案情简介
张某，原辽宁省某市轻工装饰工程公司总经理，毛纺制品厂厂长。
起诉书指控张某在1988年至1990年任职期间，利用职务之便贪污公款11笔，总数额51867元；受贿3笔，总数额20100元及金戒指2枚；并因流氓斗殴构成流氓罪。
一审判决认定，张某贪污总数额为20770元；受贿总数额为6790元；同时构成流氓罪。以贪污罪判处有期徒刑8年，以受贿罪判处有期徒刑3年，以流氓罪判处有期徒刑2年。数罪并罚执行有期徒刑12年。
二审判决否定了受贿罪，减少了贪污罪的总数额，以贪污罪和流氓罪二罪并罪，合并执行有期徒刑7年零6个月。
一审辩护词
审判长：
合议庭：
我们接受被告委托，受陕西第四律师事务所和北京市第六律师事务所指派，担任××市人民检察院指控张某犯有贪污、受贿和流氓等罪一案的辩护人，出庭为被告张某辩护。通过查阅案卷，会见被告人和调查取证，特别是经过法庭调查和对本案部分证人证言进行当庭质证之后，认为本案在事实、证据和侦查程序方面均存在严重的问题和许多疑点。现提出具体辩护意见如下：
一、关于贪污罪
针对本案的具体情况，辩护人认为，首先，被告人被指控的问题，大部分属于在改革中出现的政策界线上的失误和违反财务制度的问题。由于承包、租赁企业的特殊性质，被告人管理经验不足，造成财务制度混乱。为了救活企业，他又采取了一些超出常规的变通做法，因而导致了一系列违反财政纪律的错误。但是，这些错误与故意侵吞公共财务的贪污行为具有完全不同的性质。必须划清这些错误与犯罪的界限。其次，起诉书中指控的问题，许多是在帐目没有结算或结清的情况下提出的。然而，众所周知，一般来说在没有结帐的情况下，是不能证明行为人具有贪污事实的。其三，被告人在公款开支上比较随便，甚至有挥霍之嫌。但是，这些行为也不能与贪污罪混为一谈。本案起诉中失误的要害之一，正是将上述错误与贪污罪的界限相混淆。
下面分析起诉书指控的具体事实：
1．关于从宋× ×手提取现金16507．24元占为已有的问题。
(1)宋××的证词前后矛盾，不能自圆其说；在当庭质证中，进一步暴露了其证言的虚假性。
(2)宋××提取现金不入帐的共有77笔，付转帐支票不入帐的还有几十笔，其总额远远超出了认定被告贪污的数额。这些问题应当如何理解?公诉人无法解释。
(3)如果确是被告人经常指使宋××这样做，为何年终硬告还要会计对帐?而会计却对这一情况一点都没有察觉?
(4)宋××证明自己是受被告人指令，不得不这样做。然而，受过会计业务培训的宋××，却在付钱时不留任何依据，连支票存根都全部给了被告。这种做法根本解释不通。
(5)宋××声称将钱给了被告，当然负有举证责任。但是，宋却拿不出任何证据，如何能认定是被告贪污?
(6)在1990年6月，当被告被捕后，宋××仍有提款不入帐的行为发生。
以上情况足以说明，目前，谁是贪污这笔公款的真正罪犯，还是一个很大的问号。因此，仅凭宋××的证言来认定被告贪污这一笔公款，是明显缺乏根据的。这项指控不能成立。
2．关于侵吞杜桂琴卖短纤款5000元的问题。
(1)被告从未否认拿过这5000元。
(2)这5000元去向明确：被告用以支付了处理交通肇事中的花销。理由很清楚：
a．一次重大肇事，花费一万多元十分正常，并不算多。
B．处理此次事故时，毛毡制品厂帐面无钱可支，没有出过一分钱。这一事实可以证明被告人的供述真实，证明被告没有将这一笔钱占为已有。
3．关于侵吞张宗禄卖横机款5000元的问题。
(1)被告坚持只拿了张宗禄500元。这一供述合乎逻辑，而张宗禄称给被告5000元的说法不能成立。理由很明显：
a．起诉书认定的几种价格本身就自相矛盾。起诉书第四项犯罪事实中认定每台横机价格为1350元；第五项又认定为卖给张宗禄的是1800元，而实际上被告卖给田吉亮的又是880多元；每台横机的原价又是4000元。到底以哪个为标准?作价的根据又是什么?
b．张宗禄是被告单位卖横机的联系人，又为被告单位做过贡献，明知卖给田吉亮的是每台880多元，而自己却情愿花1800元，这种违背常理的做法无法作出解释。
c．张宗禄讲：取横机时，刘萍单独去找被告要求抹去400元，而刘萍却证明：刘与张一同去找被告要求抹去400元。这两个人的证词相互矛盾，不能成立。
(2)被告收到500元后，将其用作招待费，没有占为已有。
因此，指控被告侵吞卖横机款5000元的事实不能成立。
4．关于侵吞田吉亮买34台横机款5290元问题。
(1)被告取得田吉亮买横机款38000元后，大部分用于厂内各项开支，剩余8000多元，均用于去上海、常熟出差费用。
(2)去上海出差时，被告交给孔凡志一笔费用5000元，孔凡志给被告出具了欠条，说明该5000元在孔凡志之手，与被告无关。
(3)在侦查机关的压力下，孔凡志后来又否定原来证言；声称出具的欠条是假的，否定原来收到5000元的说法，这种说法不能成立。
a．出具欠条，即已形成民事法律中的债务关系，受到法律保护。
b．孔凡志是债务人，被告为债权人，在此种已形成事实的债务关系发生纠纷时，债务人负有举证责任。孔凡志仅以口头否认不能推翻原始书证。
c．孔凡志证言有诈，因此，虽经法庭传唤，孔凡志始终不敢出庭质证。
综上所陈，指控被告贪污这一笔款项毫无根据，纯属主观推定，不能成立。
5．关于被告侵吞邵刚交出的4300元问题。
(1)兰鸟车肇事属重大车祸，被告为减轻对邵刚处罚，四处活动。在厂里资金十分困难的情况下，让邵刚本人出一些钱，完全在情理之中。
(2)被告用该款4300元给他人送礼确有其事。后虽被退回，仍可证明其使用该款的本意。
(3)被告并不知道邵刚借用了公款，借用公款系邵刚私自所为。贪污罪是故意犯罪，在不知是公款的情况下，即使是占用，也不属贪污性质。
(4)事实上，该款并未被被告个人侵吞，仍然用于其他开支。公诉机关也并未提出任何证据证明被告侵吞了这笔款项。在此问题上，请法庭计算一下车祸中所发生的各项开支总额。有花销必有来源。在此次车祸中，仅被告个人就花费了数千元。一方面个人垫款，一方面又贪污公款，这种现象无法解释。
因此，该项指控仍不能成立。
6．关于侵吞赵长锁盘圆款和卖铁罐款5000元的问题。
(1)卖盘圆款3000元去向明确，用于汽车肇事开销。
(2)铁罐的所有权并不属于毛毡制品厂，处理权在郭新。且事实上，郭新在此之前已经处理了一个铁罐。
(3)事实上，被告并未得到卖铁罐款2000元；
a．赵长锁的盘圆共为3．6吨，价值为5000元，毛毡制品厂副厂长杨长河为厂长办事占用了一吨，被告责成韩林卖掉了2．6吨。因此，毛纺制品厂应欠赵长锁盘圆款5000元。可见，起诉书认定赵卖罐得款6000元，留下盘圆款4000元，将余款2000元交给被告一说自相矛盾。赵长锁并非不会算帐，为何甘愿少得1000元?
