公有领域的人物、
作品要具备可版权性，必须在作者通过自己的技巧、劳动和判断进行创作的意义上是原创的。因为原告首先想到，并通过自己的技巧、努力和判断创作了以三维塑料形式制作的圣诞老人，其产品是具备原创性的。这种原创性在于原告用于表达圣诞老人思想的三维形式和塑料载体。
从上述Ｄｏｒａｎ案的判决可以看出，法院之所以认为原告作品具有原创性，是因为原告首先想到应用新材料来承载处于公有领域的作品。然而，作品的原创性应当体现在表达之上，而不是有别于表达的其他物质之上。虽然原告首先想到应用新材料来承载处于公用领域的作
正品，但原告的这种创造并不是作品表达方面的创造，该创造不足以使演绎作品具有原创性。
如Ｎｉｍｍｅｒ教授所说，Ｄｏｒａｎ案的原告既没有原创圣诞老人这个角色，也没有原创三维形状和塑料载体。因此，原告作品没有原创性，不应当受版权保护。２２仅是载体的变化并没有构成作
然而，何谓“载体”并非没有模糊之处。例品表达方式本身的变化，不构成原创性作品的创作。
如，将“模拟”录音作品转化为“数字”录音作品是否构成原创性的演绎作品就值得思考。有观点肯定这种变化是原创性的变化，因为这种转化需要真正的高度的艺术技巧，并非仅是载体的变化，而是包含了广泛的技术过程来重新修订、重新灌录、重新设计以达到最好的品质，其
“仅是微小的变化”。２３确实，将“模拟”录音作品转化为“数字”录音作品的过程包含了超过了
对作品本身的改变，这种改变导致原创性演绎作品的诞生。总之，版权法保护的是作品的表达，演绎作品对基础作品的改变应该是表达的改变，如果这种改变达到可区别性的程度，演绎作品可能因此获得版权保护。
（三）高度的艺术性技巧本身是否能够产生可版权性的演绎作品
如上所述，演绎作品要获得版权保护，需要同基础作品之间存在一定程度的变化，不管其
“实质性区别的变化”还是“可区别性的变化”，对基础作品的精确复制似乎都不能够被界定为
满足原创性要求。然而在实践中，有些作品虽然是对其他作品的复制，但这种复制需要高度的艺术技巧，并且往往这种复制品对社会具有重大价值。虽然作品的创作过程可以作为原创性有无的参考因素，但一般而言，作品原创性判断的焦点应当集中在作品之上。这种运用高度的艺术技巧创作的产物是否具有可版权性值得思考。１３３
２４有观点认为，对先前作品高度技巧性的、精确的复制可能获得版权保护。采取这种观点
“上帝之手”（ＨａｎｄｏｆＧｏｄ）案２５。审理该案的法院认为，对高度精确和复杂之的代表性案例是
雕像的精确复制是具备原创性的，因为这需要高度的技巧和原创性。
对艺术作品的精确复制往往承载着较大的社会公共利益，有助于人们能够以较少的代
２６价享受伟大的绘画和雕塑艺术作品；而且这种复制往往需要大量高度艺术技巧的投入。但
仅因为艺术技巧的投入就赋予作品以版权保护，似乎有采取劳动理论的嫌疑，可能产生阻碍新作品创作的后果。
作者如果在独立作品的创作中投入了高度的艺术技巧，往往会就该作品获得原创性，因为高度艺术技巧的投入往往能够使作品表现出作者的个性；而在演绎作品的场合，似乎不能仅将高度创作技巧的投入作为作品具有原创性的合法性基础，还要考虑演绎作品的保护对基础作品的影响，确保演绎作品的版权保护不能够产生对新作品创作的阻碍效果。然而，在对伟大艺术作品进行精确复制的场合，由于其中还存在者公众接触艺术作品或者保护文化遗产的公共利益，在确定该种精确复制的成果是否具备原创性时还须考虑这种公共利益的实
在进行利益衡量的时候，社会公共利益应当优先。因此，如果对伟大艺术作品的复制中承现。
载着重大的社会公共利益，即使这种复制是对艺术作品的精确复制，仅基于作者在创作作品的过程中投入的高度艺术技巧，就可以认定该种复制是一种原创性的演绎作品。不过在进行
“公共利益”和“高度的艺术技巧”两个要素，两者缺一不可。这种认定的时候，应当牢牢把握
（四）合并原则在演绎作品中的适用分析
合并原则在决定作品可版权性要件是否满足和确定作品的版权保护范围时具有重要意义，演绎作品也涉及该原则的适用。如果演绎作品的创作者在已存作品之上所作出的变化是思想的唯一表达方式或者有限的几种表达方式，或者这些变化是由功能性考量所决定的，则这些变化不具有可版权性。
译作是演绎作品的一个重要类型，也是遭遇合并原则适用的一个最为常见的演绎作品类型。Ｍｅｒｋｏｓ２７案体现了合并原则在翻译作品中的适用。在该案中，原告主张被告散发的名为“ｔｈｅＳｉｄｄｕｒＴｅｈｉｌｌａｔＨａｓｈｅｍ（ＳＴＨ）”的祈祷书的新版本侵犯了其原版的“ＳＴＨ”，因为被告逐字复制了各种希伯来人的祈祷。法院认为，翻译的过程需要仔细的文学和学术判断，原告的翻译是为了服务实践目的的事实并不能使其丧失受版权保护的合法性，原告作品存在充分
尽管被告对翻译添加了用户友好型的指示，运用了不同的版面设计，但被告逐字抄的原创性。
袭了原告的祈祷，在被告和原告的翻译之间不存在实质性区别。翻译艺术包含了在许多可能的表达思想的方式中进行的选择，合并理论并不适用于原告的翻译。然而，单词的基本含义是不变的，句子的语法结构也是一定的，而且存在很多约定俗成的译法，同一作品的不同翻译版本中存在相同的地方是很正常的。由单词的辞典含义和约定俗成的译法所决定的表达同思想合并，不能受版权保护。
（五）小结
综上，版权法促进新作品创作的目的要求原创性的演绎作品相较于基础作品应有所变
尽管司法实践对该变化之属性的界定有所差别，但化，这些变化应来源于演绎作品的创作者。
大多数判决还是对演绎作品的原创性有一致的理解，即原创性演绎作品相较于基础作品应
可区别的变化。２８当表现出来源于作者的超过仅是微小限度的、
美国是判例法国家，尽管现行美国版权法并没有规定演绎作品的可版权性标准，但是判例法所发展出来的“实质性区别标准”和“可区别性变化标准”对有关演绎作品的版权法实践起到了重要的指导作用。而我国是大陆法系国家，法院的判决在我国不能够起到“法源”的作用，加之我国现行的著作权法律制度中没有对演绎作品的可版权性要件作出明确的规定，这１３４
样会导致在司法实践中，对具备何种条件的演绎作品赋予版权保护发生认识和执行上的困
因此，需要在《著作权法》第难，不利于正确处理原有作品的作者和演绎作者之间的利益关系。