b．赵长锁卖铁罐的起因，是因郭新卖掉了赵长锁的电缆线，赵以卖铁罐所得弥补其电缆线的损失。所以，卖铁罐款与盘圆款是不相干的两回事，二者没有联系。
c．赵长锁给被告2000元，确属求被告为其办理驾驶执照用的，与卖铁罐的事无关。
(4)被告后来偿还赵长锁盘周款5000元，进一步证明被告与赵长锁之间关于盘圆的债务关系是5000元而不是4000元。
可见，被告侵吞卖掉赵长锁盘圆款和赵长锁卖铁罐款合计5000元的事实根本不存在。
7．关于侵吞吴国荣卖呢子款5000元的问题。
(1)被告给仓库保管员开据了出库单，卖呢子是公开行为，手续齐全。
(2)被告留下5000元作为出国费用，已经告知邵刚。
(3)虽然邵刚不承认知道此事，但是，被告给吴国荣写了1万元的欠条，又当着吴国荣的面，给了副厂长王洪奎5000元，而留下5000元。说明被告一切行为系公开所为，没有贪污的故意和准备。
(4)因呢子价格没有最后确定，销路状况也难以预测，所以，吴国荣所付的1万元是押金，而不是货款(此点王洪奎已经出庭作证)，即二者之间还没有结算。因此，被告尚不具备贪污这笔公款的客观条件即客观可能性。
(5)被告留下的5000元确已用于出国前在广州等地的出差费用，且与回来后报销的数额相符。
(6)被告出差返回后，在装饰公司报帐1万多元，而被告原欠装饰公司也是1万多元，二者虽然相抵，但被告在装饰公司原借款中，有5000元已经偿还了赵长锁的盘圆款。此数又恰好与卖呢子款5000元相抵。因此，被告将此5000元用作差旅费事实清楚。
(7)被告卖呢子的动机明确，就是因出国急需用钱。这一动机进一步证明被告将此款用于公出的目的明确。
因此，起诉书指控被告贪污该款5000元的事实不能成立。
8．关于被告侵吞卖鸡笼子款1200元的问题。
（1)被告先以私人款1500元垫付修车费，后来留下卖鸡笼子款1200元抵帐，并未占有公款1200元。
(2)王洪奎虽然证明1500元不是被告所垫付，而是经王洪奎手支付的公款，但是，王洪奎却不能出据任何证据。
(3)王洪奎声称给了被告1500元，王洪奎负有当然的举证责任。在王不能举证的情况下，不能认定被告取得了这笔钱。
因此，认定被告侵吞该款1200元是没有根据的。
关于其他几项贪污事实，不仅证据本身自相矛盾，而且许多证人都与被告是利害关系冲突人，而被告本人又坚决否认。更值得注意的是，许多证言一经法庭当庭质证就明显发生变化。这充分说明，这些证言是经不起质证的，缺乏真实性。在此事实不清，证据不足并且证据内容十分混乱的情况下，如果没有新的扎实的证据加以佐证，也同样不足以认定。
此外，辩护人向法庭提出一个值得重视的问题，即关于本案中证据的使用问题。辩护人发现：在本案中相当一部分证据都属孤证。
例如：
关于张宗禄买横机价格为1800元问题系张宗禄一人孤证(虽有刘萍等人旁证，但这些旁证也是源于张宗禄一人之口)。去上海出差的5000元花消问题，系孔凡志一人孤证，且是以事后证言否认其亲自出具的原始书证；邵刚筹借公款4300元问题，系邵刚一人孤证；卖鸡笼子款1200元问题，系王洪奎一人孤证；宋××向被告交付现金问题，系宋××一人孤证，等等。这种现象说明：
(1)凭这些一对一的证言认定被告有罪，证据不足。这种做法意味着，似乎任何人只要指控被告贪污、受贿均可成立，而不需要任何旁证。这完全违背我国《刑事诉讼法》的基本原则。
(2)为何这些证人同被告发生经济往来时都是单独进行进的，为何凡是单独往来时被告都实施了贪污行为?联系起来看，这正是本案中的一个重大疑点。
(3)在宋××等人声称交给了被告钱而又没有任何凭证的情况下，公诉人就不容置疑地认定被告一定接受了这些钱；而当被告坚持声明给了孔凡志5000元钱且又有书面借据的情况下，公诉人却仅凭对方当事人的口头否认，就武断地认定被告人一定没有给钱。这种一面倒的认定方式不仅背离了我国《刑事诉讼法》中运用证据的起码原则，也违背了正常的思维逻辑，岂有此理。
二、关于受贿罪
1．关于受贿李克林1．5万元问题。
(1)李克林和刘丽的证言均与被告供述相符，15000元属朋友之间借款，且事后李克林又找被告索要过这笔钱。
(2)被告与李克林平时关系十分密切，密切到“说借都感到不够意思”，只能以“拿”来表达“借”字的含义的程度。
(3)李克林承包香滨湖酒店并未受益，而且预先已经知道不能受益。
(4)李克林即使具有部分行贿意图，也从未向被告表明过，被告本人并不知道。
(5)李克林前后十几次证言矛盾相当多，但当庭质证时比较客观，充分反映了侦查人员违法取证的后果。
因此，指控被告受贿1．5万元纯属强加于人。
2．关于受贿肖伟的金戒指和2000元问题。
(1)肖伟证实，与被告是朋友关系，“我们挺好”，“他也认识人多，将来求他好办事”，“他去美国肯定带回来几件东西，我拿几件就行了”等等。
(2)肖与被告确系朋友关系。
(3)换车交易是等值交换，肖伟并未取得额外好处；所以，戒指与换车并无必然联系。2000元钱系肖伟带给被告出国时用，且本人另有所图。
因此，这种关系显然也不是受贿。
3．关于受贿吴国荣戒指问题。
(1)吴与被告也是朋友关系。
(2)吴国荣证实，这个戒指“张并未明确要，我也未明确给，就是戴几天。”
这种关系也同样不能认为是受贿。
综上，被告平时朋友很多，哥们义气思想浓厚。将这些朋友之间的正常交往与被告的职务行为人为地牵到一起，属于牵强附会的主观推定，是没有根据的。
4．关于受贿田吉亮的1000元好处费问题。
被告接受了田吉亮1000元，但并未个人占有，而是用于作招待费。这种情况自然也不能认定为被告受贿。
三、关于流氓罪
1．在此事件中双方各持一词，而被告一方并未主动侵害对方。
2．被告没有动手参加殴斗，更不能证明被告具有教唆、指使行为。
3．此事事出有因，被告事先并无聚众的故意，亦没有流氓斗殴的思想动机，整个事件属一般殴斗性质。
4．“流氓罪”必须以“情节恶劣”为要件，而被告在整个事件中均不属情节恶劣。
5．据了解，参与殴斗者中确有流氓成性者，而且已被判刑，但决不能因此而认定并未参加殴斗，也无教唆、指挥行为的被告也构成流氓罪。
因此，起诉书指控被告犯有流氓罪不能成立。
四、关于程序问题
检察机关的办案人员在侦查过程中采取了一系列违法手段，这些违法行为严重地影响、干扰了本案的正确审理。
1．搜查不合法。在搜查装饰公司被告办公室时，没有提供搜查记录，致使在搜查物品中涉及的一些重要书证，至今下落不明，严重妨碍了案件的审理和取证。
2．大量证据没有人卷，形成了卷中证据材料几乎一面倒的不正常现象，使法庭和辩护人无法对于证言进行全面质证，致使现有证言缺乏可靠性。
3．有的证人竟被反复询问十几次之多，在询问时经常以逮捕、送看守所、抓小辫子等相威胁，使证人产生了严重的心理压力，甚至使有些人不敢出庭作．证或者不敢纠正违心作出的伪证据实陈述，这种做法严重地影响了证据的客观性。
4．更为严重的是，在侦查过程中，对被询问人反复、连续地采用逼供、诱供、指供的非法手段，甚至使用电警棍进行残酷刑讯。不仅给被询问人造成肉体上、精神上的极大痛苦，而且影响了口供和证据的真实性。这些证据不具有合法性；不能作为定案的依据。
5．更使人不能容忍的是，在法庭审理过程中，检察院的办案人还继续公然威胁被告人，不让被告人当庭揭露其刑讯逼供的行为；并对证人实行暗中威胁，致使有些本来愿意出庭作证的证人临阵退避，妨碍了法庭的质证调查。
辩护人不得不严肃地指出，检察机关办案人员在侦查过程中的违法行为已经引起了严重后果。妨碍、破坏了法庭审理。并因这种人为的因素，造成了各种证人、证言的变化不定和相互矛盾，使本案变成了一起无头案。
对于这些严重违法行为，请有关部门予以高度重视，查明情况，严肃处理。
最后，希望法庭在合议时充分考虑到上述情况，注意到证据的合法性和真实性问题，在分析认定事实时持高度慎重的态度，依法秉公作出判决。
辩护人：陕西省第四律师事务所律师 解士彬
北京市第六律师事务所律师 田文昌
二审辩护词
二审合议庭审判长并审判员：
我们接受本案上诉人张某委托，受北京市第六律师事务所和陕西第四律师事务所指派，担任上诉人的二审辩护人。根据本案卷宗材料，会见上诉人，特别是调查取证的结果，进一步认为一审判决在认定事实、采信证据和侦查程序方面确实存在严重问题。现谨就本案一审判决提出如下二审辩护意见：
一、关于贪污罪
1．一审判决认定上诉人张某于1988年10月间将杜桂芹送交的销售10吨晴纶短纤维指标加价部分5000元私自留用此项认定不符合事实：
(1)10吨短纤维是原价出售的，买方是以委托杜桂芹送交汇票的方式支付的货款，毛纺制品厂财务科按杜要求先进又立即以支票形式原数支付给化纤厂，并未加价出售；
(2)杜桂芹交给张某的5000元现金，显然属于“好处费性质，并非货款或企业利润；
(3)张某收受此5000元“好处费”，用以扣还此前的款。 1988年9月由当时副厂长邵刚驾驶的公司轿车发生交通事故，造成两人死亡、汽车报废的严重后果，处理如此严重的交通肇事，需用大笔款项，当时公司与工厂均无现金可支，为公司总经理张某只好设法到处凑钱和自己垫支，包括处理善后在内，整个交通肇事事件花掉12000元，其中以唐亮亮(死者遗孤)名义存人银行的5000元抚恤金就是张某用自家款垫支的，张某收留杜桂芹送交的5000元现金，正是扣还此笔垫支，并非“私自留用”。
证明材料：杜桂芹证词、陈永光书证、唐亮亮银行存折、张某写交书面材料及公司与工厂帐簿(经查证，两家帐本均未查出有此项5000元支出)。
2．一审判决认定张某于1989年1月用公司公款购回汽油2吨，用以换得张宗禄6．76克金戒指l枚私吞。情况属实，定性有误：
此事发生在1988年末至1989年初，当时恰逢抚顺市轻工局下达红头文件宣布承包兑现奖获得者名单，张某个人将得到6800元承包奖，但鉴于企业当时资金困难的实际情况，又担心以后政策变化，他未领取现金，却采取了用汽油换戒指的变通办法。这显然违反财务纪律，但尚不构成贪污罪，因为缺少贪污罪的直接故意。
3．原判认定上诉人于1989年2月又用工厂价值1350元的编织机一台换取张宗禄重5．98克的另一枚金戒指。情况属实，但不构成贪污罪，因为金戒指用于奖励对公司和工厂有贡献的市政府车队队长任海，主观上缺少贪污故意，客观上也未将戒指据为已有。
4．原判决认定上诉人张某占有毛纺制品厂处理编织机价款5000元。此项认定与事实不符。
1989年4月张宗禄听说毛纺制品厂要处理编织机，便介绍沈阳田吉亮来厂洽购，上诉人认为当时工厂资金紧张，确需钱用，但不知该批编织机本厂是否还能使用，遂召集副厂长王洪奎、综合分厂厂长刘萍等人商议，一致认为零件短缺，不能使用，遂决定处理，并请田家三人(田吉亮、田母和另一人)及张宗禄、保管员小褚等人同去仓库看货。当场商定：一堆一块全部买走，不能挑选，计价28000元，田家回沈阳取钱。此时张宗禄串通刘萍(当时编织机由综合分厂管理并置于该分厂仓库内)及仓库保管员小褚三人做了手脚，从已卖给田家的一堆编织机中取出三台藏到退休工人宿舍张宗禄床下。待田家三人来厂交钱提货时，发现仓库编织机有人动过，上诉人询问时刘萍否认，田家虽表示怀疑，但最终还是将货提走。数日后张宗禄以老职工、贡献大、又帮助推销设备、如今即将离厂为理由，要求厂里低价卖给几台编织机，以示照顾，上诉人表示同意，张宗禄将一台给沈阳毛纺二厂离休副厂长王景富，两台自己留用，后两台共给500元，上诉人考虑到货已卖给田吉亮，货款也已收回，此三台是从田已付款的货物中提出，厂里不但无损失，反而多得一笔货款，何乐不为，遂收下500元货款，交职工食堂为职工谋福利了。至于判决认定张宗禄以每台1800元买走三台，并交给上诉人4000元货款，所欠1400元后又经刘萍说情免去400元，余下1000元由刘萍受张宗禄委托去他宿舍从王景富副厂长手中拿到现金并亲手交给上诉人，实际并无此事：
(1)张宗禄明知田吉亮是以每台800多元的价格买的编织机， 自己却愿花1倍还多的价格去买同样的东西，显然不符合生活逻辑。尽管田吉亮是成堆全部买下，无挑选余地，张宗禄和王景富本想进仓库挑选好些的，但被保管员制止，货物还是从货堆的最上层任意拿的，也未挑成。事实证明，他们买去的编织机质量也相当差，王景富又花600元修配，才勉强可以工作。
(2)张宗禄是介绍人，应该说对买卖双方都有所贡献，田吉亮原打算酬谢他，厂方自然也有回报之意，结果却恰恰相反，张宗禄非但未得到任何回报，反而花高于被介绍人l倍以上的价格买到同样的东西，也不符合人情常规。
(3)张宗禄是在田吉亮看过货并与工厂商定价格后，通过综合分厂厂长刘萍与仓库保管员小褚，从仓库暗中提出3台藏到自己床下的，所有权虽然尚未转移，实际拿的是田吉亮的货物，张宗禄明知上诉人了解此情，价款已由田吉亮支付过，此3台卖多少钱均属额外收入，在此情况下张宗禄反以高价买进，岂非怪事!据辩护人得知，张宗禄一贯爱占便宜，例如沈毛二厂原副厂长王景富(当肘也在毛纺制品厂协助工作)是在张宗禄鼓吹下买那台编织机的，他对王说，抚顺毛纺制品厂要处理编织机。每台只要1800元，市面上要3000多元，划得来，王分两次交给张1800元，“厂里减收400元”一事也未告知王，有些零配件也未给王。从王景富一台机中还要赚钱的张宗禄，用高价购买的可可能性微乎其微，甚至可以否定。
(4)王景富断然否认刘萍曾去张宗禄宿舍找自己取1000元所欠货款，自己也从未交给过刘萍1000元，甚至根本不知道两台机少交400元之事。他从未见过刘萍。足见刘萍证言是有意编造的。
(5)编织机单价1800元最初只有刘萍和王景富知道，他俩都说是听张宗禄说的。
由此可见，上诉人贪污编织机款5000元一事，证据不足，且互相矛盾，不能认定。此外，通过调查，辩护人确信：张宗禄与刘萍在编织机问题上难以回避相互勾结从中捣鬼取利和伪证陷害之嫌。
5．一审判决认定上诉人于1989年9月27日将吴国荣交来大调合呢货款10000元中的5000元“隐匿占用”。定性不当：
(1)在大调合呢与10000元现金的交易中，从事实上看，上诉人张某收吴国荣10000元时给他开有收条，呢子出库时在出库单上签了字，收款时有包括吴国荣爱人在内的数人在场，且帮助点钱，均有据可查，性质上属正常的业务往来。
(2)上诉人张某将其中5000元交给副厂长王洪奎，另5000元用于出国考察的国，内交通费(沈阳——广州——香港——南朝鲜——美国)，副厂长邵刚、吴国荣和差旅票据（已交公司财务科，因公司无钱至今未及结算)可资证明。
上诉人张某作为总经理、厂长，因公出国，差旅费自应由企业承担，但当时两家企业不景气，财务拮据，无钱支付，只好从处理滞销的大调合呢(用废毛织造的)货款中暂先借支无可非议。手续显然不周，但绝不能因而改变行为性质构成贪污犯罪。
证明材料：吴国荣、邵刚、李凤等人证言材料。
6．关于鸡笼款1200元问题。
(1)鸡笼是毛纺制品厂的财产，1990年1月中旬出卖时，上诉人已不是该厂厂长，也非该厂职工，主体不适格，不可能构成贪污罪。
(2)卖鸡笼前张某曾征得现任厂长杨长和同意，由该厂工作人员王青春经手卖出，张某收到价款1200元后，立即还清对个体户韩素琴的欠款1000元(从她处借款是为支付王拐子修车费)余200元交给了公司书记张晓江(她用于请老虎台矿服务公司经理到沈阳的花费)
(3)至于1200元价款留待装饰公司与毛纺制品厂两家结算，杨长和厂长也表示同意。
从上列情况不难看出，鸡笼子是经所有人毛纺厂法人代表同意并经其职工手出售的，张某动用价款是以装饰公司总经理身份用以偿还为公司而发生的借贷，并且此举事前也经杨长和同意，留待两家企业日后结算。张某以公款为公家办事，两家企业间属于正常业务往来，何罪之有?