二次修订时，对演绎作品的可版权性要件作出明确的规定。鉴于相较于“可区别性变化标准”，“实质性区别标准”对演绎作品的可版权性要求提得过高，我国法宜采“可区别性变化标准”作为演绎作品的可版权性标准，并且认可在涉及公共利益的场合，高度的艺术技巧可以产生具有原创性的演绎作品。在确定演绎作品的版权保护范围时，还应当考虑合并原则的应用。
三、美国版权法对非法演绎作品之法律地位的规定及对我国的启示
各国版权法一般规定作者享有对其作品的演绎权。如美国版权法第１０６条规定，作者有根据版权作品创作演绎作品的权利。我国《著作权法》第１０条规定作者享有改编权，即通过改变作品创作出具有独创性之新作品的权利。因此，演绎者要想在已有作品的基础上进行演绎
当然，公有领域作品除外。问题是，如果演绎作品创作，需要得到已有作品作者的同意和许可。
的创作并没有得到仍处于版权保护中之已有作品之作者的许可，该演绎作品的法律地位如何，即其是否具有可获得可版权性？该问题可以归结为演绎作品可版权性的获得是否要建立在合法的基础之上，有关该问题存在不同的立法例。
根据“伯尔尼公约指南”对“伯尔尼公约”的解释，演绎者依据已有作品创作演绎作品需要
２９得到已有作品作者的同意。美国版权法第１０３条之（ａ）规定，非法使用基础材料的演绎作品
３０而日本著作权法却有不同规定。日本在旧著作权法时代，各类作品的演绎是不受版权保护。
否以合法为前提才受著作权保护，规定不统一。在美术作品和摄影作品的场合，合法是演绎作品受著作权保护的必要条件，但在翻译、变形、剧本及电影化的情形，合法并不是演绎作品受
虽然第２７条规定著作权人著作权保护的必要条件。日本著作权法于昭和４５年修正的时候，
专有对其作品进行演绎的权利，但通说认为在新著作权法之下，演绎者对作品的演绎即使未
３１经作者许可也可以受著作权法保护。我国现行著作权法对非法演绎作品的著作权法地位并
未加以明确规定。
非法演绎作品主要指未经版权人的许可对其版权作品进行演绎而创作的作品，但不限于此，还包括其他违背版权法规定的情形。是否对非法演绎作品赋予版权保护涉及不同利益
但演绎者在创作演绎作品的过程中往往投入了极之间的平衡。基础作品的版权应当受保护，
大的智力创作性行为和其他投资；为了鼓励作品的创作，版权法规定作者享有演绎权，赋予作者控制作品二次开发的权利，但在演绎者作出大量投入的情况下，基于演绎行为未经作者授权而否定其版权保护似乎也存在不公平的嫌疑。如果版权法一概否定非法演绎作品的可版权性，即使后来版权人同非法的演绎者达成授权演绎的协议，认可了演绎者的演绎行为，演绎作品也不能获得可版权性，这似乎不尽合理。有观点认为，与其如此，版权法还不如径直规定演绎作品只要具备原创性，不论是否得到基础作品作者的许可，都可以获得版权保护。但这种观点可能导致对非法使用基础作品创作演绎作品之行为的鼓励，不利于对已有作品的版权
借鉴美国版权法相关规定的合理保护。为了平衡已有作品的作者和演绎者之间的利益关系，
内核，我国《著作权法》不如作出这样的规定：如果演绎者未经版权人的许可使用其作品创作了演绎作品，法律上推定这种演绎作品不具有可版权性；但如果演绎者的行为后来得到已有作品作者的追认，版权法的这种推定被推翻，演绎作品可以获得可版权性。如此规定可以较好地协调已有作品的作者与演绎者之间的利益关系，也在一定程度上避免了社会资源的浪费。１３５
四、修订我国《著作权法》相关内容的建议
演绎作品可版权性要演绎作品是在原作品的基础上经过再创作而形成的作品。基于此，
件的确立需要考察对基础作品版权保护的影响以及对社会公众创作自由的保护。美国在有关演绎作品版权保护的司法实践中发展出了“实质性区别”和“可区别性变化”两种标准，两者都对上述两种因素有所考量。不过，前者似乎对演绎作品之版权保护标准要求过高，所以我国的司法实践宜采取后一种标准。除了可版权性标准之外，合并原则在恰当确定演绎作品的版权保护范围方面也具有重大意义。如果演绎作品在原有作品之基础上的变化是思想的唯一或有限的表达方式，或是由功能的考量所决定的，则适用合并原则，演绎作品不受版权保护或其中合并原则可以适用的部分不受保护。版权法对非法演绎作品的版权法地位可以作出折中的处理：如果演绎者未经版权人的许可使用其作品创作出了演绎作品，法律上推定这种演绎作品不具有可版权性；但这种法律上的推定在版权人事后认可演绎者的行为时被推翻。
我国《著作权法》对演绎作品的规定主要表现在其第１０条有关摄制权、改编权、翻译权、汇编权等四种演绎权的规定和第１２条有关演绎作品著作权归属的规定上，缺乏对演绎作品概念的明确界定，导致《著作权法》所规定的演绎作品的范畴比较狭窄。相对于实践中的要求，我国《著作权法》尚缺乏有关演绎作品可版权性标准和非法演绎作品版权法地位的规定，而这
我国在《著作权法》修订时，应当集中对演两方面的问题在理论上和实践中都十分重要。因此，
绎作品的相关问题作出规定，借鉴上述美国有关演绎作品的司法实践，在立法上明确界定演绎作品的概念，规定“可区别性变化”作为演绎作品可版权性的标准；并按照笔者所设计的有关非法演绎作品的版权法地位的规定，确定非法演绎作品在我国著作权法的地位。这样就可以较为妥当地解决侵权作品与演绎作品之间的关系，正确处理实践中所发生的演绎作品著作权纠纷。
综上，我国《著作权法》修订中应当对演绎作品作出如下规定：演绎作品指的是通过改写、改变、改编等方式在已有作品基础之上创作的一切具有新的表达形式的作品，这些作品包括
翻译、注释、整理已有作品而产生的作品。只有在演绎作品相较于基础作但不限于通过改编、
品具备可区别性变化的时候，演绎作品才能够受到著作权法的保护，这种变化应当超出仅是微小的限度。作者享有演绎权，即自己及许可他人在其作品的基础之上对其作品进行改写、改变或改编等而创作出具有新的表达形式的作品的权利。他人未经作者许可对作者的作品进行改写、改变或改变等创作出的具有新的表达形式的作品，不受著作权法保护；但如果该他人的行为得到作者的追认，该他人创作出的具有新的表达形式的作品可以获得著作权法保护。
注：
1
217U.S.C.102(1994).张恩民译：《德国著作权法与邻接权法》（2003年9月10日修订）。参见[德]M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版另外，我国现行《著作权法》第34条和第36条规定出版和表演演绎作品时应当取得演绎作者和原作者的同意，符合演17U.S.C.101(1994).
JuliaReytblat,Note:IsOriginalityInCopyrightLawA"QuestionOfLawOrA"QuestionOfFact?":TheFactWebster'sThirdNewInternationalDictionary23(1981).SeeMichaelA.Stoker,FramedWebPages:Framingthe社2005年版，第712页。3绎作品版权保护的一般原理。这不是本文讨论的重点。45Solution,17CardozoArts&EntLJ181(1999).6
DerivativeWorksDoctrineontheWorldWideWeb,67U.Cin.L.Rev.1301(Summer,1999).１３６
7
8德里娅·利普希克：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司、联合国教科文组织2000年版，第80页。EntertainmentResearchGroup,Inc.v.GenesisCreativeGroup,Inc.,AerostarInternational,Inc.122F.3d1211,1211Bleisteinv.DonaldsonLithographingCo.,188U.S.239,250(1903)(Holmes,J.).
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18PhillipPage,TheWorks:DistinguishingDerivativeCreationsunderCopyright,5CardozoArts&Ent.L.J.415,atChristineWallace,Note:OverlappingInterestsinDerivativeWorksandCompilations,35CaseW.Res.103(1985).M.Nimmer,NimmerOnCopyright§2.08(1984).SeeChristineWallace,OverlappingInterestsinDerivativeWorksDoranv.SunsetHouseDistributionCorp.197F.Supp.940(S.D.Cal.1961),aff'd,304F.2d251(9thCir.1962).M.Nimmer,NimmerOnCopyright§2.08.(1984).
AlexanderG.Comis,CopyrightKilledTheInternetStar:TheRecordIndustry'sBattleToStopCopyright420n.51(1986)1920andCompilations,35CaseW.Res.103(1985).212223
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24
25
26
27ChristineWallace,Note:OverlappingInterestsinDerivativeWorksandCompilations,35CaseW.Res.103(1985).AlvaStudios,Inc.v.Winninger,177F.Supp.265(S.D.N.Y.1959).参见郑成思：《临摹、独创性与版权保护》，《法学研究》1996年第2期。MerkosL'inyoneiChinuch,Inc.v.OtsarSifreiLubavitch,Inc.312F.3d94,65U.S.P.Q.2d(BNA)1043(2dCir.StevenS.Boyd,DerivingOriginalityInDerivativeWorks:ConsideringTheQuantumOfOriginalityNeededToGuidetotheBerneConventionfortheProtectionofLiteraryandArtisticWorks(ParisAct,1971).Publishedbythe17U.S.C.103(a)(1994).
罗明通：《著作权法论》（第一卷），群彦图书股份有限公司2005年版，第247-248页。2002).28AttainCopyrightProtectionInADerivativeWork,40SantaClaraL.Rev.325(2000).29WorldIntellectualPropertyOrganizationGeneva1978.2.16.3031
（责任编辑：陈历幸）１３７
·域外视野·政治与法律２００９年第１２期
从美国的演绎作品版权保护看我国《著作权法》
相关内容的修订＊
卢海君
（对外经济贸易大学法学院，北京１０００２９）
摘要：演绎作品是在已有作品基础之上经过改写、改变、改编等方式创作的作品。基于演绎作品的版权保护不对基础作品的版权地位造成不良影响的考量，美国版权司法实践中发展出“实质性区别标准”“、可区别性变化标准”等演绎作品是否具备原创性的判断标准。我国《著作权法》未对演绎作品作出界定，也没有对演绎作品的可版权性标准作出明确规定，故应当借鉴美国版权法律制度的相关规定，将演绎作品界定为通过改写、改变、改编等方式在已有
“可区别性变化”规定为演绎作作品的基础之上创作的一切具有新的表达形式的作品，并且将
品的可版权性标准。
关键词：演绎作品；实质性区别标准；可区别性变化标准；美国版权法
中图分类号：ＤＦ５２３．１文献标识码：Ａ文章编号：１００５－９５１２（２００９）１２－１２９－０９优秀作品往往有二次开发或多次开发的必要，经过这种开发，作者的经济利益得到充分