证明材料：杨长和、王青春、韩素琴证言。
7．关于将郭延群所交地毯款800元据为已有问题。
(1)张某确实收到郭延群买两块地毯钱200美元(拟去美国用)，言明100美元折合人民币800元。
(2)因颜色不满意，郭延群退回一块，由李克林代退800元。
(3)提地毯时有地毯公司经理鄂士发和郭新签署的欠条，手续齐全。
(4)因地毯质量不好，已报轻工局物价科削价待批，待批准后由张某将货款交鄂士发与郭新，再由他们交公司结帐。实际上是张某私人欠鄂、郭二人一块地毯钱。
(5)地毯公司是独立核算单位，法人代表是鄂士发，张某不具备职务条件，不可能构成贪污罪(郭延群证明材料)。
二、关于受贿罪
1．田吉亮是在抚顺市检察院威逼下承认送给上诉人1000元的，而今他本人已否认此事，故不能认定。
证明材料：田吉亮证言。
2．换汽车是在1989年3月，签有协议书，公司从中盈利10000元，金戒指是肖伟借给上诉人戴的，肖伟于1989年9月28日送的2000元，是支持上诉人出国考察用的，因为当时公司和工厂均无钱，肖伟同上诉人是好朋友，属于支援馈赠性质，与换车没有关系，不属受贿行为。
3．吴国荣将一枚金戒指交上诉人戴也属借用性质，仍归吴国荣所有，并非赠与。
证明材料：田吉亮、吴国荣证言。
三、关于流氓罪
1．1989年7月21日在抚顺友谊宾馆发生的殴斗事件，是由宾馆副总经理李嘉臣寻衅引起的。
2．在与李嘉臣争吵过程中客房部经理李德胜、李金贵拉扯上诉人，劝、他不要去找总经理黄利斌，但不慎将上诉人鼻子碰撞出血，上诉人见血昏倒在地，醒来后便被带到保卫处长室问明情况，绝未动手打人。
3．上诉人同李德明、阎军、刘长才和，陈强等人互相认识并有过交往(上诉人明知他们行为不端、声名狼藉，但为维持香槟湖酒家正常营业不得不与他们周旋应付)，他们几乎每天都去宾馆鬼混，当天在宾馆是偶然相遇，绝非有意“等候”上诉人调谴的。
4．上诉人并未向他们“挥手大喊：‘小明，你们过来给我打，打出事我兜着!”因为流鼻血后很快便昏倒，殴打过程根本不了解。
5．李德明等人在法庭受审过程中，均不承认上诉人曾鼓动他们动手行凶，他们寻衅滋事并非受上诉人指使。
6．构成流氓罪必须具备流氓动机，即是非荣辱观念颠倒，在一种变态的、反社会的心理支配下，企图用危害公众的流氓活动来寻求精神刺激，填补精神空虚的心理状态。上诉人张某是总经理兼厂长，县团级干部，具有起码的道德水准和法制观念，从个人历史上考查，也从无打架骂街恶习，此次争吵发生，是由于自认为李嘉臣故意向他挑衅寻隙，争吵也是针对李个人的，具有特定对象。至于李德明等人群起殴斗，是误以为张某被殴打流血，自发地挺而“拔刀相助”，这是他们个人的事，绝非张某号召煽动所致，更非预谋组织。因此，上诉人张某不构成犯罪，更不能构成流氓罪。原判根据显有偏听偏信之
嫌。
证据材料：友谊宾馆保卫处调查记录，流氓犯李德明等人口供。
四、关于被认定为“非法所得”的5000元铁罐款问题。
1．铁罐是郭新存放在毛纺制品厂的，处分权属于郭新。
2．赵长锁委托郭新将赵存放在毛纺制品厂的电缆线卖掉，但迟迟不交货款，赵处于无奈遂将郭的两个铁罐卖掉，得款2000元，以抵电缆线货款，张某只调解过纠纷，但与货款无关。
3．赵长锁通过李克林爱人吴淑秋交给张某2000元，是委托张用以代办驾驶证的，与卖铁罐无任何联系。
4．该2000元已由张换成2000港币转借给辽宁发电厂马东厂长。
5、该2000元属私人债务性质，并非非法所得。
6．二审判决认定铁罐款5000元恐系2000元之误。此前郭新自己曾卖过铁罐，但与赵长锁所卖铁罐是两回事。
综上所述，不难看出，一审判决认定上诉人张某所犯罪行均不能成立：或者定性有误或者证据不足。造成如此状况的重要原因是抚顺市检察机关在侦查过程中采取了违法的刑讯逼供、诱供手段，致使被告人和证人产生恐惧心理，供述和陈述混乱不实，甚至逃避出庭。在一审过程中也曾出现拒绝当庭质证、限制被告人陈述等不当作法。在侦查阶段还出现过不恰当的言过其实的扩大宣传，造成“骑虎难下”的尴尬局面，给案件的侦查与审判造成某种心理压力。
上诉人张某曾是抚顺颇有名气的年轻企业家，宁肯放弃“铁饭碗”“铁交椅”，承包濒临倒闭的烂企业、又第一个租赁了亏损更加严重、管理更加混乱的另一企业，身兼公司总经理和工厂厂长，他曾身先士卒，摸爬滚打，带领职工艰苦奋斗，终于使企业扭转局面，不仅养活了数百名职工，而且扭亏为盈，利润逐年增加，因而曾多次受到市领导表扬和各种媒体的广为宣传。上诉人张某的工作是有成绩的。至于1989年后企业又日趋下坡，与他个人的经营管理不善有直接关系，但更深刻的原因则在于全国出现的经济不景气形势。
正是在步步高升的顺境中，上诉人张某逐渐得意忘形，甚至忘乎所以，骄娇二气滋长膨胀，在经营管理上独断专行，缺乏民主作风；讲排场，摆阔气，任意挥霍企业资金；行为放任无羁，不受纪律约束，在财经手续上恣意妄为，常常绕过必要程序；不懂得承包与租赁的性质，忽视公私界线；甚至还残存有江湖意识，经营企业靠“哥们义气”，对朋友有求必应，缺乏现代经营管理观念。所有这些毛病无不在本案中得到不同程度的反映，也是他此次跌交的内在原因。
然而，案件材料同时也显示张某在主观上缺乏利用职务便利非法将公共财物占为已有或者为他人谋取利益而非法索受其财物的犯罪故意。他财务手续不清，有其主观原因，也有客观原因：
第一，在主观上，他认为至少自己还有三笔应得收入迄今尚未领取，企业还欠他钱：
①1988年租赁合同兑现奖：19558．23元；
②1988年承包合同兑现奖：6562．80元；
(以上两项请见抚轻字[1989]13号抚顺市轻工业管理局文件。 1990年3月10日抚J顷市审计事务所虽曾发出复查报告认为对市毛毡制品厂122号审计查证报告有错误，1988年利润额应减少租赁合同并未完成，但辩护人曾为此走访市轻工局张书禄主管副局长，他明确表示，轻工局所发兑现合同的红头文件，未经本局明文废除或修改，仍然有效，应继续执行，审计事务所未经本局委托所进行的复审，轻工局不予承认。)
③承揽工程提成奖：任何职工向公司介绍一项工程，都按利润提成。公司绝大部分工程都是张某揽来的，其应提成数额虽未作精确计算，但肯定相当可观(请见原公司办公室主任陈永光“情况介绍”)。用汽油换戒指就属此类。一方面在当时拿那么多奖金太刺眼，另一方面不拿又怕夜长梦多政策变，刚好碰上换金戒指机会，便用公司汽油换下金戒自戴。
第二，在客观上也确有难言之隐：企业困难，无钱开支，偶有收入就被银行、税局、水电部门扣截。为维持企业运转只好不入帐，不通过财会部门，不走财务手续，凭白条甚至凭口头办事。
第三，企业间或企业与个人间的业务正常往来，有待结算的，未结算前即被认定为贪污，；例如吴国荣的5000元呢子款，张某回国后国内差旅费尚未结算，10000元借款也未及清偿便认定为贪污公款。
第四，朋友个人之间的馈赠、支援与借用被认定成贪污或受贿。张某借戴肖伟的戒指、接受他支援出国的2000元钱被认定为受贿罪即属此类。
第五，原始单据不全或去向不明即被推定为贪污。例如上诉人办公桌抽屉内和两个大皮包后口袋内放有数千元单据，经检察院搜查后不翼而飞，至今下落不明，而许多花销因无单据证明而被定为贪污犯罪。