一部优秀的小说问世后，可以被改编成戏剧、拍摄成电影、翻译成外国文字、改编实现。例如，
成儿童读物等。经过这种开发而创作的作品在版权法上称之为“演绎作品”。演绎作品在世界范围内普遍受保护，主要版权国际公约也规定了对演绎作品的版权保护。美国版权法第１０３１２条，２００３年《德国著作权法与邻接权法》第３条，我国台湾地区“著作权法”第３条，伯尔尼公约第２条第３项等都明确规定演绎作品受著作权法保护。
我国《著作权法》中虽然没有出现“演绎作品”的字样，但该法第１２条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。这一条实际上是对演绎作品版权归属的规定，确定了原著作权人
另外，《著作权法》第１０条第１款第１３项至第１６项规定了作和演绎者之间的版权利益关系。
３者的演绎权。上述有关演绎作品的简单规定能否解决实践中所遇到的实际问题？例如，演绎
作品是否限于改编、翻译、注释和整理所产生的作品？演绎作品的构成要件是什么？非法演绎作品应当如何对待？这些问题事关演绎作品版权保护中相关主体利益关系的正确处理，我国有关演绎作品的司法实践亟需著作权法对上述问题作出回答。
一、美国版权法对演绎作品的界定及对我国的启示
根据美国１９７６年版权法第１０１条的规定，“演绎作品”（ｄｅｒｉｖａｔｉｖｅｗｏｒｋ）指的是根据作者简介：卢海君，对外经济贸易大学法学院讲师，法学博士。
＊本文为对外经济贸易大学“２１１工程”三期重点学科建设项目“经济全球化条件下我国版权客体制度的建构”（项目号：７３４０００２６）的阶段成果。
１２９
一部或多部已有作品创作完成的作品，如译文、乐曲改编、改编成戏剧、改编成小说、改编成电录音作品、艺术复制品、节本、缩写本，或以此“改写”（ｒｅｃａｓｔ）、“改变”（ｔｒａｎｓｆｏｒｍｅｄ）或影、
“改编”（ａｄａｐｔｅｄ）的任何其他形式。包含有编辑修订、注释、详解或其他修改的作品“作为整体”（ａｓａｗｈｏｌｅ）构成原创性作品的，该作品为演绎作品。４简言之，演绎作品是就已有作品，不论该作品是否处于公有领域，进行“改写”“、改变”或“改编”而形成的作品。５该条文中所谓译文、乐曲改编等只是“改写”“、改变”或“改编”的具体表现形式，对已有作品的处理，不论是否属于条文中具体列明的情形，只要属于对已有作品的“改写”“、改变”或“改编”所形成的作
“改写”界定为赋予不同的形式或性质，或翻改，或改造；品都构成演绎作品。Ｗｅｂｓｔｅｒ辞典将
将“改变”界定为在组成或结构方面的完全或实质性的变化；将“改编”界定为通过改变或更改的方式使适应于新的或不同的使用或环境。６
可见，美国版权法对演绎作品的界定采取的是“具体列举＋抽象概括”的模式，不仅具体列举除了实践中已经可以加以总结的演绎作品的形式，而且用“改写”“、改变”和“改编”三个具有高度概括意义的词汇将除上述明确列举之外的在已有作品的基础之上创作出新的作品形式都概括进演绎作品的范畴，可以说，其对演绎作品的概括具有相当程度的“周延性”。而我国现行著作权法律制度既没有“演绎作品”这一词汇，也没有对“演绎作品”进行定义，只是列举“改编”“、翻译”“、注释”和“整理”四种演绎作品的形式，这种仅仅是“具体列举”而没有“抽
的立法模式显然将实践中大多数版权法性质上等同于“改编”“、翻译”“、注释”和“整象概括”
理”的作品排除在演绎作品的范围之外，没有尊重实践发展的要求。另外，国外学界对演绎作
“具体列举＋抽象概括”的模式，对演绎作品的范围界定的也比较宽泛。品的概括也采取的是
例如，学者德里娅·利普希克将演绎作品界定为在先前作品之基础上创作的作品，包括改编、译作、修订本、文选、摘要、节录以及对先前作品所作的任何能产生新作品的改造。７
由此，为了尊重实践发展对版权法律制度的要求，我国在第二次修订《著作权法》时，应当对演绎作品作出明确的定义，借鉴美国版权法有关演绎作品定义的相关规定，采取“具体列举＋抽象概括”的立法模式。
二、美国版权法对演绎作品可版权性要件的规定及对我国的启示
演绎作品可能具有较大的社会价值，该作品的创作也需要创造性智力劳动的付出，版权法需要保护该作品以激励其创作。虽然一切作品都或多或少借鉴了已有作品的因素，但演绎作品对已有作品的利用和借鉴更为突出，可以说是在“严重依赖”已有作品的基础上创作出来的。此时，在确定演绎作品的可版权性标准时，就应当考虑到此标准的确立对已有作品版权法
不同于独立作品，版权法对演绎作品的版权保护作出了不同处理。美国法院在一地位的影响。
系列有关演绎作品的经典判决中探索出了若干可资借鉴的有关演绎作品的可版权性标准，值得我国学习。
（一）演绎作品版权保护中的政策考量
演绎作品创作的特殊性决定了它的版权保护不仅涉及演绎作者的利益，而且涉及原作者的利益和社会公共利益。Ｅｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔ８案详细分析了演绎作品原创性标准确立的相关
原告设计和生产以卡通形象为基础的三维充气服装，被告Ｇｅｎｅｓｉｓ在原告政策。在该案中，
授权之下出卖原告的产品，并进行相关的维修和维护服务。在原告与被告的商业合作关系结束之后，被告同原告的一个竞争对手Ａｅｒｏｓｔａｒ建立了合作关系，并出售由其生产的充气服装给自己的客户。原告诉被告侵犯了其服装的版权。法院认为在决定是否对一部演绎作品赋予版权保护的时候，必须关注这个演绎作品的权利对基础作品所有者的权利所产生的影响。１３０
演绎作品版权法必须在基础作品的所有者和通过复制基础作品的实质性部分所创作之作品
“演绎作品”赋予版权保护，将会极的作者之间作出平衡。如果对同实际上与基础作品相同的
大干涉基础作品所有者所享有的权利；这种“演绎作品”的作者，依据被赋予的版权，可以通过否定任何人在相同基础作品的基础上创作出第二个演绎作品的权利，来控制基础作品和演绎作品的命运；“演绎作品”的作者通过这种权利的行使，享有一种事实上的垄断权。原告服装仅是复制他人作品的结果，从外观上看同其赖以设计的版权角色极其相似，如果对其赋予版权保护会产生上述不良效果，因此其不具有可版权性。
Ｅｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔ案明确了在确立演绎作品的可版权性标准时应当着重考虑演绎作品版权保护对基础作品的影响。如果所谓“演绎作品”是“复制”基础作品而产生的，就不能对其赋予版权保护，否则会对他人在基础作品的基础之上创作演绎作品造成不适当的阻碍，违背了版权法的立法目的。
（二）原创性标准
原创性指作品是由作者独立创作的，而不是抄袭他人作品的结果。个性是原创性有无的
９重要衡量因素。Ｆｅｉｓｔ案要求原创性作品还必须表现出最低限度的创作性。演绎作品对基础
作品具有严重的依赖性，其原创性的有无相较于独立作品有其特殊性。
１、实质性区别标准
被告Ｂｒａｄｆｏｒｄ邀请一批画家画出实质性区别标准由Ｇｒａｃｅｎ案提出。在Ｇｒａｃｅｎ１０案中，
一部名为“ＴｈｅＷｉｚａｒｄｏｆＯｚ”的电影中的由ＪｕｄｙＧａｒｌａｎｄ扮演的Ｄｏｒｏｔｈｙ的形象，Ｂｒａｄｆｏｒｄ对画家作画的要求是画家所作的Ｊｕｄｙ／Ｄｏｒｏｔｈｙ必须是每个人心目中的
Ｇｒａｃｅｎ胜出，但拒绝同被告Ｂｒａｄｆｏｒｄ签订就该画像的使用合同。Ｊｕｄｙ／Ｄｏｒｏｔｈｙ。结果，
Ｂｒａｄｆｏｒｄ转而同另一个起初并没有参加竞赛的艺术家Ａｕｃｋｌａｎｄ就整套盘子的制作签订了
Ｂｒａｄｆｏｒｄ将Ｇｒａｃｅｎ的画给了Ａｕｃｋｌａｎｄ以帮助他对Ｄｏｒｏｔｈｙ进行绘画。Ｂｒａｄｆｏｒｄ在合同。
将Ｇｒａｃｅｎ的画给Ａｕｃｋｌａｎｄ的时候说“ｃｌｅａｎｉｔｕｐ”，Ａｕｃｋｌａｎｄ将这句话理解为做相同的事情但更专业一点。Ａｕｃｋｌａｎｄ完成了这一系列盘子上的画的制作，这些盘子被生产和出售
１９７８年起诉被告侵权。了。Ｇｒａｃｅｎ同时就她的画作获得了版权登记，
法院作出了对原告不利的简易判决，认为原告的画作不具备原创性，她不能够就其画作取得版权。在本案中，Ｐｏｓｎｅｒ法官发表了判决意见。他认为，“艺术的原创性”（ａｒｔｉｓｔｉｃ
“版权法意义上的原创性”。假设艺术家Ａ制作了处于公共领域的ｏｒｉｇｉｎａｌｉｔｙ）不能等同于
画作“蒙娜丽莎”的复制品，同原作有“些微”不同。艺术家Ｂ也制作了“蒙娜丽莎”的复制品。艺术家Ａ就原作“蒙娜丽莎”的演绎作品享有版权，起诉Ｂ侵犯其版权。如果原作与Ａ的复制品的区别是“些微”的，那么Ａ的复制品与Ｂ的复制品的区别也是“些微”的；假如Ｂ接触了Ａ的
“蒙娜丽莎”本身。该复制品，那么事实审判者将被迫决定Ｂ是复制Ａ的复制品还是复制原作
案的情形同上述假设的情形非常相似，Ａｕｃｋｌａｎｄ的证词中说他没有抄袭或甚至没有看原告的画作。假如他看了原告的画作，决定他是复制电影的静止画面还是复制原告的画作将很困
我们不认为将一个受版权保护的照片置于另一个载体上就构成原创性的作品。版权法有难。
关演绎作品之条款的目的不是要求进行“美学判断”，而是要确保演绎作品和原作品之间存在“充分区别”（ａｓｕｆｆｉｃｉｅｎｔｌｙｇｒｏｓｓｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅ）以避免使后来描述原作品的艺术家陷入
没有法院会主张他的画因为同对象存在照版权法的问题。如果一个画家的画作来自于生活，
片般的相似而不能够获得版权。如果Ｇｒａｃｅｎ的画作来自于现实生活中的ＪｕｄｙＧａｒｌａｎｄ，即使我们认为他的画作是粗劣作品，该画作也具备可版权性，但演绎作品必须同其所基础作品之间存在“实质性的区别”（ｓｕｂｓｔａｎｔｉａｌｌｙｄｉｆｆｅｒｅｎｔ）以具备可版权性。因此，原告的作品不是具备原创性的演绎作品。１３１
Ｇｒａｃｅｎ案判决的意义在于确认了演绎作品的原创性标准，即演绎作品同原作品之间存“实质性区别”。具体而言，在该案中，Ｐｏｓｎｅｒ法官区别了纯粹原创性作品与演绎作品。纯粹在
原创性作品可版权性的判断不需要考虑基础作品；而在对演绎作品的可版权性进行判断的时候，应当将基础作品纳入考虑的范围之内，比较演绎作品与基础作品，看其同基础作品之间是否存在“实质性区别”。
２、超过仅是微小限度的变化／可区别性变化标准
同“实质性区别标准”一样，“超过仅是微小限度的变化”（ｍｏｒｅｔｈａｎｍｅｒｅｌｙｔｒｉｖｉａｌ）／“可区别性变化”（ｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈａｂｌｅｖａｒｉａｔｉｏｎ）标准在演绎作品的原创性分析上采取的也是客观分析路径，但该标准并不要求演绎作品同基础作品之间具有实质性区别，只需要其间的变化超过仅是微小的限度或者是可区别的程度就足够了。１１
（１）相关案例
Ｓｎｙｄｅｒ１２案经典地表述了可区别性变化标准。该案涉及上诉人Ｓｎｙｄｅｒ的塑料山姆大叔储蓄罐是否具有原创性的问题，该储蓄罐是在处于公有领域之铁铸山姆大叔储蓄罐的基础上制成的。Ｓｎｙｄｅｒ的储蓄罐除了在尺寸和材料之外，同铁铸的储蓄罐极其相似，相似之处包括裤子上条纹的外观和数量、外套上的纽扣、内衣和帽子上的星星、山姆大叔的服装和姿势、他的底座和包上的装饰、整体的颜色搭配、旅行袋打开的方式。塑料储蓄罐实际上就是对铁铸储蓄罐的原样复制，只不过将高度由１１英寸改为９英寸，其间的区别如此微小以至于实际上没有什么区别。综上，上诉人的储蓄罐同铁铸储蓄罐之间的变化只是微小的，它只是为了生产
不存在达到显著变更的可区别要素或除了制造一个更的目的对铁铸储蓄罐的复制。换言之，
适合塑料材质的山姆大叔的功能性目的之外没有其他目的。