邓小平同志南巡讲话以来，国内形势已发生巨大变化，改革开放的深度、广度和力度均已加强，我国经济已停止滑坡，又出现了明显的高速度发展势头。检察系统在强调打击严重经济犯罪的同时，也响亮地提出了大胆保护犯错误企业家的口号；法院系统成都会议也就严格划清经济犯罪与企业家犯错误的界限，允许他们在改革开放中犯错误，不能一有问题就治罪。上诉人张某的许多经济问题只有置于当前形势的大背景下，宏观微观相结合，才能准确定性，正确加以处理。
审判长和合议庭各位审判员：辩护人经过调查访问、倾听职工和有关部门反映以及会见上诉人，得出如上结论，并提出上述辩护意见。恳望合议庭能从宏观着眼，排除地方干扰和舆论压力，充分估计到侦查材料的倾向性，纠正一审判决的错误，作出公正的终审判决。
辩护人：北京市第六律师事故所律师 田文昌
陕西第四律师事务所律师 解士彬
1992年8月15日
案情简介
张某，原辽宁省某市轻工装饰工程公司总经理，毛纺制品厂厂长。
起诉书指控张某在1988年至1990年任职期间，利用职务之便贪污公款11笔，总数额51867元；受贿3笔，总数额20100元及金戒指2枚；并因流氓斗殴构成流氓罪。
一审判决认定，张某贪污总数额为20770元；受贿总数额为6790元；同时构成流氓罪。以贪污罪判处有期徒刑8年，以受贿罪判处有期徒刑3年，以流氓罪判处有期徒刑2年。数罪并罚执行有期徒刑12年。
二审判决否定了受贿罪，减少了贪污罪的总数额，以贪污罪和流氓罪二罪并罪，合并执行有期徒刑7年零6个月。
一审辩护词
审判长：
合议庭：
我们接受被告委托，受陕西第四律师事务所和北京市第六律师事务所指派，担任××市人民检察院指控张某犯有贪污、受贿和流氓等罪一案的辩护人，出庭为被告张某辩护。通过查阅案卷，会见被告人和调查取证，特别是经过法庭调查和对本案部分证人证言进行当庭质证之后，认为本案在事实、证据和侦查程序方面均存在严重的问题和许多疑点。现提出具体辩护意见如下：
一、关于贪污罪
针对本案的具体情况，辩护人认为，首先，被告人被指控的问题，大部分属于在改革中出现的政策界线上的失误和违反财务制度的问题。由于承包、租赁企业的特殊性质，被告人管理经验不足，造成财务制度混乱。为了救活企业，他又采取了一些超出常规的变通做法，因而导致了一系列违反财政纪律的错误。但是，这些错误与故意侵吞公共财务的贪污行为具有完全不同的性质。必须划清这些错误与犯罪的界限。其次，起诉书中指控的问题，许多是在帐目没有结算或结清的情况下提出的。然而，众所周知，一般来说在没有结帐的情况下，是不能证明行为人具有贪污事实的。其三，被告人在公款开支上比较随便，甚至有挥霍之嫌。但是，这些行为也不能与贪污罪混为一谈。本案起诉中失误的要害之一，正是将上述错误与贪污罪的界限相混淆。
下面分析起诉书指控的具体事实：
1．关于从宋× ×手提取现金16507．24元占为已有的问题。
(1)宋××的证词前后矛盾，不能自圆其说；在当庭质证中，进一步暴露了其证言的虚假性。
(2)宋××提取现金不入帐的共有77笔，付转帐支票不入帐的还有几十笔，其总额远远超出了认定被告贪污的数额。这些问题应当如何理解?公诉人无法解释。
(3)如果确是被告人经常指使宋××这样做，为何年终硬告还要会计对帐?而会计却对这一情况一点都没有察觉?
(4)宋××证明自己是受被告人指令，不得不这样做。然而，受过会计业务培训的宋××，却在付钱时不留任何依据，连支票存根都全部给了被告。这种做法根本解释不通。
(5)宋××声称将钱给了被告，当然负有举证责任。但是，宋却拿不出任何证据，如何能认定是被告贪污?
(6)在1990年6月，当被告被捕后，宋××仍有提款不入帐的行为发生。
以上情况足以说明，目前，谁是贪污这笔公款的真正罪犯，还是一个很大的问号。因此，仅凭宋××的证言来认定被告贪污这一笔公款，是明显缺乏根据的。这项指控不能成立。
2．关于侵吞杜桂琴卖短纤款5000元的问题。
(1)被告从未否认拿过这5000元。
(2)这5000元去向明确：被告用以支付了处理交通肇事中的花销。理由很清楚：
a．一次重大肇事，花费一万多元十分正常，并不算多。
B．处理此次事故时，毛毡制品厂帐面无钱可支，没有出过一分钱。这一事实可以证明被告人的供述真实，证明被告没有将这一笔钱占为已有。
3．关于侵吞张宗禄卖横机款5000元的问题。
(1)被告坚持只拿了张宗禄500元。这一供述合乎逻辑，而张宗禄称给被告5000元的说法不能成立。理由很明显：
a．起诉书认定的几种价格本身就自相矛盾。起诉书第四项犯罪事实中认定每台横机价格为1350元；第五项又认定为卖给张宗禄的是1800元，而实际上被告卖给田吉亮的又是880多元；每台横机的原价又是4000元。到底以哪个为标准?作价的根据又是什么?
b．张宗禄是被告单位卖横机的联系人，又为被告单位做过贡献，明知卖给田吉亮的是每台880多元，而自己却情愿花1800元，这种违背常理的做法无法作出解释。
c．张宗禄讲：取横机时，刘萍单独去找被告要求抹去400元，而刘萍却证明：刘与张一同去找被告要求抹去400元。这两个人的证词相互矛盾，不能成立。
(2)被告收到500元后，将其用作招待费，没有占为已有。
因此，指控被告侵吞卖横机款5000元的事实不能成立。
4．关于侵吞田吉亮买34台横机款5290元问题。
(1)被告取得田吉亮买横机款38000元后，大部分用于厂内各项开支，剩余8000多元，均用于去上海、常熟出差费用。
(2)去上海出差时，被告交给孔凡志一笔费用5000元，孔凡志给被告出具了欠条，说明该5000元在孔凡志之手，与被告无关。
(3)在侦查机关的压力下，孔凡志后来又否定原来证言；声称出具的欠条是假的，否定原来收到5000元的说法，这种说法不能成立。
a．出具欠条，即已形成民事法律中的债务关系，受到法律保护。
b．孔凡志是债务人，被告为债权人，在此种已形成事实的债务关系发生纠纷时，债务人负有举证责任。孔凡志仅以口头否认不能推翻原始书证。
c．孔凡志证言有诈，因此，虽经法庭传唤，孔凡志始终不敢出庭质证。
综上所陈，指控被告贪污这一笔款项毫无根据，纯属主观推定，不能成立。
5．关于被告侵吞邵刚交出的4300元问题。
(1)兰鸟车肇事属重大车祸，被告为减轻对邵刚处罚，四处活动。在厂里资金十分困难的情况下，让邵刚本人出一些钱，完全在情理之中。
(2)被告用该款4300元给他人送礼确有其事。后虽被退回，仍可证明其使用该款的本意。
(3)被告并不知道邵刚借用了公款，借用公款系邵刚私自所为。贪污罪是故意犯罪，在不知是公款的情况下，即使是占用，也不属贪污性质。
(4)事实上，该款并未被被告个人侵吞，仍然用于其他开支。公诉机关也并未提出任何证据证明被告侵吞了这笔款项。在此问题上，请法庭计算一下车祸中所发生的各项开支总额。有花销必有来源。在此次车祸中，仅被告个人就花费了数千元。一方面个人垫款，一方面又贪污公款，这种现象无法解释。
因此，该项指控仍不能成立。
6．关于侵吞赵长锁盘圆款和卖铁罐款5000元的问题。
(1)卖盘圆款3000元去向明确，用于汽车肇事开销。
(2)铁罐的所有权并不属于毛毡制品厂，处理权在郭新。且事实上，郭新在此之前已经处理了一个铁罐。
(3)事实上，被告并未得到卖铁罐款2000元；
a．赵长锁的盘圆共为3．6吨，价值为5000元，毛毡制品厂副厂长杨长河为厂长办事占用了一吨，被告责成韩林卖掉了2．6吨。因此，毛纺制品厂应欠赵长锁盘圆款5000元。可见，起诉书认定赵卖罐得款6000元，留下盘圆款4000元，将余款2000元交给被告一说自相矛盾。赵长锁并非不会算帐，为何甘愿少得1000元?