法院认为，作品的可版权性要件是原创性，一个“缺乏创造性的”或“机械的”复制他人作
原创性意指作品的创造来源于作者，作品不包含实际的复制。原创性品的人不能够成为作者。
仅要求作者贡献出超过仅是微小的变化，一些可以被认为是他自己的东西。而对处于公共领域之作品的复制，如果仅仅是复制的话，不能够支持一个作品的产生，但具有可区别性变化的
仅将一个艺术作品复制在另外一个载体上不能作品则可以享有版权。如Ｎｉｍｍｅｒ教授所言，
构成原创性的创作，因为没有人能够主张独立的开发出任何特定的载体。第一个将处于公共领域的作品放置在不同载体上的人获得就该作品在该载体上的垄断权是可笑的和愚蠢的。为了获得版权，演绎作品同基础作品之间必须存在一些实质性的变化，而不能只是微小的变化，比如仅仅是载体的变化。原创性的要求也不能仅由身体技能或特殊训练的展现而得到满足。复制要获得可版权性，需要相当高水准的技能，即真正的艺术技能。如果复制品和基础作品之间不存在真正的区别，促进艺术进步的公共利益很难实现。将可版权性扩展到极小的变
上诉人化之上将为有害的复制者提供侵袭的武器来盗用和垄断处于公共领域的作品。因此，
的塑料储蓄罐不具备原创性。
在该案中，铁铸储蓄罐处于公有领域，不受版权保护。塑料储蓄罐是建立在铁铸储蓄罐
尽管塑料储蓄罐同铁铸储蓄罐之间有所区别，的基础上制作的，属于铁铸储蓄罐的演绎作品。
但这种区别仅是微小的；而演绎作品要具备原创性，必须同基础作品相比具有可区别性的变化，具有超出仅是微小限度的变化。因此，塑料储蓄罐不具有原创性。
（２）“仅是微小的变化”之判定
“可区别性变化标准”同“超过仅是微小的变化标准”具有同一性。厘清“可区别性变化”的关键是界定“微小的变化”，因为“微小的变化”之外的变化都是“可区别性变化”。但“微小”的涵义并不特别清晰。
一般认为，诸如拼写、标点和语法上的变化等机械性的变化是微小的变化，这种变化是任１３２
１３何人都可以作出的变化；给以前的作品配和声，被认为是一种纯粹机械性的技能，不能获得
１４仅由身体而不是由艺术性、技巧所引起的变化也是如此，例如仅仅表现出制造技版权保护；
巧的变化是微小的变化。１５相反，版权办公室认可对黑白电影进行着色的过程不仅仅是机械性的操作，而包含了创造性技巧，其结果可以获得版权保护。
在演绎作品的原创性意义上，仅是功能性的变化也是微小的变化，这种变化不足以建立
１６可版权性。另外，尽管无意识的行为有时可以构成原创性的行为，在其他情形下则可能使一
１７部作品缺乏原创性。例如，纵火焚烧罗浮宫可能使许多已存作品变得面目全非。但除非纵火
可以被认为是作者的作品，被损坏的断片不能适当地被称之为演绎作品。１８
已有作品载体的变化也是一种“变化”，但这种“变化”仅是微小的变化。Ｎｉｍｍｅｒ教授认
１９为，仅是载体的变化没有任何原创性，因此，如果仅仅由于一部“演绎作品”将先前作品置于
不同的载体之上就对其赋予版权保护违反了版权只保护原创性材料的原则。２０另外，从行为的法律属性来看，仅对作品的载体进行变化，似乎只是一种机械复制行为，不能够因此使演绎
有些案例却肯定了载体的变化可以产生原创性的演绎作品。作品具备原创性。不过，
例如，在Ｄｏｒａｎ２１案中，法院认为原告将圣诞老人改作成三维塑料版具备原创性。该案中原告作品的所有层面，除了三维形状和塑料质料之外，都是圣诞老人传统的、非原创性的因素。被告复制了原告作品之三维形状和塑料质料的因素，因此被认为侵犯了原告的权利。地
主题或思想本身并不能使版权无效。方法院法官Ｂｙｒｎｅ说，作品描述了处于公有领域的人物、
作品要具备可版权性，必须在作者通过自己的技巧、劳动和判断进行创作的意义上是原创的。因为原告首先想到，并通过自己的技巧、努力和判断创作了以三维塑料形式制作的圣诞老人，其产品是具备原创性的。这种原创性在于原告用于表达圣诞老人思想的三维形式和塑料载体。
从上述Ｄｏｒａｎ案的判决可以看出，法院之所以认为原告作品具有原创性，是因为原告首先想到应用新材料来承载处于公有领域的作品。然而，作品的原创性应当体现在表达之上，而不是有别于表达的其他物质之上。虽然原告首先想到应用新材料来承载处于公用领域的作
正品，但原告的这种创造并不是作品表达方面的创造，该创造不足以使演绎作品具有原创性。
如Ｎｉｍｍｅｒ教授所说，Ｄｏｒａｎ案的原告既没有原创圣诞老人这个角色，也没有原创三维形状和塑料载体。因此，原告作品没有原创性，不应当受版权保护。２２仅是载体的变化并没有构成作
然而，何谓“载体”并非没有模糊之处。例品表达方式本身的变化，不构成原创性作品的创作。
如，将“模拟”录音作品转化为“数字”录音作品是否构成原创性的演绎作品就值得思考。有观点肯定这种变化是原创性的变化，因为这种转化需要真正的高度的艺术技巧，并非仅是载体的变化，而是包含了广泛的技术过程来重新修订、重新灌录、重新设计以达到最好的品质，其
“仅是微小的变化”。２３确实，将“模拟”录音作品转化为“数字”录音作品的过程包含了超过了
对作品本身的改变，这种改变导致原创性演绎作品的诞生。总之，版权法保护的是作品的表达，演绎作品对基础作品的改变应该是表达的改变，如果这种改变达到可区别性的程度，演绎作品可能因此获得版权保护。
（三）高度的艺术性技巧本身是否能够产生可版权性的演绎作品
如上所述，演绎作品要获得版权保护，需要同基础作品之间存在一定程度的变化，不管其
“实质性区别的变化”还是“可区别性的变化”，对基础作品的精确复制似乎都不能够被界定为
满足原创性要求。然而在实践中，有些作品虽然是对其他作品的复制，但这种复制需要高度的艺术技巧，并且往往这种复制品对社会具有重大价值。虽然作品的创作过程可以作为原创性有无的参考因素，但一般而言，作品原创性判断的焦点应当集中在作品之上。这种运用高度的艺术技巧创作的产物是否具有可版权性值得思考。１３３
２４有观点认为，对先前作品高度技巧性的、精确的复制可能获得版权保护。采取这种观点
“上帝之手”（ＨａｎｄｏｆＧｏｄ）案２５。审理该案的法院认为，对高度精确和复杂之的代表性案例是
雕像的精确复制是具备原创性的，因为这需要高度的技巧和原创性。
对艺术作品的精确复制往往承载着较大的社会公共利益，有助于人们能够以较少的代
２６价享受伟大的绘画和雕塑艺术作品；而且这种复制往往需要大量高度艺术技巧的投入。但
仅因为艺术技巧的投入就赋予作品以版权保护，似乎有采取劳动理论的嫌疑，可能产生阻碍新作品创作的后果。
作者如果在独立作品的创作中投入了高度的艺术技巧，往往会就该作品获得原创性，因为高度艺术技巧的投入往往能够使作品表现出作者的个性；而在演绎作品的场合，似乎不能仅将高度创作技巧的投入作为作品具有原创性的合法性基础，还要考虑演绎作品的保护对基础作品的影响，确保演绎作品的版权保护不能够产生对新作品创作的阻碍效果。然而，在对伟大艺术作品进行精确复制的场合，由于其中还存在者公众接触艺术作品或者保护文化遗产的公共利益，在确定该种精确复制的成果是否具备原创性时还须考虑这种公共利益的实
在进行利益衡量的时候，社会公共利益应当优先。因此，如果对伟大艺术作品的复制中承现。
载着重大的社会公共利益，即使这种复制是对艺术作品的精确复制，仅基于作者在创作作品的过程中投入的高度艺术技巧，就可以认定该种复制是一种原创性的演绎作品。不过在进行
“公共利益”和“高度的艺术技巧”两个要素，两者缺一不可。这种认定的时候，应当牢牢把握
（四）合并原则在演绎作品中的适用分析
合并原则在决定作品可版权性要件是否满足和确定作品的版权保护范围时具有重要意义，演绎作品也涉及该原则的适用。如果演绎作品的创作者在已存作品之上所作出的变化是思想的唯一表达方式或者有限的几种表达方式，或者这些变化是由功能性考量所决定的，则这些变化不具有可版权性。
译作是演绎作品的一个重要类型，也是遭遇合并原则适用的一个最为常见的演绎作品类型。Ｍｅｒｋｏｓ２７案体现了合并原则在翻译作品中的适用。在该案中，原告主张被告散发的名为“ｔｈｅＳｉｄｄｕｒＴｅｈｉｌｌａｔＨａｓｈｅｍ（ＳＴＨ）”的祈祷书的新版本侵犯了其原版的“ＳＴＨ”，因为被告逐字复制了各种希伯来人的祈祷。法院认为，翻译的过程需要仔细的文学和学术判断，原告的翻译是为了服务实践目的的事实并不能使其丧失受版权保护的合法性，原告作品存在充分
尽管被告对翻译添加了用户友好型的指示，运用了不同的版面设计，但被告逐字抄的原创性。
袭了原告的祈祷，在被告和原告的翻译之间不存在实质性区别。翻译艺术包含了在许多可能的表达思想的方式中进行的选择，合并理论并不适用于原告的翻译。然而，单词的基本含义是不变的，句子的语法结构也是一定的，而且存在很多约定俗成的译法，同一作品的不同翻译版本中存在相同的地方是很正常的。由单词的辞典含义和约定俗成的译法所决定的表达同思想合并，不能受版权保护。
（五）小结
综上，版权法促进新作品创作的目的要求原创性的演绎作品相较于基础作品应有所变
尽管司法实践对该变化之属性的界定有所差别，但化，这些变化应来源于演绎作品的创作者。
大多数判决还是对演绎作品的原创性有一致的理解，即原创性演绎作品相较于基础作品应
可区别的变化。２８当表现出来源于作者的超过仅是微小限度的、
美国是判例法国家，尽管现行美国版权法并没有规定演绎作品的可版权性标准，但是判例法所发展出来的“实质性区别标准”和“可区别性变化标准”对有关演绎作品的版权法实践起到了重要的指导作用。而我国是大陆法系国家，法院的判决在我国不能够起到“法源”的作用，加之我国现行的著作权法律制度中没有对演绎作品的可版权性要件作出明确的规定，这１３４
样会导致在司法实践中，对具备何种条件的演绎作品赋予版权保护发生认识和执行上的困
因此，需要在《著作权法》第难，不利于正确处理原有作品的作者和演绎作者之间的利益关系。
二次修订时，对演绎作品的可版权性要件作出明确的规定。鉴于相较于“可区别性变化标准”，“实质性区别标准”对演绎作品的可版权性要求提得过高，我国法宜采“可区别性变化标准”作为演绎作品的可版权性标准，并且认可在涉及公共利益的场合，高度的艺术技巧可以产生具有原创性的演绎作品。在确定演绎作品的版权保护范围时，还应当考虑合并原则的应用。
三、美国版权法对非法演绎作品之法律地位的规定及对我国的启示
各国版权法一般规定作者享有对其作品的演绎权。如美国版权法第１０６条规定，作者有根据版权作品创作演绎作品的权利。我国《著作权法》第１０条规定作者享有改编权，即通过改变作品创作出具有独创性之新作品的权利。因此，演绎者要想在已有作品的基础上进行演绎
当然，公有领域作品除外。问题是，如果演绎作品创作，需要得到已有作品作者的同意和许可。
的创作并没有得到仍处于版权保护中之已有作品之作者的许可，该演绎作品的法律地位如何，即其是否具有可获得可版权性？该问题可以归结为演绎作品可版权性的获得是否要建立在合法的基础之上，有关该问题存在不同的立法例。
根据“伯尔尼公约指南”对“伯尔尼公约”的解释，演绎者依据已有作品创作演绎作品需要
２９得到已有作品作者的同意。美国版权法第１０３条之（ａ）规定，非法使用基础材料的演绎作品
３０而日本著作权法却有不同规定。日本在旧著作权法时代，各类作品的演绎是不受版权保护。
否以合法为前提才受著作权保护，规定不统一。在美术作品和摄影作品的场合，合法是演绎作品受著作权保护的必要条件，但在翻译、变形、剧本及电影化的情形，合法并不是演绎作品受
虽然第２７条规定著作权人著作权保护的必要条件。日本著作权法于昭和４５年修正的时候，
专有对其作品进行演绎的权利，但通说认为在新著作权法之下，演绎者对作品的演绎即使未
３１经作者许可也可以受著作权法保护。我国现行著作权法对非法演绎作品的著作权法地位并