b．赵长锁卖铁罐的起因，是因郭新卖掉了赵长锁的电缆线，赵以卖铁罐所得弥补其电缆线的损失。所以，卖铁罐款与盘圆款是不相干的两回事，二者没有联系。
c．赵长锁给被告2000元，确属求被告为其办理驾驶执照用的，与卖铁罐的事无关。
(4)被告后来偿还赵长锁盘周款5000元，进一步证明被告与赵长锁之间关于盘圆的债务关系是5000元而不是4000元。
可见，被告侵吞卖掉赵长锁盘圆款和赵长锁卖铁罐款合计5000元的事实根本不存在。
7．关于侵吞吴国荣卖呢子款5000元的问题。
(1)被告给仓库保管员开据了出库单，卖呢子是公开行为，手续齐全。
(2)被告留下5000元作为出国费用，已经告知邵刚。
(3)虽然邵刚不承认知道此事，但是，被告给吴国荣写了1万元的欠条，又当着吴国荣的面，给了副厂长王洪奎5000元，而留下5000元。说明被告一切行为系公开所为，没有贪污的故意和准备。
(4)因呢子价格没有最后确定，销路状况也难以预测，所以，吴国荣所付的1万元是押金，而不是货款(此点王洪奎已经出庭作证)，即二者之间还没有结算。因此，被告尚不具备贪污这笔公款的客观条件即客观可能性。
(5)被告留下的5000元确已用于出国前在广州等地的出差费用，且与回来后报销的数额相符。
(6)被告出差返回后，在装饰公司报帐1万多元，而被告原欠装饰公司也是1万多元，二者虽然相抵，但被告在装饰公司原借款中，有5000元已经偿还了赵长锁的盘圆款。此数又恰好与卖呢子款5000元相抵。因此，被告将此5000元用作差旅费事实清楚。
(7)被告卖呢子的动机明确，就是因出国急需用钱。这一动机进一步证明被告将此款用于公出的目的明确。
因此，起诉书指控被告贪污该款5000元的事实不能成立。
8．关于被告侵吞卖鸡笼子款1200元的问题。
（1)被告先以私人款1500元垫付修车费，后来留下卖鸡笼子款1200元抵帐，并未占有公款1200元。
(2)王洪奎虽然证明1500元不是被告所垫付，而是经王洪奎手支付的公款，但是，王洪奎却不能出据任何证据。
(3)王洪奎声称给了被告1500元，王洪奎负有当然的举证责任。在王不能举证的情况下，不能认定被告取得了这笔钱。
因此，认定被告侵吞该款1200元是没有根据的。
关于其他几项贪污事实，不仅证据本身自相矛盾，而且许多证人都与被告是利害关系冲突人，而被告本人又坚决否认。更值得注意的是，许多证言一经法庭当庭质证就明显发生变化。这充分说明，这些证言是经不起质证的，缺乏真实性。在此事实不清，证据不足并且证据内容十分混乱的情况下，如果没有新的扎实的证据加以佐证，也同样不足以认定。
此外，辩护人向法庭提出一个值得重视的问题，即关于本案中证据的使用问题。辩护人发现：在本案中相当一部分证据都属孤证。
例如：
关于张宗禄买横机价格为1800元问题系张宗禄一人孤证(虽有刘萍等人旁证，但这些旁证也是源于张宗禄一人之口)。去上海出差的5000元花消问题，系孔凡志一人孤证，且是以事后证言否认其亲自出具的原始书证；邵刚筹借公款4300元问题，系邵刚一人孤证；卖鸡笼子款1200元问题，系王洪奎一人孤证；宋××向被告交付现金问题，系宋××一人孤证，等等。这种现象说明：
(1)凭这些一对一的证言认定被告有罪，证据不足。这种做法意味着，似乎任何人只要指控被告贪污、受贿均可成立，而不需要任何旁证。这完全违背我国《刑事诉讼法》的基本原则。
(2)为何这些证人同被告发生经济往来时都是单独进行进的，为何凡是单独往来时被告都实施了贪污行为?联系起来看，这正是本案中的一个重大疑点。
(3)在宋××等人声称交给了被告钱而又没有任何凭证的情况下，公诉人就不容置疑地认定被告一定接受了这些钱；而当被告坚持声明给了孔凡志5000元钱且又有书面借据的情况下，公诉人却仅凭对方当事人的口头否认，就武断地认定被告人一定没有给钱。这种一面倒的认定方式不仅背离了我国《刑事诉讼法》中运用证据的起码原则，也违背了正常的思维逻辑，岂有此理。
二、关于受贿罪
1．关于受贿李克林1．5万元问题。
(1)李克林和刘丽的证言均与被告供述相符，15000元属朋友之间借款，且事后李克林又找被告索要过这笔钱。
(2)被告与李克林平时关系十分密切，密切到“说借都感到不够意思”，只能以“拿”来表达“借”字的含义的程度。
(3)李克林承包香滨湖酒店并未受益，而且预先已经知道不能受益。
(4)李克林即使具有部分行贿意图，也从未向被告表明过，被告本人并不知道。
(5)李克林前后十几次证言矛盾相当多，但当庭质证时比较客观，充分反映了侦查人员违法取证的后果。
因此，指控被告受贿1．5万元纯属强加于人。
2．关于受贿肖伟的金戒指和2000元问题。
(1)肖伟证实，与被告是朋友关系，“我们挺好”，“他也认识人多，将来求他好办事”，“他去美国肯定带回来几件东西，我拿几件就行了”等等。
(2)肖与被告确系朋友关系。
(3)换车交易是等值交换，肖伟并未取得额外好处；所以，戒指与换车并无必然联系。2000元钱系肖伟带给被告出国时用，且本人另有所图。
因此，这种关系显然也不是受贿。
3．关于受贿吴国荣戒指问题。
(1)吴与被告也是朋友关系。
(2)吴国荣证实，这个戒指“张并未明确要，我也未明确给，就是戴几天。”
这种关系也同样不能认为是受贿。
综上，被告平时朋友很多，哥们义气思想浓厚。将这些朋友之间的正常交往与被告的职务行为人为地牵到一起，属于牵强附会的主观推定，是没有根据的。
4．关于受贿田吉亮的1000元好处费问题。
被告接受了田吉亮1000元，但并未个人占有，而是用于作招待费。这种情况自然也不能认定为被告受贿。
三、关于流氓罪
1．在此事件中双方各持一词，而被告一方并未主动侵害对方。
2．被告没有动手参加殴斗，更不能证明被告具有教唆、指使行为。
3．此事事出有因，被告事先并无聚众的故意，亦没有流氓斗殴的思想动机，整个事件属一般殴斗性质。
4．“流氓罪”必须以“情节恶劣”为要件，而被告在整个事件中均不属情节恶劣。
5．据了解，参与殴斗者中确有流氓成性者，而且已被判刑，但决不能因此而认定并未参加殴斗，也无教唆、指挥行为的被告也构成流氓罪。
因此，起诉书指控被告犯有流氓罪不能成立。
四、关于程序问题
检察机关的办案人员在侦查过程中采取了一系列违法手段，这些违法行为严重地影响、干扰了本案的正确审理。
1．搜查不合法。在搜查装饰公司被告办公室时，没有提供搜查记录，致使在搜查物品中涉及的一些重要书证，至今下落不明，严重妨碍了案件的审理和取证。
2．大量证据没有人卷，形成了卷中证据材料几乎一面倒的不正常现象，使法庭和辩护人无法对于证言进行全面质证，致使现有证言缺乏可靠性。
3．有的证人竟被反复询问十几次之多，在询问时经常以逮捕、送看守所、抓小辫子等相威胁，使证人产生了严重的心理压力，甚至使有些人不敢出庭作．证或者不敢纠正违心作出的伪证据实陈述，这种做法严重地影响了证据的客观性。
4．更为严重的是，在侦查过程中，对被询问人反复、连续地采用逼供、诱供、指供的非法手段，甚至使用电警棍进行残酷刑讯。不仅给被询问人造成肉体上、精神上的极大痛苦，而且影响了口供和证据的真实性。这些证据不具有合法性；不能作为定案的依据。
5．更使人不能容忍的是，在法庭审理过程中，检察院的办案人还继续公然威胁被告人，不让被告人当庭揭露其刑讯逼供的行为；并对证人实行暗中威胁，致使有些本来愿意出庭作证的证人临阵退避，妨碍了法庭的质证调查。
辩护人不得不严肃地指出，检察机关办案人员在侦查过程中的违法行为已经引起了严重后果。妨碍、破坏了法庭审理。并因这种人为的因素，造成了各种证人、证言的变化不定和相互矛盾，使本案变成了一起无头案。
对于这些严重违法行为，请有关部门予以高度重视，查明情况，严肃处理。
最后，希望法庭在合议时充分考虑到上述情况，注意到证据的合法性和真实性问题，在分析认定事实时持高度慎重的态度，依法秉公作出判决。
辩护人：陕西省第四律师事务所律师 解士彬
北京市第六律师事务所律师 田文昌
二审辩护词
二审合议庭审判长并审判员：
我们接受本案上诉人张某委托，受北京市第六律师事务所和陕西第四律师事务所指派，担任上诉人的二审辩护人。根据本案卷宗材料，会见上诉人，特别是调查取证的结果，进一步认为一审判决在认定事实、采信证据和侦查程序方面确实存在严重问题。现谨就本案一审判决提出如下二审辩护意见：
一、关于贪污罪
1．一审判决认定上诉人张某于1988年10月间将杜桂芹送交的销售10吨晴纶短纤维指标加价部分5000元私自留用此项认定不符合事实：
(1)10吨短纤维是原价出售的，买方是以委托杜桂芹送交汇票的方式支付的货款，毛纺制品厂财务科按杜要求先进又立即以支票形式原数支付给化纤厂，并未加价出售；
(2)杜桂芹交给张某的5000元现金，显然属于“好处费性质，并非货款或企业利润；
(3)张某收受此5000元“好处费”，用以扣还此前的款。 1988年9月由当时副厂长邵刚驾驶的公司轿车发生交通事故，造成两人死亡、汽车报废的严重后果，处理如此严重的交通肇事，需用大笔款项，当时公司与工厂均无现金可支，为公司总经理张某只好设法到处凑钱和自己垫支，包括处理善后在内，整个交通肇事事件花掉12000元，其中以唐亮亮(死者遗孤)名义存人银行的5000元抚恤金就是张某用自家款垫支的，张某收留杜桂芹送交的5000元现金，正是扣还此笔垫支，并非“私自留用”。
证明材料：杜桂芹证词、陈永光书证、唐亮亮银行存折、张某写交书面材料及公司与工厂帐簿(经查证，两家帐本均未查出有此项5000元支出)。
2．一审判决认定张某于1989年1月用公司公款购回汽油2吨，用以换得张宗禄6．76克金戒指l枚私吞。情况属实，定性有误：
此事发生在1988年末至1989年初，当时恰逢抚顺市轻工局下达红头文件宣布承包兑现奖获得者名单，张某个人将得到6800元承包奖，但鉴于企业当时资金困难的实际情况，又担心以后政策变化，他未领取现金，却采取了用汽油换戒指的变通办法。这显然违反财务纪律，但尚不构成贪污罪，因为缺少贪污罪的直接故意。
3．原判认定上诉人于1989年2月又用工厂价值1350元的编织机一台换取张宗禄重5．98克的另一枚金戒指。情况属实，但不构成贪污罪，因为金戒指用于奖励对公司和工厂有贡献的市政府车队队长任海，主观上缺少贪污故意，客观上也未将戒指据为已有。
4．原判决认定上诉人张某占有毛纺制品厂处理编织机价款5000元。此项认定与事实不符。
1989年4月张宗禄听说毛纺制品厂要处理编织机，便介绍沈阳田吉亮来厂洽购，上诉人认为当时工厂资金紧张，确需钱用，但不知该批编织机本厂是否还能使用，遂召集副厂长王洪奎、综合分厂厂长刘萍等人商议，一致认为零件短缺，不能使用，遂决定处理，并请田家三人(田吉亮、田母和另一人)及张宗禄、保管员小褚等人同去仓库看货。当场商定：一堆一块全部买走，不能挑选，计价28000元，田家回沈阳取钱。此时张宗禄串通刘萍(当时编织机由综合分厂管理并置于该分厂仓库内)及仓库保管员小褚三人做了手脚，从已卖给田家的一堆编织机中取出三台藏到退休工人宿舍张宗禄床下。待田家三人来厂交钱提货时，发现仓库编织机有人动过，上诉人询问时刘萍否认，田家虽表示怀疑，但最终还是将货提走。数日后张宗禄以老职工、贡献大、又帮助推销设备、如今即将离厂为理由，要求厂里低价卖给几台编织机，以示照顾，上诉人表示同意，张宗禄将一台给沈阳毛纺二厂离休副厂长王景富，两台自己留用，后两台共给500元，上诉人考虑到货已卖给田吉亮，货款也已收回，此三台是从田已付款的货物中提出，厂里不但无损失，反而多得一笔货款，何乐不为，遂收下500元货款，交职工食堂为职工谋福利了。至于判决认定张宗禄以每台1800元买走三台，并交给上诉人4000元货款，所欠1400元后又经刘萍说情免去400元，余下1000元由刘萍受张宗禄委托去他宿舍从王景富副厂长手中拿到现金并亲手交给上诉人，实际并无此事：
(1)张宗禄明知田吉亮是以每台800多元的价格买的编织机， 自己却愿花1倍还多的价格去买同样的东西，显然不符合生活逻辑。尽管田吉亮是成堆全部买下，无挑选余地，张宗禄和王景富本想进仓库挑选好些的，但被保管员制止，货物还是从货堆的最上层任意拿的，也未挑成。事实证明，他们买去的编织机质量也相当差，王景富又花600元修配，才勉强可以工作。
(2)张宗禄是介绍人，应该说对买卖双方都有所贡献，田吉亮原打算酬谢他，厂方自然也有回报之意，结果却恰恰相反，张宗禄非但未得到任何回报，反而花高于被介绍人l倍以上的价格买到同样的东西，也不符合人情常规。
(3)张宗禄是在田吉亮看过货并与工厂商定价格后，通过综合分厂厂长刘萍与仓库保管员小褚，从仓库暗中提出3台藏到自己床下的，所有权虽然尚未转移，实际拿的是田吉亮的货物，张宗禄明知上诉人了解此情，价款已由田吉亮支付过，此3台卖多少钱均属额外收入，在此情况下张宗禄反以高价买进，岂非怪事!据辩护人得知，张宗禄一贯爱占便宜，例如沈毛二厂原副厂长王景富(当肘也在毛纺制品厂协助工作)是在张宗禄鼓吹下买那台编织机的，他对王说，抚顺毛纺制品厂要处理编织机。每台只要1800元，市面上要3000多元，划得来，王分两次交给张1800元，“厂里减收400元”一事也未告知王，有些零配件也未给王。从王景富一台机中还要赚钱的张宗禄，用高价购买的可可能性微乎其微，甚至可以否定。
(4)王景富断然否认刘萍曾去张宗禄宿舍找自己取1000元所欠货款，自己也从未交给过刘萍1000元，甚至根本不知道两台机少交400元之事。他从未见过刘萍。足见刘萍证言是有意编造的。
(5)编织机单价1800元最初只有刘萍和王景富知道，他俩都说是听张宗禄说的。
由此可见，上诉人贪污编织机款5000元一事，证据不足，且互相矛盾，不能认定。此外，通过调查，辩护人确信：张宗禄与刘萍在编织机问题上难以回避相互勾结从中捣鬼取利和伪证陷害之嫌。
5．一审判决认定上诉人于1989年9月27日将吴国荣交来大调合呢货款10000元中的5000元“隐匿占用”。定性不当：
(1)在大调合呢与10000元现金的交易中，从事实上看，上诉人张某收吴国荣10000元时给他开有收条，呢子出库时在出库单上签了字，收款时有包括吴国荣爱人在内的数人在场，且帮助点钱，均有据可查，性质上属正常的业务往来。
(2)上诉人张某将其中5000元交给副厂长王洪奎，另5000元用于出国考察的国，内交通费(沈阳——广州——香港——南朝鲜——美国)，副厂长邵刚、吴国荣和差旅票据（已交公司财务科，因公司无钱至今未及结算)可资证明。
上诉人张某作为总经理、厂长，因公出国，差旅费自应由企业承担，但当时两家企业不景气，财务拮据，无钱支付，只好从处理滞销的大调合呢(用废毛织造的)货款中暂先借支无可非议。手续显然不周，但绝不能因而改变行为性质构成贪污犯罪。
证明材料：吴国荣、邵刚、李凤等人证言材料。
6．关于鸡笼款1200元问题。
(1)鸡笼是毛纺制品厂的财产，1990年1月中旬出卖时，上诉人已不是该厂厂长，也非该厂职工，主体不适格，不可能构成贪污罪。
(2)卖鸡笼前张某曾征得现任厂长杨长和同意，由该厂工作人员王青春经手卖出，张某收到价款1200元后，立即还清对个体户韩素琴的欠款1000元(从她处借款是为支付王拐子修车费)余200元交给了公司书记张晓江(她用于请老虎台矿服务公司经理到沈阳的花费)
(3)至于1200元价款留待装饰公司与毛纺制品厂两家结算，杨长和厂长也表示同意。
从上列情况不难看出，鸡笼子是经所有人毛纺厂法人代表同意并经其职工手出售的，张某动用价款是以装饰公司总经理身份用以偿还为公司而发生的借贷，并且此举事前也经杨长和同意，留待两家企业日后结算。张某以公款为公家办事，两家企业间属于正常业务往来，何罪之有?