未加以明确规定。
非法演绎作品主要指未经版权人的许可对其版权作品进行演绎而创作的作品，但不限于此，还包括其他违背版权法规定的情形。是否对非法演绎作品赋予版权保护涉及不同利益
但演绎者在创作演绎作品的过程中往往投入了极之间的平衡。基础作品的版权应当受保护，
大的智力创作性行为和其他投资；为了鼓励作品的创作，版权法规定作者享有演绎权，赋予作者控制作品二次开发的权利，但在演绎者作出大量投入的情况下，基于演绎行为未经作者授权而否定其版权保护似乎也存在不公平的嫌疑。如果版权法一概否定非法演绎作品的可版权性，即使后来版权人同非法的演绎者达成授权演绎的协议，认可了演绎者的演绎行为，演绎作品也不能获得可版权性，这似乎不尽合理。有观点认为，与其如此，版权法还不如径直规定演绎作品只要具备原创性，不论是否得到基础作品作者的许可，都可以获得版权保护。但这种观点可能导致对非法使用基础作品创作演绎作品之行为的鼓励，不利于对已有作品的版权
借鉴美国版权法相关规定的合理保护。为了平衡已有作品的作者和演绎者之间的利益关系，
内核，我国《著作权法》不如作出这样的规定：如果演绎者未经版权人的许可使用其作品创作了演绎作品，法律上推定这种演绎作品不具有可版权性；但如果演绎者的行为后来得到已有作品作者的追认，版权法的这种推定被推翻，演绎作品可以获得可版权性。如此规定可以较好地协调已有作品的作者与演绎者之间的利益关系，也在一定程度上避免了社会资源的浪费。１３５
四、修订我国《著作权法》相关内容的建议
演绎作品可版权性要演绎作品是在原作品的基础上经过再创作而形成的作品。基于此，
件的确立需要考察对基础作品版权保护的影响以及对社会公众创作自由的保护。美国在有关演绎作品版权保护的司法实践中发展出了“实质性区别”和“可区别性变化”两种标准，两者都对上述两种因素有所考量。不过，前者似乎对演绎作品之版权保护标准要求过高，所以我国的司法实践宜采取后一种标准。除了可版权性标准之外，合并原则在恰当确定演绎作品的版权保护范围方面也具有重大意义。如果演绎作品在原有作品之基础上的变化是思想的唯一或有限的表达方式，或是由功能的考量所决定的，则适用合并原则，演绎作品不受版权保护或其中合并原则可以适用的部分不受保护。版权法对非法演绎作品的版权法地位可以作出折中的处理：如果演绎者未经版权人的许可使用其作品创作出了演绎作品，法律上推定这种演绎作品不具有可版权性；但这种法律上的推定在版权人事后认可演绎者的行为时被推翻。
我国《著作权法》对演绎作品的规定主要表现在其第１０条有关摄制权、改编权、翻译权、汇编权等四种演绎权的规定和第１２条有关演绎作品著作权归属的规定上，缺乏对演绎作品概念的明确界定，导致《著作权法》所规定的演绎作品的范畴比较狭窄。相对于实践中的要求，我国《著作权法》尚缺乏有关演绎作品可版权性标准和非法演绎作品版权法地位的规定，而这
我国在《著作权法》修订时，应当集中对演两方面的问题在理论上和实践中都十分重要。因此，
绎作品的相关问题作出规定，借鉴上述美国有关演绎作品的司法实践，在立法上明确界定演绎作品的概念，规定“可区别性变化”作为演绎作品可版权性的标准；并按照笔者所设计的有关非法演绎作品的版权法地位的规定，确定非法演绎作品在我国著作权法的地位。这样就可以较为妥当地解决侵权作品与演绎作品之间的关系，正确处理实践中所发生的演绎作品著作权纠纷。
综上，我国《著作权法》修订中应当对演绎作品作出如下规定：演绎作品指的是通过改写、改变、改编等方式在已有作品基础之上创作的一切具有新的表达形式的作品，这些作品包括
翻译、注释、整理已有作品而产生的作品。只有在演绎作品相较于基础作但不限于通过改编、
品具备可区别性变化的时候，演绎作品才能够受到著作权法的保护，这种变化应当超出仅是微小的限度。作者享有演绎权，即自己及许可他人在其作品的基础之上对其作品进行改写、改变或改编等而创作出具有新的表达形式的作品的权利。他人未经作者许可对作者的作品进行改写、改变或改变等创作出的具有新的表达形式的作品，不受著作权法保护；但如果该他人的行为得到作者的追认，该他人创作出的具有新的表达形式的作品可以获得著作权法保护。
注：
1
217U.S.C.102(1994).张恩民译：《德国著作权法与邻接权法》（2003年9月10日修订）。参见[德]M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版另外，我国现行《著作权法》第34条和第36条规定出版和表演演绎作品时应当取得演绎作者和原作者的同意，符合演17U.S.C.101(1994).
JuliaReytblat,Note:IsOriginalityInCopyrightLawA"QuestionOfLawOrA"QuestionOfFact?":TheFactWebster'sThirdNewInternationalDictionary23(1981).SeeMichaelA.Stoker,FramedWebPages:Framingthe社2005年版，第712页。3绎作品版权保护的一般原理。这不是本文讨论的重点。45Solution,17CardozoArts&EntLJ181(1999).6
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7
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24
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26
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（责任编辑：陈历幸）１３７