证明材料：杨长和、王青春、韩素琴证言。
7．关于将郭延群所交地毯款800元据为已有问题。
(1)张某确实收到郭延群买两块地毯钱200美元(拟去美国用)，言明100美元折合人民币800元。
(2)因颜色不满意，郭延群退回一块，由李克林代退800元。
(3)提地毯时有地毯公司经理鄂士发和郭新签署的欠条，手续齐全。
(4)因地毯质量不好，已报轻工局物价科削价待批，待批准后由张某将货款交鄂士发与郭新，再由他们交公司结帐。实际上是张某私人欠鄂、郭二人一块地毯钱。
(5)地毯公司是独立核算单位，法人代表是鄂士发，张某不具备职务条件，不可能构成贪污罪(郭延群证明材料)。
二、关于受贿罪
1．田吉亮是在抚顺市检察院威逼下承认送给上诉人1000元的，而今他本人已否认此事，故不能认定。
证明材料：田吉亮证言。
2．换汽车是在1989年3月，签有协议书，公司从中盈利10000元，金戒指是肖伟借给上诉人戴的，肖伟于1989年9月28日送的2000元，是支持上诉人出国考察用的，因为当时公司和工厂均无钱，肖伟同上诉人是好朋友，属于支援馈赠性质，与换车没有关系，不属受贿行为。
3．吴国荣将一枚金戒指交上诉人戴也属借用性质，仍归吴国荣所有，并非赠与。
证明材料：田吉亮、吴国荣证言。
三、关于流氓罪
1．1989年7月21日在抚顺友谊宾馆发生的殴斗事件，是由宾馆副总经理李嘉臣寻衅引起的。
2．在与李嘉臣争吵过程中客房部经理李德胜、李金贵拉扯上诉人，劝、他不要去找总经理黄利斌，但不慎将上诉人鼻子碰撞出血，上诉人见血昏倒在地，醒来后便被带到保卫处长室问明情况，绝未动手打人。
3．上诉人同李德明、阎军、刘长才和，陈强等人互相认识并有过交往(上诉人明知他们行为不端、声名狼藉，但为维持香槟湖酒家正常营业不得不与他们周旋应付)，他们几乎每天都去宾馆鬼混，当天在宾馆是偶然相遇，绝非有意“等候”上诉人调谴的。
4．上诉人并未向他们“挥手大喊：‘小明，你们过来给我打，打出事我兜着!”因为流鼻血后很快便昏倒，殴打过程根本不了解。
5．李德明等人在法庭受审过程中，均不承认上诉人曾鼓动他们动手行凶，他们寻衅滋事并非受上诉人指使。
6．构成流氓罪必须具备流氓动机，即是非荣辱观念颠倒，在一种变态的、反社会的心理支配下，企图用危害公众的流氓活动来寻求精神刺激，填补精神空虚的心理状态。上诉人张某是总经理兼厂长，县团级干部，具有起码的道德水准和法制观念，从个人历史上考查，也从无打架骂街恶习，此次争吵发生，是由于自认为李嘉臣故意向他挑衅寻隙，争吵也是针对李个人的，具有特定对象。至于李德明等人群起殴斗，是误以为张某被殴打流血，自发地挺而“拔刀相助”，这是他们个人的事，绝非张某号召煽动所致，更非预谋组织。因此，上诉人张某不构成犯罪，更不能构成流氓罪。原判根据显有偏听偏信之
嫌。
证据材料：友谊宾馆保卫处调查记录，流氓犯李德明等人口供。
四、关于被认定为“非法所得”的5000元铁罐款问题。
1．铁罐是郭新存放在毛纺制品厂的，处分权属于郭新。
2．赵长锁委托郭新将赵存放在毛纺制品厂的电缆线卖掉，但迟迟不交货款，赵处于无奈遂将郭的两个铁罐卖掉，得款2000元，以抵电缆线货款，张某只调解过纠纷，但与货款无关。
3．赵长锁通过李克林爱人吴淑秋交给张某2000元，是委托张用以代办驾驶证的，与卖铁罐无任何联系。
4．该2000元已由张换成2000港币转借给辽宁发电厂马东厂长。
5、该2000元属私人债务性质，并非非法所得。
6．二审判决认定铁罐款5000元恐系2000元之误。此前郭新自己曾卖过铁罐，但与赵长锁所卖铁罐是两回事。
综上所述，不难看出，一审判决认定上诉人张某所犯罪行均不能成立：或者定性有误或者证据不足。造成如此状况的重要原因是抚顺市检察机关在侦查过程中采取了违法的刑讯逼供、诱供手段，致使被告人和证人产生恐惧心理，供述和陈述混乱不实，甚至逃避出庭。在一审过程中也曾出现拒绝当庭质证、限制被告人陈述等不当作法。在侦查阶段还出现过不恰当的言过其实的扩大宣传，造成“骑虎难下”的尴尬局面，给案件的侦查与审判造成某种心理压力。
上诉人张某曾是抚顺颇有名气的年轻企业家，宁肯放弃“铁饭碗”“铁交椅”，承包濒临倒闭的烂企业、又第一个租赁了亏损更加严重、管理更加混乱的另一企业，身兼公司总经理和工厂厂长，他曾身先士卒，摸爬滚打，带领职工艰苦奋斗，终于使企业扭转局面，不仅养活了数百名职工，而且扭亏为盈，利润逐年增加，因而曾多次受到市领导表扬和各种媒体的广为宣传。上诉人张某的工作是有成绩的。至于1989年后企业又日趋下坡，与他个人的经营管理不善有直接关系，但更深刻的原因则在于全国出现的经济不景气形势。
正是在步步高升的顺境中，上诉人张某逐渐得意忘形，甚至忘乎所以，骄娇二气滋长膨胀，在经营管理上独断专行，缺乏民主作风；讲排场，摆阔气，任意挥霍企业资金；行为放任无羁，不受纪律约束，在财经手续上恣意妄为，常常绕过必要程序；不懂得承包与租赁的性质，忽视公私界线；甚至还残存有江湖意识，经营企业靠“哥们义气”，对朋友有求必应，缺乏现代经营管理观念。所有这些毛病无不在本案中得到不同程度的反映，也是他此次跌交的内在原因。
然而，案件材料同时也显示张某在主观上缺乏利用职务便利非法将公共财物占为已有或者为他人谋取利益而非法索受其财物的犯罪故意。他财务手续不清，有其主观原因，也有客观原因：
第一，在主观上，他认为至少自己还有三笔应得收入迄今尚未领取，企业还欠他钱：
①1988年租赁合同兑现奖：19558．23元；
②1988年承包合同兑现奖：6562．80元；
(以上两项请见抚轻字[1989]13号抚顺市轻工业管理局文件。 1990年3月10日抚J顷市审计事务所虽曾发出复查报告认为对市毛毡制品厂122号审计查证报告有错误，1988年利润额应减少租赁合同并未完成，但辩护人曾为此走访市轻工局张书禄主管副局长，他明确表示，轻工局所发兑现合同的红头文件，未经本局明文废除或修改，仍然有效，应继续执行，审计事务所未经本局委托所进行的复审，轻工局不予承认。)
③承揽工程提成奖：任何职工向公司介绍一项工程，都按利润提成。公司绝大部分工程都是张某揽来的，其应提成数额虽未作精确计算，但肯定相当可观(请见原公司办公室主任陈永光“情况介绍”)。用汽油换戒指就属此类。一方面在当时拿那么多奖金太刺眼，另一方面不拿又怕夜长梦多政策变，刚好碰上换金戒指机会，便用公司汽油换下金戒自戴。
第二，在客观上也确有难言之隐：企业困难，无钱开支，偶有收入就被银行、税局、水电部门扣截。为维持企业运转只好不入帐，不通过财会部门，不走财务手续，凭白条甚至凭口头办事。
第三，企业间或企业与个人间的业务正常往来，有待结算的，未结算前即被认定为贪污，；例如吴国荣的5000元呢子款，张某回国后国内差旅费尚未结算，10000元借款也未及清偿便认定为贪污公款。
第四，朋友个人之间的馈赠、支援与借用被认定成贪污或受贿。张某借戴肖伟的戒指、接受他支援出国的2000元钱被认定为受贿罪即属此类。
第五，原始单据不全或去向不明即被推定为贪污。例如上诉人办公桌抽屉内和两个大皮包后口袋内放有数千元单据，经检察院搜查后不翼而飞，至今下落不明，而许多花销因无单据证明而被定为贪污犯罪。
邓小平同志南巡讲话以来，国内形势已发生巨大变化，改革开放的深度、广度和力度均已加强，我国经济已停止滑坡，又出现了明显的高速度发展势头。检察系统在强调打击严重经济犯罪的同时，也响亮地提出了大胆保护犯错误企业家的口号；法院系统成都会议也就严格划清经济犯罪与企业家犯错误的界限，允许他们在改革开放中犯错误，不能一有问题就治罪。上诉人张某的许多经济问题只有置于当前形势的大背景下，宏观微观相结合，才能准确定性，正确加以处理。
审判长和合议庭各位审判员：辩护人经过调查访问、倾听职工和有关部门反映以及会见上诉人，得出如上结论，并提出上述辩护意见。恳望合议庭能从宏观着眼，排除地方干扰和舆论压力，充分估计到侦查材料的倾向性，纠正一审判决的错误，作出公正的终审判决。
辩护人：北京市第六律师事故所律师 田文昌
陕西第四律师事务所律师 解士彬
1992年8月15日